« L’idée de hiérarchie est inhérente à tout ordre juridique. Séduisante pour l’esprit, elle est fondamentale pour asseoir la légitimité du pouvoir »101. Cette affirmation conduit à penser que chaque ordre juridique obéit à un système hiérarchique.
Toutefois, compte tenu de la multiplicité des ordres juridiques sur le plan européen, la question de la hiérarchie des normes se dédouble selon qu’on l’aborde sous l’angle des deux droits européens ou sous l’angle interne. Il en va de même en ce qui concerne leur aspect au regard de la primauté. Notion étroitement liée au principe hiérarchique, la primauté désigne ce qui est premier, ce qui vient au premier rang et est liée à l’idée de supériorité102
.
Tout d’abord, il y a lieu de constater qu’au sein de l’ordre juridique national, la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes internes. La Constitution confère aussi une place aux deux droits européens dans l’ordre interne. Elle situe l’ordre externe dans son propre ordonnancement103. C’est pourquoi la place du droit international dans l’ordre interne, même la place qui lui confère une valeur égale à celle de la Constitution, doit découler du
99 M. GUYOMAR, D.SIMON, « La hiérarchie des normes en Europe », Gazette du Palais, n°42-43, 2009, pp. 256-
260, (p. 256).
100 P. BRUNET, « L'articulation des normes Analyse critique du pluralisme ordonné », in L'influence du droit
européen sur les catégories du droit public, op. cit., p. 200.
101 O. JACOT-GUILLARMOD, « δaΝ hiérarchieΝ desΝ règlesΝ dansΝ l’ordreΝ juridiqueΝ constitutionnelΝ deΝ l’UnionΝ
européenne », in De la Constitution : études en l'honneur de Jean-François Aubert, Bâle Francfort-sur-le-Main : Helbing & Lichtenhahn, 1996, pp. 41-55, (p. 41).
102 B.BONNET, Repenser les rapports entre ordres juridiques, op. cit., p. 73. Cf. A. REY et J. REY-DEBOVE (dir.),
Le Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris : Le Robert, 2010, p.
2021, qui définissent la primauté comme « supériorité de ce qui est premier » et donnent comme synonymes les mots prédominance, prééminence, prépondérance, supériorité, suprématie et J. FLORENT, C. GIRAC-MARINIER
(dir.), Le petit Larousse illustré 2014, Paris : Larousse, p. 925, qui définissent la primauté comme « supériorité de rang ; prééminence ».
texte constitutionnel lui-même, qu’il s’agisse du texte originaire ou du texte issu d’une révision constitutionnelle ad hoc.
Respectivement, la primauté du droit international est expressément énoncée par l’article 27 de la Convention de Vienne qui prévoit qu’une partie ne peut invoquer son droit interne pour s’exonérer de l’exécution du traité104. Les deux droits européens, droit de l’UE et droit de la Convention EDH, qui s’inscrivent dans le droit international, ne sont pas pourtant rattachés qu’à ce visa.
Bien que le principe hiérarchique et consécutivement l’exigence de leur primauté sur l’ordre interne soient absents tant des traités de l’Union européenne que de la Convention EDH, des affirmations jurisprudentielles plus ou moins explicites tendent à les confirmer. A cet égard, le Traité instituant une Constitution pour l’Europe contenait une déclaration de primauté du droit de l’UE (article Ι-6 TECE). Toutefois, le traité de Lisbonne n’a pas repris cette disposition et se borne à renvoyer à la jurisprudence de la Cour de justice105. De cette façon, et avec une formulation moins solennelle que celle prévue dans le TECE, le principe de primauté demeure toujours un principe jurisprudentiel, reconnu exclusivement par la Cour de justice qui affirme le caractère consubstantiel du principe de primauté à l’existence même de l’ordre juridique européen106
.
Pour autant, le principe de primauté ne règle pas uniquement les relations entre les normes juridiques, il organise surtout le domaine des compétences, plus spécifiquement la compétenceΝdesΝorganesΝétatiquesΝdansΝl’applicationΝdesΝrèglesΝdeΝl’UE,ΝetΝceΝauΝdétrimentΝ
104 Article 27 alinéa 1er de la Convention de Vienne sur le droit des traités entre Etats et organisations
internationales ou entre organisations internationales (1969) : « Un Etat partie à un traité ne peut invoquer les
dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution du traité ».
