L’interprétation jurisprudentielle

L’interprétation jurisprudentielle des auteurs du dialogue est présentée d’une part par l’entremise de l’analyse qu’ils font concernant les juges, la révision judiciaire et l’activisme judiciaire et, d’autre part, par l’entremise de l’analyse qu’ils font de jugements phares.

Les juges, la révision judiciaire et l’activisme judiciaire

Le pouvoir judiciaire canadien justifie son rôle de révision judiciaire élargi depuis 1982 en spécifiant que s’est bel et bien l’étendue de son pouvoir qui fut réformé et non pas sa fonction propre, qui est d’évaluer ce que contient une loi (Monahan, 1987 : 7). En effet, depuis toujours au Canada, la revue judicaire « is the process which seeks to mediate and interpret the values identified at [the] constitutional moment », c’est-à-dire lorsqu’une constitution est textuellement énoncée et entérinée, « for future generations » (Monahan, 1987: 95).

La théorie du dialogue vise un objectif principal : légitimer la révision judiciaire des lois constitutionnellement élargie en 1982, notamment parce que dorénavant, la Constitution est liée à une Charte reconnue comme suprême et qui comprend des critères supplémentaires à partir desquels les juges doivent se baser pour évaluer une loi contestée. Depuis près de trente ans, des pans d’études sont élaborés sous les auspices de la théorie critique de la Charte, qui tous exhibent une approche approximativement similaire, celle de questionner la légitimité même des acteurs du pouvoir judiciaire : les juges. Pourquoi ? Parce que ceux-ci sont plus que jamais les gardiens suprêmes de la Constitution (Kelly, 2005). Ce faisant, les auteurs qui s’inscrivent au sein du dialogue se donnent pour tâche de redonner les lettres de noblesse au pouvoir judiciaire, et par ricochet à ses juges. Théoriquement, et pratiquement, ces auteurs

conçoivent que les cours canadiennes « are actually engaging the legislatures and the public in a dialogue about the meaning and application of abstract constitutional principles » (Murphy, 2001 : 301). Qu’est-ce que cet exercice constitutionnel et collectif donne comme résultat? Rien de moins que le renforcement du modèle constitutionnel canadien de la protection des droits et libertés.

Pourtant, la théorie du dialogue comprend en elle-même certaines tensions qui s’expriment à travers les propos de ses auteurs. Par exemple, Monahan spécifie que « some form of legitimacy debate is both necessary and desirable in Canada » (1987: 32) ; à l’opposé, Roach spécifie que le débat canadien portant sur la légitimité de la révision judiciaire élargie depuis 1982 – notons qu’il y participe lui-même – est ni nécessaire, ni justifié (Roach, 2001a). Encore, Roach atteste que c’est faire fausse route que de croire que la Charte enjoint dans le contexte constitutionnel canadien un nouveau type de révision judiciaire (2001a : 35). Tout au contraire, dit-il, celle-ci a toujours été conçue pour restreindre la loi de la majorité (Roach, 2001a : 35). Penser autrement équivaut à faire preuve d’ignorance historique, dit-il (Roach, 2001a : 35). Pour cause, puisque « Canadians expressed concerns about judicial activism long before anyone heard of the Charter » (2001a : 50), ce qui démontre que s’exerçait déjà à l’époque une volonté d’inscrire dans la pratique constitutionnelle canadienne une « counter- majoritarian difficulty » (Baker, 2012 : 3) ; l’objectif étant d’assurer la tenue d’une révision judiciaire axée sur la protection des minorités d’abord et avant tout. Pourtant, Monahan souligne qu’alors que la revue judiciaire afférente aux compétences constitutionnelles fédérales- provinciales était compatible avec la suprématie parlementaire, la Charte, elle, « challenges this traditional view, making it necessary to offer some explanation and defence of the counter- majoritarian character of this new form of judicial decision-making » (1987 : 7). La raison étant, selon cet auteur, que la Charte est explicitement « based on a counter-majoritarian principle » (Monahan, 1987 : 7) ce qui, pratiquement, fait en sorte que la révision judiciaire exercée sous son égide vise à évaluer, systématiquement, « whether certain collective exercises of power are beyond the reach ot the state per se » (Monahan, 1987 : 7). Malgré ces tensions, apparentes en surface au sein des auteurs, il semble que dans l’essentiel il n’y en ait pas, parce l’objectif de ces derniers est celui de justifier la révision judiciaire élargie ; dans ce sens, précisément, Roach et Monahan ne font qu’un.

