La phase 2 (ou phase d’examen approfondi)

296. Le déclenchement de la phase 2 peut intervenir :

– soit à l’initiative de l’Autorité, conformément au III de l’article L. 430-5, lorsque subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence à l’issue de la phase 1 ; – soit à la demande du ministre chargé de l’économie. Le I de l’article L. 430-7-1

énonce en effet que « dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de la date à laquelle il a reçu la décision de l’Autorité de la concurrence ou en a été informé en vertu de l’article L. 430-5, le ministre chargé de l’économie peut demander à l’Autorité de la concurrence un examen approfondi de l’opération dans les conditions prévues aux articles L. 430-6 et L. 430-7 ». La décision de l’Autorité prise à l’issue de la phase 1 étant communiquée simultanément à la partie notifiante et au ministre, la date à laquelle le ministre reçoit la décision est la même que celle de sa notification à la partie notifiante.

297. S’agissant de la demande d’un examen approfondi par le ministre, l’Autorité, qui a le statut d’une autorité administrative indépendante, examine le bien-fondé d’une telle demande, mais n’est pas tenue d’y accéder. L’Autorité se prononce sur une éventuelle demande dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de sa réception. Elle informe la partie notifiante de l’existence de cette demande dès sa réception et lui communique sa décision en même temps qu’au ministre. En revanche, l’Autorité n’informe pas la partie notifiante de l’absence de mise en œuvre de cette disposition par le ministre.

298. Un doute sérieux d’atteinte à la concurrence peut, notamment, subsister lorsque :

– la pratique décisionnelle n’est pas suffisamment établie sur les marchés concernés ou que des évolutions importantes et récentes sur les marchés concernés sont susceptibles de justifier une modification significative de la pratique décisionnelle ;

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– l’analyse concurrentielle soulève des enjeux particulièrement complexes et nécessite d’être approfondie à l’issue de la phase 1, par exemple en ce qui concerne la définition des marchés pertinents, l’importance des barrières à l’entrée, l’existence d’une atteinte à la concurrence ou de gains d’efficacité ;

– malgré les atteintes à la concurrence identifiées en phase 1, la partie notifiante n’a pas proposé d’engagements ou a proposé des engagements insuffisants ou dont la mise en œuvre opérationnelle est incertaine.

299. L’ouverture d’une phase 2 peut, dans certains cas, emporter des conséquences juridiques.

Par exemple, l’article 231-11 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») permet aux entreprises d’introduire dans leurs offres publiques une condition suspensive liée à l’obtention d’une autorisation de phase 1. Les parties peuvent également avoir prévu ce type de disposition dans leurs accords contractuels. Dans l’hypothèse où une telle condition a été stipulée, la décision de passage en phase 2 entraîne automatiquement la caducité de l’offre. Malgré cette caducité, l’instruction du dossier de concentration peut poursuivre son cours lorsque l’offreur fait connaître à l’Autorité son intention de poursuivre son projet.

b) La conduite de l’examen en phase 2

300. Afin d’accroître la visibilité de la partie notifiante sur le déroulé de l’examen de l’opération en phase 2, le service des concentrations lui communique, au début de la phase 2, un calendrier prévisionnel indicatif retraçant les principales étapes de la procédure à venir (par exemple, questionnaires complémentaires, réunions d’états des lieux le cas échéant, date anticipée d’envoi du rapport et de tenue de la séance). Ce calendrier est toutefois susceptible d’être modifié, notamment dans l’hypothèse où de nouvelles informations susceptibles d’influencer l’analyse concurrentielle de l’opération par l’Autorité seraient versées au dossier.

301. Le déroulement de la phase 2 est encadré par l’article L. 430-6. Durant cette phase de l’instruction, le rapporteur approfondit les points clefs de la définition des marchés pertinents et de l’analyse concurrentielle sur lesquels la phase 1 n’avait pas permis de conclure. Les objectifs, critères et méthodes utilisés pour l’analyse au fond sont détaillés au chapitre III du présent guide.

302. Des engagements peuvent également être proposés par la partie notifiante au cours de la phase 2. Le II de l’article L. 430-7 énonce qu’« après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5, les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération ».

303. Si la partie notifiante les transmet à l’Autorité moins de vingt jours ouvrés avant la fin du

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délai d’instruction, celui-ci expire vingt jours ouvrés après la date de réception des engagements dans la limite de quatre-vingt-cinq jours ouvrés.

304. Le formalisme à respecter et la procédure du test des engagements sont les mêmes qu’en phase 1.

305. Les actes de procédure de phase 2 suivent les mêmes modalités qu’en phase 1, notamment en ce qui concerne la protection du secret des affaires.

306. L’Autorité peut recueillir l’avis de l’autorité de régulation sectorielle compétente.

L’Autorité saisit les autorités administratives compétentes par l’envoi d’un document présentant l’opération.

307. Cette consultation permet de clarifier certains aspects du fonctionnement des marchés concernés, qui sont soumis à des réglementations particulières, mais aussi de mieux articuler le contrôle des concentrations et les procédures de régulation propres à ces secteurs²⁸.

