Os links patrocinados enquadram-se como uma ferramenta publicitária e, como toda publicidade, é exigido que ela seja assim sinalizada ao consumidor. Significa dizer que, ao realizar uma pesquisa e se deparar com resultados, deve ser possibilitado ao consumidor visualizar, de forma clara, quais são pagos e quais são provenientes do ranqueamento orgânico.
Essa necessidade de identificação resulta de norma expressa do Código de Defesa do Consumidor: o artigo 36, que prescreve que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que
333 AMORIM, Ana. A concorrência desleal à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça: Revisitando o tema dos interesses protegidos. 2017. Disponível em: <https://bit.ly/36m3ZAq>. Acesso em: 22 nov. 2020. 334 Ibidem.
o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.” No mesmo sentido, o art. 29 do Código de Ética do CONAR também recomenda: “o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação.” Cumpre ainda mencionar que a Lei 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet, ampara a aplicação de tal norma ao comércio eletrônico, ao passo que estabelece dentre os seus fundamentos o de defesa do consumidor (arts. 2º, V, e 7º, XII).
Essa exigência legal representa o princípio da identificação da publicidade, cuja aplicação veda a publicidade clandestina ou subliminar.336 O desrespeito a tal princípio faz surgir a publicidade enganosa, que, dentre outros motivos, relaciona-se com a capacidade de indução em erro do consumidor, em clara violação ao direito à informação adequada, clara e precisa (arts. 6º, III, IV, 31, e 36), capaz, portanto, de provocar um vício de consentimento.337
Segundo Cláudia Lima Marques et. al., “a ideia básica do art. 36 é proteger o consumidor, assegurando-lhe o direito de saber que aqueles dados e informações transmitidos não o são gratuitamente e, sim, têm uma finalidade específica, que é promover a venda”.338
Nesse contexto, analisando a prática comercial que vem sendo adotada pelos provedores de busca, verifica-se que os resultados patrocinados, provenientes da publicidade digital, têm sido devidamente identificados como tal. No caso específico do Google, por exemplo, o resultado pago aparece com a tarja “anúncio” ao lado da pesquisa. Inclusive, desconhece-se qualquer discussão jurídica atual alegando eventual violação ao princípio da identificação nestes casos.
O anunciante, ao adquirir uma palavra-chave que corresponda a uma marca de terceiro, objetiva possibilitar a sua presença competitiva nas pesquisas que vierem a ser realizadas pelos usuários/consumidores. Trata-se, inclusive, de objetivo semelhante ao que se verifica na compra de palavras comuns e genéricas que não envolvam qualquer direito de exclusividade.
Evidente que, ao assim fazê-lo, o anunciante assume uma posição de maior visibilidade, pois estará no topo da visualização dos resultados da pesquisa, situação que, por certo, trará resultados. Ou seja, é esperado que a referida ferramenta publicitária tenha a pretensão e a aptidão de influenciar na decisão de compra dos consumidores, até mesmo porque,
336 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. Das práticas comerciais. In: Código brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, vol. 6.
337 BARIFOUSE, Leonardo. O controle jurídico da publicidade na trincheira do consumismo. Revista de Direito
do Consumidor, 2018.
338 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima Marques; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
do contrário, ela não estaria sendo tão amplamente utilizada, não apenas pelos anunciantes, mas também pelas agências publicitárias.
Todavia, conforme visto acima, a finalidade de captação de clientela é inerente a qualquer atividade econômica, ainda mais no cenário competitivo dos e-commerces, assim como também representa o objetivo de toda e qualquer publicidade, principalmente considerando que atualmente a publicidade não se resume à função informativa, prevalecendo uma publicidade combativa, marcada pela sugestão e pela persuasão.339
Inclusive, essa transição do intuito informativo das práticas comerciais ao objetivo de persuasão do destinatário, a ser alcançada por meio da publicidade, é verificada no caso sob análise. Os provedores de busca, em seu modelo de negócio de buscas orgânicas que propicia a presença online de toda e qualquer marca, permitem que as empresas cumpram com a sua função informativa perante os consumidores, mas também possibilita a realização de uma publicidade com o intuito persuasivo.
Por óbvio tal persuasão não deve se opor à proteção consumerista, mas atuar dentro dos limites determinados em lei, possibilitando aos consumidores o acesso a diversas opções e a escolha adequada do que comprar e consumir.340
A título comparativo, o uso de marca em links patrocinados não se assemelha, por exemplo, à inserção de meta-tags no código fonte de um website. Referida prática, cada vez mais comum, consiste no acréscimo de um código HTML que equivalha ao nome ou slogan de um concorrente na linguagem da criação de um website. Por meio dessa inserção, os robôs de busca tendem a destacar a página quando pesquisada a expressão na internet. Diferentemente da situação acima, na utilização de marca alheia em links patrocinados a prática comercial é devidamente identificada ao consumidor.341
Assim, em uma análise a priori, entende-se que não se verifica no caso sob análise qualquer abusividade ou ilegalidade que, por si só, fundamentaria a configuração da concorrência desleal pela utilização de meio fraudulento que cause confusão aos consumidores e implique em desvio de clientela, notadamente porque se trata de publicidade devidamente identificada como tal, cuja sinalização não vem sendo contestada no ordenamento pátrio, nem mesmo pelos órgãos protetivos dos consumidores.
339 MUNIZ, Eloá. Publicidade e Propaganda: Origens Históricas. Caderno Universitário, nº 148, Canoas: Ed.
Ulbra, 2004. Disponível em: <https://bit.ly/3o8MY2M>. Acesso em: 13 set. 2020.
340 PINHO, José Benedito. Publicidade e vendas na internet: técnicas e estratégias. Summus Editorial, 2000, vol.
61, p. 92.
341 BUENO, Samara Schuch. Concorrência na era digital. Direito digital., p. 355-376, 2017. Disponível em:
Nesse exato sentido, inclusive, decidiu o juiz Luis Felipe Ferrari Bedendi, na ocasião da prolação de sentença envolvendo um caso como o presente, em 26/06/2019. Entendeu o magistrado que:
Por certo existe a intenção de atrair os consumidores a adquirirem via on-line produtos e serviços concorrentes, mas inexiste a vontade de confundir ou por em descrédito a marca alheia, num típico ato de concorrência desleal. E isso porque o site que se vale do “GoogleAds” vem precedido da palavra “ANÚNCIO”, em destaque, de forma a não provocar confusão no consumidor. Assim, um sujeito de mediano entendimento é capaz de identificar que o site anunciado não vende os mesmos produtos da marca buscada, podendo optar pelo site oficial logo abaixo. Esse detalhe é crucial, na visão deste Juízo, para a descaracterização do “GoogleAds” como prática de concorrência desleal. (Processo nº 1059942-73.2019.8.26.0100, 2ª Vara Empresarial, Foro Central de São Paulo, Juiz LUIS FELIPE FERRARI BEDENDI, 26.6.2019) (grifou-se).
Verificado que o link patrocinado constitui ferramenta publicitaria lícita, em atenção ao princípio da identificação, assim como considerando que a captação de clientela, desde que por meio não fraudulento, não induz por si só à deslealdade na competição, cumpre neste momento analisar se há potencial confusório nos links patrocinados a partir do uso de marca alheia para disparo dos anúncios, apto a justificar a sua repressão pelo ordenamento.