Néanmoins, comme à l’habitude, Monahan concède un certain nombre d’arguments aux auteurs de la critique de la Charte. Premièrement, déjà en 1987, il soulignait la détermination du pouvoir judiciaire de faire de la Charte un document imposant, contrairement à la Déclaration des droits de 1960 (51). Deuxièmement, il avoue qu’au centre de l’autoconception judiciaire loge « the belief that judges and lawyers constitute a central pillar in the defence of

constitutional government in Canada » (Monahan, 1987: 157). Il va sans dire que cette vision infuse dans cette branche du pouvoir un sentiment de supériorité vis-à-vis la Constitution et le maintien de l’ordre que celle-ci prévoit. De plus, faisant route à part avec ses collègues du

dialogue, Monahan précise que « [t]he judiciary cannot return to some neutral or objective state

of nature, since such objectivity never existed » (1987: 158)99_{. Enfin, dernière concession faite,}

l’auteur admet que lorsque les juges remettent en question la conformité d’une loi en la jugeant anticonstitutionnelle « they are indirectly substituting their views for the views of the elected representatives of the people » (Monahan, 1987 : 39). Nonobstant ces propos nuancés, Monahan réaffirme sa conscience d’auteur du dialogue quelques lignes plus loin dans son ouvrage, puisqu’il se riposte à lui-même en assurant que la préoccupation de la Cour n’est pas d’évaluer la sagesse d’une loi, mais bien d’évaluer si oui ou non un droit fondamental fut bafoué (1987 : 52). Également, l’auteur avance que le rôle constitutionnel des constituants consiste à inscrire dans le texte des objectifs globaux, alors que le rôle des juges consiste « of applying the language of the document to particular circumstances » (Monahan, 1987 : 83). Également, il rajoute que la loi est « objective » et « factual », alors que la politique n’est que « passion » et « subjectivity » (Monahan, 1987 : 58) ; en d’autres mots, la politique est le sous-produit de « conflicting desire and opinion » (Monahan, 1987 : 58). Malgré les années qui passent, Monahan semble s’arrimer à cette lecture. Par conséquent, toujours en concordance avec ses propos antérieurs, Monahan soutient, en 1992, secondé par Finkelstein, que dans le monde de la

Charte se sont les politiciens qui détiennent le rôle principal et non pas les juges (507). En effet,

« [o]ur findings indicate that the Charter rarely forecloses a government policy or initiative » (Monahan et Finkelstein, 1992: 507). De ce fait, dans l’ordre constitutionnel actuel, les politiciens sont toujours garants du monopole politique, notamment en ce qui a trait aux « [k]ey political decisions » (Monahan et Finkelstein, 1992 : 507).

Non sans ironie, Roach pose la question suivante : est-ce que l’idée qu’il y ait un

dialogue qui s’installe dans la pratique de la révision judiciaire est issue uniquement d’un

« fantasme [traduction] » de professeurs de droit (2001a : 241)? De plus, il affirme, non sans arrogance, que les juristes sont les seuls à générer des discussions suite aux jugements rendus (Roach, 2001a : 241). Rappelons que Roach poursuit un objectif central dans toutes ses publications : il veut démontrer que la révision judiciaire est effectuée professionnellement, sans préjugés injustifiés de la part des juges. En effet, « judicial creativity is not open-ended, but rather constrained and guided by the need for judges to provide a good-faith interpretation of the text of the Charter, precedents, and traditions » (Roach, 2001a: 116). Pourtant, dit-il, la vision

99 _{À cet égard, Monahan souligne que le raisonnement légal « is […] best understood as contingent yet constrained »}

(1987 : 159). Le raisonnemment légale des juges est à la fois « contrained » « in the sense that legal argument must interpret and advance the aspirations and ideals which exemplify the political tradition » et « contingent » « in the sense that the very fact of interpreting those ideals changes them » (Monahan, 1987: 159).

populaire soutient de manière erronée que les juges sont injustement discrétionnaires dans leurs jugements, qu’ils sont non élus et que conséquemment l’exercice de leur fonction chartiste est non démocratique et, enfin, qu’ils ont le dernier mot dans l’interprétation du droit (Roach, 2001a : 100). À ce sujet, Murphy mentionne que ces critiques populaires sont nourries de toutes parts, puisque des partis politiques ainsi que des médias « have gone as far as accusing the judiciary of usurping the role of the legislatures by interpreting the Charter in a manner that ignores its true intent or purposes » (2001 : 300).