308. Le cas échéant, l’autorité de régulation sectorielle interrogée dispose alors, pour faire part de ses observations éventuelles, d’un délai réduit à un mois pour cause d’urgence.

309. Les observations sont jointes au dossier. L’Autorité n’est pas tenue d’obtenir l’avis d’une autorité de régulation sectorielle pour rendre sa décision. Cette procédure de consultation n’induit aucune incidence sur les délais impartis à l’Autorité.

310. Cette procédure est spécifiquement prévue pour le secteur audiovisuel (le Conseil supérieur de l’audiovisuel étant consulté en vertu de l’article 41-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) et le secteur de la banque et de l’assurance (l’Autorité de contrôle prudentiel étant consultée en vertu de l’article L. 612-22 de l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance).

311. L’instruction de phase 2 donne lieu à la rédaction d’un rapport qui présente les parties, l’opération, les marchés pertinents, l’analyse concurrentielle de l’opération et, le cas échéant, ses gains d’efficacité économique et une analyse des engagements proposés par la partie notifiante et des mesures correctives envisagées par l’Autorité. Le service des concentrations veille, dans la rédaction du rapport, à la protection du secret des affaires des parties comme à celui des tiers, conformément aux prescriptions de l’article L. 463-4.

28 Une telle démarche a notamment été suivie dans le cadre de la décision n° 17-DCC-92 du 22 juin 2017 portant réexamen des injonctions de la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi SA et Groupe Canal Plus, dans laquelle l’Autorité a consulté pour avis l’ARCEP (avis n° 2016-1551 du 16 novembre 2016 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes).

Il convient de noter que, dans ce dossier, le CSA a également été saisi et s’est prononcé dans le cadre de l’avis n° 2017-04 du 22 février 2017.

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312. Ce rapport est ensuite transmis à la partie notifiante, ainsi qu’au commissaire du Gouvernement, qui disposent d’un délai de quinze jours ouvrés pour faire part de leurs observations en réponse. Conformément à l’article L. 463-2, le rapport est accompagné des documents sur lesquels se fonde l’appréciation du service des concentrations.

313. Le président de l’Autorité attribue le cas, lorsqu’il est en état d’être examiné par le collège, à une des formations énumérées au deuxième alinéa de l’article L. 461-3. Une séance est ensuite organisée selon les modalités énoncées par l’article L. 463-7 et le titre IV du règlement intérieur de l’Autorité. Au cours de la séance, le rapporteur expose les conclusions de son instruction. Le rapporteur général, ou le rapporteur général adjoint, ainsi que le commissaire du Gouvernement présentent leurs observations. Le collège peut également entendre, au cours de la séance, des tiers intéressés, ainsi que les comités d’entreprise des entreprises parties à l’opération. Ces témoins, qui sont invités à répondre aux questions des membres du collège, n’assistent pas à la totalité de la séance. Ils sont entendus en l’absence de la partie notifiante, invitée à quitter la salle des séances. Le collège entend enfin la partie notifiante qui peut présenter sa propre analyse et répondre aux questions des membres de la formation.

c) Les décisions de phase 2

314. La formation compétente de l’Autorité délibère selon les règles définies au titre V du règlement intérieur.

315. Lorsqu’à l’issue d’une analyse approfondie, le collège de l’Autorité envisage de prononcer une décision d’autorisation sous réserve d’injonctions ou une décision d’interdiction, le projet de décision est transmis à la partie notifiante afin qu’elle puisse faire ses observations, dans un délai raisonnable. Ce délai est apprécié en tenant compte notamment de la date à laquelle la partie notifiante a transmis les dernières informations nécessaires à la prise de décision de l’Autorité.

316. L’Autorité notifie sa décision à la partie notifiante, ainsi qu’au ministre chargé de l’économie.

317. Comme pour les décisions de phase 1 (voir paragraphes 286 et suivants ci-dessus), après réception de la décision, la partie notifiante dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour indiquer les mentions relevant du secret des affaires qu’elle souhaite voir occultées (article R. 430-7). Comme pour les décisions de phase 1, la publication se fait dans le respect de l’intérêt légitime des parties et des tiers.

318. En outre, conformément au V de l’article L. 430-7, si l’Autorité n’a pris aucune des décisions prévues aux III et IV dans le délai qui lui était imparti, elle en informe le ministre chargé de l’économie. L’opération est alors réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert au ministre chargé de l’économie par le

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II de l’article L. 430-7-1 (décision dite d’« accord tacite »).

319. Quelle que soit la décision finale prise en application de l’article L. 430-7, l’Autorité en rend public le sens dans les cinq jours ouvrés suivant la décision (article R. 430-6) : (i) autorisation, (ii) autorisation sous réserve d’engagements, (iii) autorisation sous réserve d’injonctions et prescriptions, (iv) interdiction ou (v) accord tacite.

320. Enfin, l’Autorité assure la publicité de ses décisions par leur mise en ligne sur son site Internet, y compris pour les accords tacites, une fois purgées des mentions occultées au titre de la protection du secret des affaires.

5. LE POUVOIR D’ÉVOCATION DU MINISTRE CHARGÉ