105 Seule la déclaration n°17 fait référence à la primauté : « La Conférence rappelle que, selon une jurisprudence
constante de la Cour de justice de l'Union européenne, les traités et le droit adopté par l'Union sur la base des traités priment sur le droit des États membres, dans les conditions définies par ladite jurisprudence. En outre, la Conférence a décidé d'annexer au présent Acte final l'avis du Service juridique du Conseil sur la primauté tel qu'il figure au document 11197/07 (JUR 260) »έΝcfέΝaussiΝl’avisΝduΝServiceΝjuridiqueΝduΝωonseilΝduΝ22ΝjuinΝ2ίίι : « Il découle de la jurisprudence de la Cour de justice que la primauté du droit communautaire est un principe
fondamental dudit droit. Selon la Cour, ce principe est inhérent à la nature particulière de la Communauté européenne. À l'époque du premier arrêt de cette jurisprudence constante (arrêt du 15 juillet 1964 rendu dans l'affaire 6/64, Costa contre ENEL (1), la primauté n'était pas mentionnée dans le traité. Tel est toujours le cas actuellement. Le fait que le principe de primauté ne soit pas inscrit dans le futur traité ne modifiera en rien l'existence de ce principe ni la jurisprudence en vigueur de la Cour de justiceέ(1) “Il [en] résulte (…) qu'issu d'une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même”».
106 A. DIETRIECH, « σatureΝjuridiqueΝdeΝl’UnionΝeuropéenneΝetΝωonseilΝconstitutionnel », in G. ECKERT, (dir.),
Incidences du droit communautaire sur le droit public français, Strasbourg : Presses universitaires de
même des règles nationales de tous les niveaux107. En effet, il exclut la possibilité pour un EtatΝmembreΝd’opposerΝauΝdroitΝdeΝl’UEΝlesΝdroitsΝgarantisΝparΝlaΝωonstitutionΝnationaleέΝδaΝ primauté du droit de l’UEΝestΝsolennellementΝénoncéeΝàΝpartirΝduΝcélèbreΝarrêtΝCosta contre E.N.E.L.108 puis elle a évolué principalement avec les arrêts Internationale Handelsgesellschaft109 et Simmenthal110. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’UnionΝeuropéenne,ΝlaΝprimauté disposeΝdoncΝd’unΝcaractèreΝgénéral111 dès lors que les règles deΝl’UEΝprimentΝtoutesΝlesΝnormesΝnationalesέΝ
SonΝ raisonnementΝ estΝ fondéΝ surΝ laΝ spécificitéΝ duΝ droitΝ deΝ l’UEΝ parΝ rapportΝ auΝ droitΝ international classique112έΝδeΝbutΝdeΝl’affirmation du principe de primauté, du point de vue du droitΝdeΝl’UE,ΝestΝsimple μΝlaΝgarantieΝdeΝl’unitéΝetΝdeΝl’efficacitéΝduΝdroitΝdeΝl’UEΝdeΝsorteΝqueΝ la validité des actes arrêtés par les institutions de la Communauté ne saurait être appréciée qu’enΝfonctionΝduΝdroitΝdeΝl’UEΝetΝnonΝpasΝenΝfonctionΝdeΝrèglesΝouΝnotionsΝjuridiquesΝduΝdroitΝ national113.
Contrairement au droit de l’UE, et surtout à la jurisprudence de la CJUE qui soutient depuis longtemps la primauté de celui-ci sur le droit national, aucune jurisprudence équivalente explicite n’a été rendue par la Cour de Strasbourg. Ce système conventionnel « n’a jamais connu son arrêt Costa »114. Toutefois, la Cour de Strasbourg, chargée en dernier ressort du respect des droits garantis par la Convention, assure aussi la primauté de la Convention sur les normes internes quelles que soient leur nature et la qualité de l’organe dont ils émanent115.
107 L. PAPADOPOULOU, Constitution nationale et droit communautaire, La question de primauté, é Athènes-
Komotini : éd. A. Sakkoulas, 2009, p. 243.