Roach nous invite à prendre connaissanc, tout en les critiquant, des quatre « components of judicial review » (Roach 2001a : 10) que dénoncent les auteurs de la critique de la Charte. En premier lieu, on dit que les juges font acte d’activisme judiciaire « when they make the law in their own image » (Roach, 2001a : 107) ; pourtant, la créativité des juges – s’il y en a une – est encadrée par les textes et les traditions légales reliées au domaine du droit et de l’institution judiciaire canadienne (Roach, 2001a : 107). En deuxième lieu, on dit que les juges « engage in activism when they are eager to make law and do not avoid or minimize constitutional judgments whenever possible » (Roach, 2001a: 108) ; pourtant, la Cour suprême a toujours été encline, bien avant 1982, à déterminer des causes constitutionnelles floues et « abstract », sans parler des Renvois (Roach, 2001a : 108). En troisième lieu, on dit que les juges font preuve d’activisme judiciaire « when they give the rights of individuals and groups primacy over the public good » (Roach, 2001 : 109) ; pourtant, la plupart du temps, la Cour n’est pas sourde à la législature et prend en compte son opinion (Roach, 2001a : 109). Finalement, on dit que les juges, « when they displace policies established by legislatures and the executive, have the final word and act in an undemocratic manner » (Roach, 2001a: 109); pourtant, les mécanismes dialogiques de la Charte, les articles 1 et 33 surtout, proposent et permettent le contraire (Roach, 2001a : 109). Cela étant dit, les auteurs du dialogue sont conscients des préoccupations canadiennes concernant la révision judiciaire. Ainsi, on est en droit de se demander pourquoi une telle révision? Examinons les différentes réponses.

Hogg, Bushell et Wright offrent une réponse en trois temps : d’abord, la révision judiciaire sert des objectifs moraux (Hogg et al. 2007 : 28) – en effet, dans notre société les droits individuels sont importants, ainsi ceux-ci doivent être « taken seriously », ce qui, dans les mots de Dworkin, « means that they cannot be taken away simply by an appeal to the general welfare » (Hogg et al. 2007 : 28) ; ensuite, la révision judiciaire sert des objectifs qui sont « political » (Hogg et al. 2007 : 28) – en effet, le Canada a bel et bien adopté la Charte en 1982 et ce « after extensive public debate, which included articulate objections to the idea of judicial review » (Hogg et al. 2007 : 28) ; enfin, la révision judiciaire sert des objectifs qui sont « legal » (Hogg et al. 2007: 28) – en effet, « the Charter is now part of the constitution, and the

constitution provides, by section 52, that any ‘law that is inconsistent with the constitution’ is ‘of no force or effect’ » (2007 : 28). Pour conclure, en réponse aux critiques de la Charte, ces auteurs expliquent que

[r]easonable people can hold the view that rights can be adequately protected by legislatures without judicial review. Reasonable people can believe that the debate in 1982 should have gone the other way, and that it was a mistake to entrench the Charter into the constitution. Reasonable people can prefer a parliamentary democracy to a constitutional democracy. But those points of view were carefully considered and deliberately rejected in 1982 (Hogg et al. 2007: 28-29).

Ce passage exprime on ne peut plus clairement comment les auteurs de la théorie du dialogue interprètent le débat sur la judiciarisation du politique au Canada. Pour ces auteurs, ce débat est, pratiquement – bien qu’ils y participent et qu’ils s’y plaisent de toute évidence – tout simplement erroné puisque la constitutionnalisation du droit est non seulement un fait avéré au Canada, mais, de plus, selon eux, elle s’inscrit dans une continuité historique. Ainsi, la suprématie parlementaire est bel et bien échue alors pourquoi tergiverser? Cependant, il peut être louable de préférer la démocratie parlementaire et même légitime de vouloir la réinstaurer. À ce titre, les théoriciens du dialogue répondraient en deux mots : bonne chance ! Avant de s’attarder aux jugements principaux qui viennent corroborer la thèse dialogique, notons trois dernières analyses jurisprudentielles de la théorie du dialogue.

