L’ININTELLIGIBILITE EPISODIQUE DE LA DIALECTIQUE JURISPRUDENTIELLE EN MATIERE DE PERTE D’UNE

CHANCE

185. Nul texte ne définit la perte de chance malgré plusieurs tentatives avortées, eu égard aux divisions de la doctrine, de l'introduire dans le Code civil.

C’est le domaine médical qui a vu prospérer le plus de jurisprudences faisant référence à la perte de chance dont la Cour de cassation donne la définition suivante : « dommage spécifique issu de la disparition de la probabilité d'un évènement

favorable »⁴⁴².

En matière médicale, la perte de chance renvoie à l’hypothèse où le praticien médical fait perdre une chance de survie à son patient à l'issue d'un traitement inadéquat ou

d'une erreur de diagnostic et plus récemment d’une carence d’information du patient⁴⁴³.

En matière civiliste, l’émergence de l’admission par la jurisprudence de la perte de chance en matière médicale remonte à l’arrêt Petit rendu le 14 décembre 1965 par la première chambre civile de la Cour de cassation⁴⁴⁴, de peu précédée par le Conseil d’Etat, par l’arrêt « Hôpital hospice de Voiron »⁴⁴⁵ qui avait déjà admis la réparation de la perte de chance pour un patient d’éviter l’amputation d’une jambe.

Toutefois l’arrêt Petit auquel répondait la Cour, en raison du grief tenant à une contradiction de motifs, ne comportait aucun attendu de principe réellement normatif.

Le premier arrêt véritablement didactique exprimant avec force la position de la Cour est l’arrêt Faivre du 27 janvier 1974⁴⁴⁶.

Dans cette espèce, un chirurgien pratiqua en 1961 sur sa patiente une intervention de chirurgie esthétique sous anesthésie locale à base de xylocaïne qu’il réalisa lui-même ; l’intervention touchait à sa fin lorsque l’opérée fut prise de convulsions qui provoquèrent une syncope cardiaque entraînant la mort.

La cour d’appel, statuant sur l’action des ayants droit de la défunte, avait retenu la responsabilité du chirurgien au titre de la perte de chance pour n’avoir pas fait appel à un anesthésiste à même de procéder au traitement approprié en cas d’accident convulsif dû à l’anesthésie par ce produit.

A l’appui de son pourvoi en cassation, le chirurgien reprochait aux juges d’appel d’avoir décidé que sa faute avait « compromis la chance de survie de l’opérée » alors qu’il n’était pas certain que les conséquences fatales auraient pu être évitées et qu’aucune responsabilité ne pouvait être retenue en l’absence d’un lien certain de cause à effet entre la faute et le dommage.

Le pourvoi est rejeté par une formule lapidaire de principe : « Mais attendu qu’un

préjudice peut être invoqué du seul fait qu’une chance existait et qu’elle a été perdue ».

Cette formule, rapprochée du moyen, met bien en lumière une dialectique contradictoire de la perte d’une chance entre deux éléments opposés: une incertitude

443 Cass. 1re civ., 10 avril 2013, n° 12-14813, non publié au bulletin, Cass. 1re civ., 7 déc. 2004, n° 02-10.957 : Bull. I, n° 302 ; Resp. civ. et assur. 2005, comm. 60 ; D. 2005, p. 406, obs. J. Penneau ; Cass. 1re civ., 14 juin 2005, 04-14.878.

444 Cass. 1re civ., 14 décembre 1965, Bull. 1965, I, n° 707 ; JCP 1966.II.14752 note R. SAVATIER. 445 CE, 24 avr.1964.

et une certitude⁴⁴⁷: l’incertitude quant à la possibilité d’éviter la mort si un anesthésiste avait pu intervenir, et la certitude que la patiente avait une chance de survie si ce dernier avait pu le faire.

Autrement dit, l’incertitude tient au fait qu’il ne peut être certain que si la faute n’avait pas été commise, la guérison, ou au moins une amélioration de l’état du patient, aurait pu être obtenue alors que la certitude tient au fait que si la faute médicale n’avait pas été commise le malade avait des chances de guérison ou d’amélioration et que la faute l’a privé de cette chance.

Ainsi les juges judiciaires et administratifs ont fait significativement prospérer la notion de perte de chance à tel point qu'elle fera l'objet d’une analyse dans le rapport annuel 2007 de la Cour de cassation :

« Toute la construction de la perte de chance en matière médicale repose

sur le souci de concilier cette incertitude et cette certitude en évitant les deux excès opposés que constituerait le rejet systématique de toute indemnisation ou, à l'opposé, une indemnisation totale tout aussi systématique ».

186. La perte d’une chance semble difficilement pouvoir engager la responsabilité pénale du praticien médical car elle ne remplit pas a priori la condition du dommage et du caractère certain que doit revêtir le lien de causalité.