108 CJCE, 15 juillet 1964, Costa contre E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. 1964, p. 11411, cf. commentaire M. KARPENSIF,
C. NOURISSAT (dir.), Les grands arrêts de la jurisprudence européenne, Paris : PUF, 2010, pp. 15-20.
109 CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70, Rec. 1970, p. 1125.
110 CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/72, Rec. 1978, p. 629. cf. commentaire M. KARPENSIF, C.
NOURISSAT (dir.), Les grands arrêts de la jurisprudence européenne, op. cit., pp. 82-85.
111 G. CANIVET, « Constitution nationale et Europe. La dialectique du Un et du Deux », in Constitutions et
pouvoirs : mélanges en l'honneur de Jean Gicquel, Paris : Montchrestien, 2008, pp. 73-96, (p. 76).
112 Notamment CJCE, Costa contre E.N.E.L., précité, p. 1160 : « que le transfert opéré par les Etats de leur
ordre juridique interne au profit de l’ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux dispositions du traité, entraîne…une limitation définitive de leurs droits souverains contrez laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de communauté ».
113 G. CANIVET, « ‘Constitution nationale et ordreΝjuridiqueΝcommunautaire’ ‘contre-élogeΝdeΝlaΝtragédie’Ν», inJ.-
Cl.MASCLET et al. (dir.), L’Union européenneέ Union de droit, union des droits, Mélanges en l’honneur du Professeur Philippe Manin, Paris : éd. A. Pédone, 2010, pp. 611-624, (p. 613).
114 D. SZYMCZAK, « δ’identitéΝ constitutionnelleΝ dansΝ laΝ jurisprudenceΝ conventionnelle », in L. BURGORGUE-
LARSEN (dir.), L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris : éd. A. Pédone Paris, 2011, pp. 45-60, (p. 51).
115 F.SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 201 voir aussi les arrêts Cour
EDH, plénière, 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Welle woman contre Irlande, nos14234/88 et 14235/88,
La Convention l’emporte alors clairement sur les actes constitutionnels comme la jurisprudence de la Cour de Strasbourg semble le confirmer116. La Cour EDH est amenée à constater que la Convention « ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause et ne soustrait aucune partie de la ‘ juridiction’ des Etats membres à l’empire de la Convention. C’est donc par l’ensemble de leur ‘juridiction’ – laquelle, souvent, s’exerce d’abord à travers la Constitution – que lesdits Etats répondent de leur respect de la Convention »117. Au fil des années, elle confirmera solennellement ce considérant en entreprenant le contrôle de l’activité des juridictions constitutionnelles nationales118
.
En raison de cette activité de la Cour, et déjà très tôt et depuis les années quatre- vingt119, une discussion sur sa « fonction constitutionnelle »120 a été initiée. Il est incontestable que la mission première du juge européen, à savoir la protection des droits fondamentaux, figure parmi les missions des cours constitutionnelles121. Toutefois, malgré le dynamisme de sa jurisprudence, la Cour européenne se distingue clairement des Cours constitutionnelles quant à sa structure, sa composition, mais aussi son fonctionnement122, et notamment du fait des solutions dégagées dans ses arrêts etΝdesΝeffetsΝ qu’ilsΝengendrent123. Concrètement, le fait que la Cour européenneΝ neΝ puisseΝ pasΝ seΝ prononcerΝ surΝ l’annulationΝ d’uneΝloiΝouΝd’unΝrèglementΝnationalΝquiΝvioleΝlaΝωonventionΝconstitueΝlaΝdifférenceΝmajeure,Ν quantΝàΝsonΝfonctionnement,ΝparΝrapportΝàΝceluiΝd’uneΝcourΝconstitutionnelleΝnationale124.
116VoirΝenΝguiseΝd’exempleΝlesΝarrêtsΝωourΝEϊώ,ΝOpen Door et Dublin Welle woman contre Irlande, précité et
Cour EDH, Grande chambre, 30 janvier 1998, Parti communiste unifié de Turquie et autres contre Turquie, n°19392/92.