Premièrement, la « suspension de déclaration d’invalidité » (SDI) ne peut être mise en branle que par le pouvoir judiciaire et à pour fonction du suspendre les effets recherchés d’un jugement afin de permettre au gouvernement de s’organiser lorsqu’un jugement peut avoir des conséquences sociales et économiques importantes (Roach et Choudhry, 2003 : 226-27)100_.

Lorsqu’elle est utilisée pour cette raison, Roach y voit « a valuable instrument of dialogue » (2007 : 176). D’abord utilisée comme exception à la règle, la SDI est aujourd’hui monnaie courante (Roach et Choudhry, 2003 : 228)101_{. Cette pratique judiciaire est en partie}

controversée, notamment aux yeux de certains « groupes litigants », parce qu’elle « allow an unconstitutional state of affairs to persist, thereby posing a threat to the very idea of constitutional supremacy » (Roach et Choudhry, 2003 : 230). Devant ces critiques, la Cour se justifie en deux temps : dans un premier temps, elle stipule que l’utilisation du SDI « prevent the legal discontinuity that would result from declarations of invalidity with immediate effect » (Roach et Choudhry, 2003 : 230) ce qui pourrait résulter en un désordre social ; dans un deuxième temps, la Cour rappelle que cette mesure n’est que temporaire et a comme fonction de

100 _{À titre d’exemple, la SDI fut utilisée pour la première fois par la Cour Suprême dans le Renvoi sur les langues}

officielles au Manitoba (Roach et Choudhry, 2003 : 228). Dans ce cas, le jugement avait pour effet de forcer l’État manitobain à traduire en français l’entièreté de ses lois émises depuis l’année de la création de la province. D’une part, cela nécessitait du temps et d’autre part cela à induisait des coûts tellement importants – plus de deux milliars de dollars – que le gouvernement fédéral dû lui venir en aide financièrement.

101 _{Par exemple, au mois de février 2015, la Cour a rendu un jugement concernant le droit de « mourir dans la}

dignité », lequel est justement balisé par une SDI d’une durée d’un an, permettant au Parlement d’ajuster s’il le souhaite la loi fédérale conformément au jugement rendu.

permettre à la législature concernée d’élaborer une loi « that is constitutionally compliant » (Roach et Choudhry, 2003 : 230)102_{. De plus, la Cour y voit une façon de faire preuve de}

déférence envers les législatures en leur accordant le soin d’accomplir les fonctions constitutionnelles qui sont les siennes (Roach et Choudhry, 2003 : 231 ; Hogg et al. 2007: 18). D’autant plus important, il s’agit d’une façon pour le pouvoir judiciaire de ne pas avoir recours aux pratiques très controversées du « reading in » et « reading down », où la Cour impose des remèdes de son propre cru, faisant ainsi de l’ingérence politique en s’octroyant les fonctions du pouvoir législatif. Le seul bémol avancé par Roach et Choudhry en ce qui concerne les différents remèdes judiciaires – en l’occurrence le « reading in », le « reading down » et la SDI – est que la personne lésée qui conteste une loi devant les tribunaux ne reçoit pas de compensation. En effet, les remèdes n’ont pas effet de manière rétrospective (Roach et Choudhry, 2003 : 233). Ainsi, contester une loi constitue un service public.

Deuxièmement, les « second look cases » (SLC) font également l’objet de critiques. Les SLC « are cases where the Court reviews the validity of legislation enacted to replace a law struck down in a previous Charter decision » (Hogg et al. 2007: 19). Le problème selon les critiques est que dans certains de ces cas, où on a mis en branle une examination législative de la révision judiciaire, une autre majorité de la Cour a accepté la nouvelle loi même si elle reproduisait les conséquences perçues comme anticonstitutionnelles lors de la première révision judiciaire ayant mené à l’invalidation initiale; c’est dans ce contexte précisément qu’on dit que le pouvoir législatif émet des « in your face replies » (Roach, 2001a) au pouvoir judiciaire. La Cour explique qu’elle permet cette manœuvre constitutionnelle justement parce qu’elle s’inscrit dans une dynamique de dialogue interinstitutionnelle (Hogg et al. 2007 : 19), où le pouvoir législatif détient les prérogatives nécessaires afin de faire valoir son interprétation de la Constitution. Ce faisant, le pouvoir judiciaire reconnaît, au même titre que les théoriciens de

l’interprétation constitutionnelle coordonnée – nous verrons pourquoi au quatrième chapitre –,

le droit à la législature d’interpréter la Constitution, du moins partiellement.

