Verificou-se acima as classificações dos atos de concorrência desleal. Deixou-se de mencionar, todavia, a concorrência dita parasitária e sua relação com o aproveitamento parasitário, que serão objeto deste tópico, no qual pretende-se diferenciar os referidos institutos e estabelecer as suas relações com a concorrência desleal.
Frequentemente, a concorrência parasitária e o aproveitamento parasitário são ditos como sinônimos, tanto na jurisprudência quanto na doutrina. Contudo, na realidade, tratam-se de institutos diversos, conforme ver-se-á abaixo. Inclusive, alguns doutrinadores propõem a utilização da expressão “comportamento parasitário” como gênero, do qual decorreria a concorrência desleal, a concorrência parasitária e o aproveitamento parasitário.233
231 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa: vol. 1: direito de empresa: empresa e
estabelecimento: títulos de crédito. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
232 Ibidem.
233 PORTILHO, Deborah. O projeto de lei do senado para coibir a concorrência parasitária: ou será o aproveitamento parasitário? Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP, São Paulo,
A concorrência parasitária, diferentemente do aproveitamento parasitário, tem sido entendida como uma espécie de concorrência desleal, que possui o objetivo de obter uma vantagem indevida para incrementar as vendas, tendo como suporte a imitação ou a cópia de métodos, técnicas, inovações e formas de administração do concorrente.234
Nessa espécie de concorrência desleal, o agente se vale das criações de seu concorrente, contudo sem o objetivo de se sobrepor ou se fazer passar por ele. Isoladamente considerados, tais atos não se constituiriam ilícitos, mas a constância, repetição e intenção de copiar a criação alheia e a direção mercadológica tomada pelo pioneiro, evidenciam a concorrência parasitária.235
Dessa forma, para que configure a concorrência parasitária exige-se um certo “conjunto de atos sistemáticos e reiterados de um agente econômico, por meio dos quais ele copia ou imita o negócio de outro concorrente, indevidamente apropriando-se dos elementos de inovação que fariam com que o seu concorrente prevalecesse no mercado e não ele”.236
Carlos Alberto Bittar define a concorrência parasitária como sendo a absoluta e indevida exploração de criações e de investimentos alheios, geralmente pelo aproveitamento indevido do marketing e da publicidade, por meio de cópias em sua forma, que acabam por significar óbices à trajetória normal de vendas do concorrente.237
Já para Marcos Antônio Marcondes Pereira, a concorrência parasitária caracteriza-se pelo comportamento de um terceiro, que vive à sombra de seu adversário, aproveitando-se, de forma direta ou indireta, dos seus esforços, da imagem dos produtos e da sua credibilidade no mercado.238
Denis Borges Barbosa, ao contrário de outros autores, afirma que tão somente a concorrência parasitária com potencial de confusão ou indevida associação entre produtos, serviços e estabelecimentos de origens distintas é que deve ser considerada ilícita.239
234 CAMELIER DA SILVA, Alberto Luís. Concorrência Desleal: atos de confusão. São Paulo: Saraiva, 2013. 235 CARVALHO, J. Concorrência parasitária e aproveitamento parasitário. 2009. Disponível em:
<https://bit.ly/3qf0kfJ>. Acesso em: 01 nov. 2020.
236 DOURADO, Maurício Custódio. O uso não autorizado de marcas de concorrentes em links patrocinados.
2020. Tese (Mestrado em Direito Comercial) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Disponível em: <https://bit.ly/3mlxR5m>. Acesso em: 28 nov. 2020.
237 BITTAR, Carlos Alberto. Bittar Filho, Carlos Alberto. Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 1993.
238 PEREIRA, Marco Antonio Marcondes. Publicidade comparativa. 2009. 233 f. Tese (Doutorado em Direito -
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo), São Paulo, 2009. Disponível em: <https://bit.ly/3mve8QU>. Acesso em: 12 set. 2020.
239 BARBOSA, Denis Borges. A doutrina da concorrência. 2002. Disponível em: <https://bit.ly/39HYhLt>.
Dessa forma, a concorrência parasitária só se configura mediante a cópia sistemática e com intuito de vir a confundir a clientela. Isso porque, segundo o autor, a cópia de aspectos técnicos ou funcionais não protegidos pelo direito de exclusividade não pode ser vedado no ordenamento.240
Em idêntico sentido, Maurício Custódio Dourado ressalta que, a priori, inexistindo direito exclusivo, a imitação e a até mesmo a cópia de características de um produto ou serviço é licita, desde que utilizada como meio de melhoramento dos próprios produtos e serviços, sem qualquer potencial confusório. Verifica-se, assim, que a concorrência parasitária deve ocorrer por meio da reprodução global.241
O aproveitamento parasitário, por outro lado, evidencia-se geralmente entre não concorrentes, quando um deles tenta escorar-se ou parasitar a fama, o renome e o prestígio do outro. Não se trata, portanto, de espécie de concorrência desleal, a qual, conforme verificado alhures, exige a verificação da concorrência efetiva para a sua caracterização.242
Conforme conceituação de Yves Saint-Gal, citada por Rafael Neumayr, os atos de parasitismo podem ocorrer por meio de concorrência parasitária ou de aproveitamento parasitário, tratando-se “no primeiro caso, de atos que envolvem produtos ou atividades que interessam ao mesmo círculo de consumidores e, no segundo caso, de atos concernentes a produtos ou atividades substancialmente diferentes.”243
Nesse sentido, há aproveitamento parasitário quando “uma empresa, utilizando-se da boa fama de outra, consegue vantagem econômica para atuar num mercado ou segmento de mercado em que a detentora da boa fama não compete.”244
Verifica-se, assim, que a vedação ao aproveitamento parasitário não decorre da repressão à concorrência desleal ou a qualquer outra violação à propriedade industrial, vez que não chega a atingir qualquer direito subjetivo do “parasitado”, justamente porque não implica em desvio de clientela. Também não possui natureza de ato ilícito (art. 186 do Código Civil),