117 Cour EDH, Parti communiste unifié de Turquie et autres contre Turquie, précité, §29.
118VoirΝenΝguiseΝd’exempleΝlesΝarrêtsΝωourΝEϊώ,ΝRuiz Mateos contre Espagne, précité et Cour EDH, Grande
chambre, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres contre France, nos 24846/94 et 34165/96 à 34173/96.
119 Cf. les citations sur J.-Fr. FLAUSS, « Droit constitutionnel et Convention européenne des Droits deΝl’ώommeΝ
1ere partie, Le droit constitutionnel national devant les instances de contrôle de la Convention européenne des ϊroitsΝdeΝl’ώomme », RFDC, n°30, 1997, pp. 377-399, (p. 377). Et plus récemment A.STONE SWEET, « Sur la Constitutionnalisation de la ωonventionΝeuropéenneΝdesΝdroitsΝdeΝl’homme : cinquante ans après son installation, laΝ ωourΝ européenneΝ desΝ droitsΝ deΝ l’hommeΝ conçueΝ commeΝ uneΝ ωourΝ constitutionnelle », op. cit. et G. MARTINICO, « Is the European Convention going to be supreme ? A comparative-constitutionnal overview of
ECHR and EU law before National Courts », op. cit.
120 L. GARLICHI, « Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité sur le dialogue des juges », in
La conscience des droits, mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, Paris : Dalloz, 2011, pp. 271-280, (p.
271). Voir aussi sur la même problématiqueJ.-P.COSTA, « δaΝωourΝeuropéenneΝdesΝϊroitsΝdeΝl’ώommeΝest-elle
une Cour constitutionnelle », in Constitutions et pouvoirs : mélanges en l'honneur de Jean Gicquel, Paris : Montchrestien, 2008, pp. 145-156.
121 L. FAVOREU, « Les Cours de Luxembourg et de Strasbourg ne sont pas des Cours constitutionnelles », in
Mélanges en l’honneur de Louis Dubouis, 2002, Paris : Dalloz, pp. 35-45, (p. 44).
122 loc. cit.
123 J.-P. COSTA, « δaΝωourΝeuropéenneΝdesΝϊroitsΝdeΝl’ώommeΝest-elle une Cour constitutionnelle », op. cit., pp.
147-149.
124 σéanmoins,Ν selonΝ l’avisΝ d’Aέ STONE SWEET, plus un Etat aura incorporé la Convention dans son ordre
Pour autant, il est indéniableΝ queΝ laΝ ωourΝ deΝ StrasbourgΝ estΝ chargéeΝ d’unΝ « contrôle européen »125 dontΝ lesΝ résultatsΝ sontΝ considérablesΝ etΝ apparaissentΝ auΝ traversΝ d’uneΝ jurisprudenceΝrelativeΝàΝl’ordreΝeuropéenΝdesΝdroitsΝdeΝl’homme : « Gardienne et praticienne d’unΝcorpsΝnormatifΝ(laΝωonventionΝetΝsesΝprotocoles),Νqu’elleΝaΝd’ailleursΝtoujoursΝinterprétéΝ d’uneΝfaçonΝtrèsΝévolutiveΝetΝdynamique,ΝlaΝωourΝdeΝStrasbourgΝveilleΝàΝsaΝcohérenceΝetΝàΝsaΝ primauté »126.
A l’instar de la Cour EDH, la CJUE, ne peut pas être qualifiée non plus de Cour constitutionnelle en raison de l’absence d’une constitution formelle par rapport à laquelle elle exercera son contrôle ainsi qu’en raison du mode de désignation de ses membres127
. Néanmoins, c’est en vertu de son fonctionnement que la Cour de justice se constitutionnalise128; son fonctionnement porte sur l’interprétation authentique du droit de l’UE ainsi que sur une « panoplie » des voies de droit dont elle dispose129
.