Troisièmement, le « purposive approach » (PA) propose aux juges d’élaborer leurs jugements en ayant comme base de réflexion les injustices auxquelles la Charte doit répondre en temps réel. Le PA se base sur une doctrine jurisprudentielle émise en 1584 « by an English judge who, quite sensibly, conducted that statutes shoud be interpret in light of the ‘mischief’ they were intended to remedy » (Roach, 2001a: 117), plutôt qu’en rapport aux intentions initiales des rédacteurs de la loi. Cette notion de « mischief » fut incluse dans la loi canadienne

102 _{Roach et Choudhry expliquent que la Cour identifie trois catégories de jugements aptes, selon elle, à faire l’objet}

d’une SDI: de un, « where striking down a provision created a potential danger to public safety »; de deux, « where a declaration of invalidity posed a threat to the rule of law »; enfin, « where the striking down of under-inclusive social policy legislation threat[en] vulnerable beneficiaries » (2003 : 230).

en 1849, sous le « Interpretation Act » (Roach, 2001a : 117). Roach souligne que, toujours aujourd’hui, cette loi « instructs judges that every statute is remedial and shall be given ‘such fair, large and liberal construction and interpretation as best ensure the attainment of its objects’» (2001a: 117). Ainsi, l’interprétation libérale des juges n’est ni biaisée, ni illégitime, puisque légalement prévue et traditionnellement inscrite dans le Common law.

Les jugements

L’article phare d’Hogg et Bushell (1997) propose et prétend démontrer qu’un dialogue interinstitutionnel s’exerce au Canada. En effet, cet article présente des causes dans lesquelles les juges canadiens ont exercé une révision judiciaire des lois contestées et où il y a constaté des mesures qu’il juge anticonstitutionnelles. Suite à ces constats judiciaires, la Cour a requis, tel que prévu par la Constitution, que ces lois fassent l’objet d’amendements législatifs. Ce fut le cas selon ces auteurs dans les causes de Rocket c. Royal College of College of Dental Surgeons

of Ontario (1990) et de RJR-Macdonad Inc c. Canada (1995) où l’article 2(b) était en concerné

(Hogg et Bushell, 1997 : 86). Également, pour ce qui est de Hunter c. Southam Inc.(1984), de

M.N.R. c. Kruger (1984), de Baron c. Canada (1993), de R c. Duarte (1990), de R c. Wong

(1990) et de R c. Wiggins (1990) où l’article 8 était considéré (Hogg et Bushell, 1997 : 88- 89)103_{. Encore, dans Schachter c. Canada (1992) où l’article 15(1) était au cœur du litige (Hogg}

et Bushell, 1997 : 90). Dans l’ensemble de ces causes, Hogg et Bushell confirment d’une part, preuve à l’appui, que le pouvoir législatif procéda alors à l’amendement de la loi concernée et jugée anticonstitutionnelle – en se conformant au jugement rendu (Hogg et Bushell, 1997 : 86) – et, d’autre part, ils concluent que « it is generally the case that Charter decisions leave some options to the competent legislative body, and allow a dialogue to take place between the courts and legislatures » (Hogg et Bushell, 1997 : 92). Néanmoins, les auteurs concèdent que dans trois différents types de cas judiciaires le dialogue fut d’emblée impossible, notons : celles où (1) l’article de limitation des droits ne s’applique pas (Hogg et Bushell, 1997 : 92) ; celles où (2) la Cour considère que les objectifs mêmes de la loi contestée sont anticonstitutionnels (Hogg et Bushell, 1997 : 92) ; et, enfin, (3) lorsque les confrontations partisanes au sein d’une législature empêchent ce corps politique « to fashion a response to the court’s Charter decision » (Hogg et Bushell, 1997 : 92).

En ce qui a trait aux cas relatifs à l’article 1, la clause de limitation des droits, Hogg et Bushell spécifient d’emblée « that some of the rights protected under the Charter are framed in such specific terms that there is no room for Parliament or a provincial legislature to impose ‘reasonable limits’ on those rights » (1997: 92). Le seul exemple qui fut confronté à ce type de

103 _{Pour ce qui est des causes relatives à l’article 8, les auteurs disent que le dialogue « is easy to defend in this field,}

as legislative bodies have reframed their search and seizure powers to build in civil libertarian safeguards that meet