Pourtant, la jurisprudence pénale brouille cette exclusion de la perte d’une chance de la sphère du droit pénal en admettant timidement et selon une construction prétorienne qui n’est pas limpide, une qualification non-intentionnelle en cas de perte de chance, notion, qui, si elle est capitale et évolutive en droit civil, n’est pas sans contrarier le principe de l’interprétation stricte de la matière pénale.

La Cour de cassation se refuse dans un premier temps à reconnaître à la perte d’une chance, le caractère de dommage.

En effet, dans une espèce où la patiente ayant tenté de se suicider, a été mal prise en charge par le service d’urgence qui avait retardé la décision d’effectuer un lavage gastrique et son admission en service de réanimation, la Haute cour affirme que

447 Cour de cassation, rapport annuel 2007, Troisième partie: Etude « La santé dans la jurisprudence de la cour de cassation ».

« le dommage consiste, en ce qui concerne le délit d’homicide involontaire, non en

une perte d’une chance de survie mais dans le décès »⁴⁴⁸.

Mais finalement, statuant sur les conditions de recevabilité de l’action civile, la Cour de cassation tente de définir la perte d’une chance dans les termes suivants, « l'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente un caractère

direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine »⁴⁴⁹.

Cette dernière décision appelle plusieurs commentaires.

187. D’une part, la portée de l’admission de la perte d’une chance par la Cour de cassation comme élément de préjudice est à pondérer puisqu’elle était liée en l’espèce à la décision de la Cour relativement à la recevabilité de l’action civile et donc à la possibilité offerte à la partie reconnue partie civile d’obtenir réparation de tous les chefs de dommage, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découlent des faits objets de la poursuite.

Or, bien que toujours juge d’exception en la matière, le juge pénal accorde assez généreusement réparation de son préjudice à la victime, partie civile au procès pénal. Cet arrêt illustre l’évolution de la jurisprudence qui progressivement est passée des droits de la partie civile comme un droit exceptionnel qui, en raison de sa nature, devait être strictement enfermé dans les limites posées par le Code de procédure pénale, a un droit plus élargi.

L’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000⁴⁵⁰ renforçant la présomption d’innocence et les droits des victimes, ne fait que s’inscrire dans cette évolution législative et jurisprudentielle⁴⁵¹ qui accorde à la partie civile une place croissante dans le déroulement du procès pénal.

448 Cass. crim., 20 nov 1996, n°95-87013, Bull. crim. n°417 ; Dr.pénal 1997, comm. n° 34, obs. M. VERON. 449 Cass. crim., 6 juin 1990, n° 89-83.703.

450 Dont les principales innovations sont l’instauration de l’appel des verdicts des cours d’assises, une réforme majeure de la libération conditionnelle et de l’application des peines, le renforcement du droit des victimes à tous les stades de la procédure pénale; le renforcement de la protection de la présomption d’innocence des personnes mises en cause par la justice. Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, JORF n°0138, 16 juin 2000.

451 Cass. crim., 8 déc. 1906, Bull. n° 443. Il résulte de l’arrêt dit « Laurent-Atthalin » (du nom du conseiller rapporteur) du 8 décembre 1906, que la plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction, a les mêmes effets, pour la mise en mouvement de l’action publique, une fois la consignation versée, qu’un réquisitoire introductif du ministère public. Les arrêts sont nombreux depuis ayant rappelé que le juge d’instruction saisi d’une plainte avec constitution de partie civile a le devoir d’instruire, comme s’il était saisi par un réquisitoire introductif du procureur de la République.

D’autre part, l’argument de la Cour pour admettre la perte d’une chance comme élément de préjudice, présuppose dans son attendu, « l’effet » du délit constitué alors qu’en l’espèce l’infraction d’homicide involontaire n’a pas été reconnue et que le prévenu a été relaxé faute de certitude du lien de causalité entre le décès et ses agissements.

188. La Cour de cassation nuance et précise cette jurisprudence en changeant de rhétorique et en se plaçant sur le terrain de la faute et de la certitude du lien de causalité entre la faute et la perte de chance de survie du malade: si la faute médicale n’avait pas été commise le malade avait des chances de guérison ou d’amélioration qui étaient réelles et sérieuses.

Elle approuve ainsi la condamnation par les juges du fond d’un médecin du chef d’homicide involontaire au motif que « le médecin avait commis une faute

caractérisée exposant le patient à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer et privé le patient de toute chance de survie »⁴⁵².

Puis elle reconnaît finalement de façon contestable et surprenante la perte d’une chance en matière pénale.