Dans un contexte plus général, le principe hiérarchique est un outil essentiel dans la résolution des conflits de normes. Il suppose un agencement pyramidal des normes qui fait dépendre la validité de chaque norme de sa conformité formelle aux conditions émises par la norme supérieure130. Cette conception pyramidale ne peut raisonnablement être utilisée dans un milieu européen au sein duquel il existe plusieurs ordres juridiques certes imbriqués mais distinctsέΝω’estΝpourquoiΝmêmeΝsiΝlaΝpyramideΝdesΝnormesΝtelleΝqueΝconçueΝchezΝKelsenΝ« est toujours debout »131,ΝsonΝapplicationΝseΝlimiteΝauxΝfrontièresΝd’unΝordreΝjuridiqueέΝ
« La » hiérarchie ne peut pas alors être affirmée132. Il existe en réalité une pluralité des hiérarchies. Des auteurs ont déjà proposé une lecture éloignée de la conception pyramidale législatif,Ν moinsΝ cetteΝ objectionΝ queΝ laΝ ωourΝ neΝ disposeΝ pasΝ duΝ pouvoirΝ d’annulationΝ desΝ normesΝ etΝ desΝ actesΝ nationaux est importante, voir A.STONE SWEET, « Sur la Constitutionnalisation de la Convention européenne des
droitsΝ deΝ l’homme μΝ cinquanteΝ ansΝ aprèsΝ sonΝ installation,Ν laΝ ωourΝ européenneΝ desΝ droitsΝ deΝ l’hommeΝ conçueΝ comme une Cour constitutionnelle », op.cit, p. 934.
125 J.-P. COSTA, « δaΝ ωourΝ européenneΝ desΝ ϊroitsΝ deΝ l’ώommeΝ est-elle une Cour constitutionnelle », in
Constitutions et pouvoirs : mélanges en l'honneur de Jean Gicquel, op. cit., p. 156.
126 loc. cit.
127 Cf. L. FAVOREU, « Vers une justice constitutionnelle communautaire ? » in J.-V. LOUIS, D. WAELBROECK, Le
Parlement européen dans l'évolution institutionnelle, Bruxelles : Editions de l'Université de Bruxelles, 1989, pp.
233-249, (p. 245) et L. FAVOREU, « La notion de Cour constitutionnelle » in A. AUER, P. ZEN-RUFFINEN (dir.), De la Constitution : études en l'honneur de Jean-François Aubert, Bâle Francfort-sur-le-Main : Helbing &
Lichtenhahn, 1996, pp. 15-27, (p. 25).
128 A.STONE SWEET, « The european court of justice », in P. CRAIG, Gr. De BURCA (dir.), The evolution of EU
law, Oxford: university press, 2e éd., 2011, pp. 121-153, (p. 128 et suiv.)
129 H. GAUDIN, « La Cour de justice, juridiction constitutionnelle », RAE, n°3, 2000 pp. 209-222, (p. 215). 130 Pour la formulation du principe, cf. H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 224.
131 M. TROPER, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à Paul Amselek », RDP, n°6, 1978, pp. 1523-1536. 132 V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Hiérarchie des normes, principe justificatif de la suprématie de la Constitution »,
in M. TROPER, D. CHAGNOLAUD (dir.), Traité international de droit constitutionnel, t. 1. Théorie de la Constitution, Paris : Dalloz, 2012, pp. 733-764, (p. 737).
des normes qui correspond à un système vertical des rapports et qui semble inefficace pour régir le développement parallèle de systèmes différents. La logique du « réseau » est alors susceptible de se substituer à la conception pyramidale et semble plus pertinente pour apporter des réponses face au « droit polycentrique »133. Toutefois, elle peut s’avérer relativement faible pour réglementer les rapports lorsque la conception « hypercomplexe » qui régit les ordres juridiques passe d’une logique d’articulation à une logique de confrontation qui mérite une régulation134.
La conception des rapports de systèmes s’appréhende plus aisément dans un processus visant à « maintenir une séparation, sans imposer la fusion, et pourtant construire quelque chose comme un ordre, ou un espace ordonné »135. Dans ce cadre, la réglementation des conflits pourrait être conçue comme un « champ ouvert et hétérogène organisé selon des conceptions multiples comme des lignes de fuite ou des rhizomes »136.
Il faut donc admettre que la conception pyramidale, telle que présentée tout d’abord chez Kelsen137, ne constitue qu’une alternative dans la multiplicité des solutions, qui peuvent également se construire selon des logiques de réseaux et de pluralisme138. Face à ces «hiérarchies discontinues »139, il est néanmoins toujours possible d’éviter la discordance des solutions.