240 Ibidem.
241 DOURADO, Maurício Custódio. O uso não autorizado de marcas de concorrentes em links patrocinados.
2020. Tese (Mestrado em Direito Comercial) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Disponível em: <https://bit.ly/3mlxR5m>. Acesso em: 28 nov. 2020.
242 CAMELIER DA SILVA, Alberto Luís. Concorrência Desleal: atos de confusão. São Paulo: Saraiva, 2013. 243 SAINT-GAL, Yves. Concurrence et agissement parasitaires en droit français et belge. In: La concorrence
parasitaire em droit compare: actes do Colloque de Lausanne. Librairie Droz: Gênova, 1981. p. 133-153 apud NEUMAYR, Rafael. Aproveitamento parasitário dos elementos de identificação da empresa: deslealdade entre
não concorrentes. (Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC) Nova Lima: 2010.
Disponível em: < https://bit.ly/33r5V8T>. Acesso em: 10 nov. de 2020.
244 BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2003. Disponível em:
vez que falta-lhe dois dos elementos estruturantes para tanto: o direito subjetivo violado e o dano (já que realizado entre não concorrentes).245
Há quem defenda que a vedação ao aproveitamento parasitário decorreria do instituto do enriquecimento sem causa. Contudo, filiando-se à posição de Rafael Neumayr, o enriquecimento sem causa não atrai, por si só, qualquer antijuridicidade, constituindo somente um dos efeitos que dela pode decorrer. Até mesmo porque, entender de modo diverso significaria criar problema jurídico irresolúvel, qual seja identificar significado e extensão da expressão “sem causa”.246
Nesse mesmo sentido, Denis Borges Barbosa afirma que punir o enriquecimento sem causa em absolutamente todos os casos, corresponderia a premiar uma causa sem empobrecimento, impedindo a livre iniciativa sem justificativa, já que, a rigor, só se pode reprimir a livre concorrência em defesa dela própria ou do interesse geral.247
Segundo Rafael Neumayr, a repressão ao aproveitamento parasitário decorreria, na realidade, do instituto do abuso do direito, relacionado às finalidades objetivadas pela legislação. Nesse contexto, o aproveitamento parasitário implicaria no exercício abusivo de um direito reconhecido pelo ordenamento, notadamente por ser contrário às boas práticas comerciais. Tratar-se-ia de questão a ser definida no caso concreto.248
Dessa forma, conclui-se que o fato da concorrência parasitária se dar entre concorrentes implica, em geral, no desvio de clientela, ocasionando danos diretos ao concorrente violado e enquadrando-se como ato de concorrência desleal. Já o aproveitamento parasitário, que tem lugar entre não concorrentes, em regra não afeta a clientela, merecendo repressão não pela aplicação do instituto de concorrência desleal, mas sim pela vedação ao abuso de direito ou, para outros autores, pela vedação ao enriquecimento sem causa.
Contudo, em sentido contrário, Denis Borges Barbosa entende que o aproveitamento parasitário só deveria ser reprimido no caso de indução à confusão (de difícil visualização, em razão da inexistência de concorrência) ou então nas hipóteses de denegrimento do titular
245 NEUMAYR, Rafael. Aproveitamento parasitário dos elementos de identificação da empresa: deslealdade entre não concorrentes. (Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC) Nova Lima:
2010. Disponível em: < https://bit.ly/33r5V8T>. Acesso em: 10 nov. de 2020.
246 Ibidem.
247 BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2003. Disponível em:
<https://bit.ly/2UnBsU5>. Acesso em: 11 nov. 2020.
248 NEUMAYR, Rafael. Aproveitamento parasitário dos elementos de identificação da empresa: deslealdade entre não concorrentes. (Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC) Nova Lima:
original ou da diluição de sua imagem no mercado. Nesse contexto, não seria o parasitismo, mas a lesão sobre o parasitado que se visaria reprimir.249
O referido doutrinador distingue a imitação necessária da confusiva. A primeira ocorre quando “copia” do seu concorrente algo indispensável para o aumento da eficiência e até mesmo diminuição dos preços, sendo tal imitação consagrada pelo direito. Já a segunda ocorre por meio da imitação de signos ou de imagens com vistas à associação, e não para alcançar a própria eficiência, sendo tal imitação ilícita.250
Ao contrário da confusão, a associação não é exercida sobre os produtos ou serviços em si, mas sim sobre os elementos qualitativos da origem de tais produtos ou serviços. Na esfera não-racional, a aproximação simbólica conduz ao entendimento, por parte dos consumidores, de que as marcas são todas iguais.251
Concluída a presente delimitação acerca da concorrência desleal, passa-se a segunda parte deste capítulo, em que se objetiva enfrentar a temática do direito marcário.