Ainsi, en contradiction avec le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, elle rejette le pourvoi et approuve une décision de condamnation du chef d’homicide involontaire par la cour d’appel d’un pédiatre d’astreinte à qui les juges du fond imputent une faute caractérisée par son intervention tardive et son erreur de diagnostic pour soigner un enfant atteint de méningite purulente alors « qu’un

traitement adéquat en unité de soins intensifs aurait pu donner quelques chances de survies à l’enfant »⁴⁵³.

Puis finalement, la chambre criminelle de la Haute cour opère un glissement vers la causalité pour refuser d’admettre la perte de chance.

L’interne de service des urgences gynécologiques était poursuivi du chef d’homicide involontaire.

Il lui était reproché de s'être abstenu d'effectuer des examens cliniques complets et approfondis de la jeune Magalie Z lors de sa consultation en urgence du 24 octobre 1998 et de n’avoir pas fait appel au médecin de garde et au chef de service pour leur faire part des symptômes extrêmement alarmants que présentés la patiente.

452 Cass. crim., 1 avril 2003, n°02-81872. 453 Cass. crim., 18 mai 2005, n°04-83347.

La Cour de cassation dans un arrêt de rejet confirme la relaxe du prévenu au motif que « si la négligence du prévenu a pu priver la victime d'une chance de survie,

il n'est pas démontré qu'elle soit une cause certaine du décès »⁴⁵⁴.

Cette jurisprudence peut être approuvée car la perte de chance au niveau de la causalité est difficilement admissible et seule l’hypothèse où la faute pénale médicale aurait réduit avec certitude à néant toute chance de survie est concevable.

Au demeurant, la Haute cour rejette en matière pénale, la perte de chance consécutive à un défaut d’information du patient.

Ce faisant, elle précise que le fait de ne pas avoir informé son patient et recueilli son consentement avant une intervention justifiée mais non indispensable ne constitue qu’une faute civile et n’est pas constitutive de l’infraction d’homicide ou de blessure par imprudence⁴⁵⁵.

En effet dans ce cas, il est possible de considérer que le défaut d’information n’est pas en lien de causalité certain avec le dommage corporel suite à l’intervention mais s’apparente tout au plus à la perte d’une chance tenant à l’impossibilité pour le patient de refuser l’opération ou de la faire réaliser dans d’autres conditions.

189. Il convient à ce stade de souligner que la question de la perte de chance alimente la question de l’interaction des règles de procédure sur l’intelligibilité des jugements répressifs sous trois aspects.

Le premier aspect procédural tient au fait que l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ne s’applique qu’à ce qui a été certainement statué par la juridiction répressive.

Ainsi dans la mesure où la perte d’une chance n’est pas assimilée au préjudice final matérialisé dans la mort ou l’invalidité, une décision de relaxe pour défaut de lien certain de causalité entre la faute commise et le décès du patient, n’empêche pas la juridiction civile saisie ultérieurement de statuer sur la relation de causalité ⁴⁵⁶ et de reconnaître la perte de chance comme élément du dommage⁴⁵⁷.

454 Cass. crim., 22 mai 2007, n°06-84034.

455 L’article R.625-2 du Code pénal dispose que « hors les cas prévus par les articles 222-20 et 222-20-1, le fait de causer à autrui, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l'article 121-3, une incapacité totale de travail d'une durée inférieure ou égale à trois mois est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe ».

456 Cass. 1re cbre civ., 24 mars 1981.

457 En application de l’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil, le juge civil ne peut méconnaître ce qui a été décidé par le juge pénal. Une condamnation au pénal entraîne donc nécessairement la reconnaissance d’une faute

Le deuxième aspect procédural tient au droit dont dispose la victime d’un dommage de porter son action civile en réparation devant la juridiction pénale, plutôt que devant la juridiction civile, pour tous chefs de dommages découlant des faits objets de la poursuite pénale.

Ainsi, dans des poursuites contre deux médecins du chef d'homicide involontaire, la juridiction répressive, qui a relaxé les prévenus au motif que le lien de causalité entre les fautes et le décès n'était pas établi avec certitude, ne peut débouter les parties civiles de leur demande de réparation en application des règles du droit civil au motif que, si les fautes des prévenus ont probablement fait perdre une chance de survie à la victime, il n'existe aucune certitude à cet égard, dès lors que la réalisation d'une chance n'est, par définition, jamais certaine.

« Attendu que, pour infirmer le jugement et relaxer les prévenus, l'arrêt,

après avoir énoncé que, selon les experts, Mme X... a développé une complication, appelée Hellp syndrome, à l'évolution parfois brutale, voire foudroyante, dont la prise en charge aussi précoce que possible en milieu spécialisé ne permet pas toujours d'éviter l'évolution fatale, retient qu'il n'est pas établi avec certitude que les agissements de MM. Y... et Z... ont fait perdre toute chance de survie à Mme X... ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son appréciation souveraine et d'où il résulte qu'il n'existe pas de relation certaine de causalité entre les agissements reprochés et le décès, la cour d’appel a justifié sa décision »⁴⁵⁸.

Or, la discussion du pretium doloris au cours du contentieux pénal, dont il devient un accessoire, contribue à brouiller le particularisme fonctionnel de la voie répressive et à brouiller l’intelligibilité des jugements répressifs pour des justiciables profanes pour qui, en principe la voix de la justice est indivisible.

civile. Mais l’acquittement au pénal n’entraîne pas nécessairement une absence de responsabilité au civil : par exemple, les faits peuvent ne pas tomber sous le coup de la loi pénale et cependant constituer une faute civile. 458 Cass. crim., 3 novembre 2010, n° 09-87.375.

En outre, le troisième aspect procédural, tient à la réforme des délits non-intentionnels⁴⁵⁹ et l’introduction de l’article 4-1 dans le Code de procédure pénale, qui conduit à une forme d’incompréhension.

En effet les victimes ne comprennent pas qu’une faute non-intentionnelle simple indirecte d’un praticien médical qui n’est pas condamnable pénalement devienne une faute de négligence ou d’imprudence en droit civil.

A travers un discours équivoque et peu didactique sur la notion de perte d’une chance, la jurisprudence pénale contribue à favoriser une appréciation extensive de l’atteinte qui rétrécie l’élément matériel de la faute pénale et favorise ainsi la pénalisation du praticien médical.

Outre le développement du préjudice éventuel via l’admission de l’atteinte en tant que risque et l’inintelligibilité ponctuelle de la dialectique jurisprudentielle quant à la perte d’une chance, le refus de minorer l’aggravation du dommage du fait de la prédisposition de la victime, concourt à ce constat de la pénalisation.

II. LE REFUS DE MINORER L’AGGRAVATION DU DOMMAGE LIE A LA PREDISPOSITION DE LA VICTIME

190. Le Code pénal incrimine les atteintes à l'intégrité physique ou psychique des personnes physiques selon la gravité de l'atteinte subie par la victime.

Pour entrer en condamnation, le tribunal doit donc constater un lien de causalité direct et certain entre le comportement imputé au prévenu et le dommage physique subi par la victime.

Or, dans certains cas, ce dommage est causé ou aggravé par un état de prédisposition de la victime, état qui se manifeste au moment ou à la suite des faits poursuivis. La question qui se pose est donc de savoir dans quelle mesure cet état de prédisposition peut-il influencer l'appréciation de ces faits?

459 Ainsi l’article 4-1 du Code de procédure pénale dispose que « l'absence de faute pénale non intentionnelle au sens de l'article 121-3 du code pénal ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la réparation d'un dommage sur le fondement de l'article 1241 nouveau du code civil si l'existence de la faute civile prévue par cet article est établie ou en application de l'article L. 452-1 du code de la sécurité sociale si l'existence de la faute inexcusable prévue par cet article est établie ».

D'une manière générale, la jurisprudence considère qu'un état pathologique préexistant ou des prédispositions chez la victime n'exonèrent pas l'auteur d'une faute ayant concouru à la réalisation du dommage.

Selon la Cour de cassation, « l’imputabilité du dommage corporel doit être appréciée

sans qu’il soit tenu compte des prédispositions de la victime dès lors que ces prédispositions n’avaient pas déjà eu des conséquences préjudiciables au moment où s’est produit le fait dommageable »⁴⁶⁰.

L'imputabilité du dommage corporel doit être appréciée sans qu'il soit tenu compte des prédispositions de la victime, dès lors que ces prédispositions n'avaient pas déjà eu des conséquences préjudiciables au moment où s'est produit le fait dommageable. Autrement dit, on ne peut tenir compte d'un état pathologique, certes préexistant, mais dont les conséquences se manifestent pour la première fois seulement lors des faits poursuivis, sans s'être déjà manifestés antérieurement.

Seul le renouvellement des effets de cette prédisposition lors des faits poursuivis semble donc pouvoir exonérer l'auteur de ces faits de toute responsabilité.

Le praticien médical ne pourra donc tenter d’expliquer que le dommage a été causé par une prédisposition de la victime si celle-ci ne s’était pas déjà manifestée.

Cette position jurisprudentielle a pour effet de renforcer la pénalisation du praticien médical à travers une réduction de l’élément matériel qui se matérialise par le refus de tempérer l’aggravation du dommage en admettant la prédisposition de la victime. Après avoir appréciée de façon biaisée l’élément matériel de la faute pénale médicale non-intentionnelle dans ses conséquences lésionnaires, les magistrats apprécient l’acte délictueux lui-même par l’élément causal.

SECTION 2. L’APPRECIATION DEVIEE DE LA FAUTE PENALE