L’INFLUENCE MARQUÉE DU MODÈLE AMÉRICAIN DE COMPENSATION ÉCOLOGIQUE

68. Le dispositif français d’étude d’impact s’inspire, dans une large mesure, de l’introduction aux États-Unis d’un dispositif innovant d’évaluation préalable des impacts de certaines activités sur l’environnement (1). Utilisé aujourd’hui dans de nombreux travaux et analyses pour fonder la mise en place d’une version plus économique des mécanismes de compensation écologique, le modèle américain de compensation écologique apparaît, dès son origine, étroitement lié aux réflexions sur l’évaluation économique des services rendus par les écosystèmes et la promotion de nouveaux instruments de protection de l’environnement (2).

1.- La législation américaine d’évaluation environnementale, fondement du premier modèle de compensation écologique

69. Les mécanismes de compensation écologique trouvent leur origine dans la consécration aux États-Unis d’un nouveau dispositif d’évaluation des effets de certaines activités sur l’environnement. Adopté en 1969, le National Environmental Policy Act (NEPA) exigeait ainsi pour la première fois d’inclure un rapport d’impact sur l’environnement (environmental impact statement – EIS)411 dans certains projets de loi et autres actions fédérales importantes de nature

410 V. notamment en ce sens : BOISVERT V., « La compensation écologique : marché ou marchandage ? », RIDE, 2/2015, pp. 183-209 ; VAN LANG A., « Protection du climat et de la biodiversité au prisme du droit économique : l'apport de la loi Biodiversité », EEI, n° 5, Mai 2018, dossier 4 ; VANUXEM S., « La compensation écologique comme mécanisme de droit analogiste, RJE, 1/2019, pp. 115-144.

411 Si le droit américain privilégie le terme environmental impact statement pour désigner les dispositifs d’évaluation environnemental, le droit communautaire, puis de l’Union européenne, privilégient le terme d’évaluation des incidences de projets sur l’environnement (environemental impact assessment – EIA ou

environemental assessment – EA). V. notamment en ce sens: art. 3 of the Council Directive 85/337/EEC of 27 June 1985 on the assessment of the effects of certain public and private projects on the environment, OJEC n° L 175, 5 July 1985, p. 40 ; art. 5 of the Directive 2001/42/EC of the European parliament and of the Council of 27 June 2001 on the assessment of the effects of certain plans and programmes on the environment, OJEC n° L 197, 21 July 2001, p. 30 ; Directive 2014/52/EU of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014

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à affecter sensiblement la qualité de l’environnement412. La section 102 (C) du NEPA se contentait alors d’indiquer, de manière assez succincte, « les hypothèses dans lesquelles un rapport d’impact sur l’environnement doit être préparé et quel doit être son contenu »413. En plus de l’évaluation des impacts sur l’environnement du projet de loi ou de l’action fédérale, ce document devait également notamment exposer les effets négatifs de ce projet ou de cette action qui ne peuvent être évités si la solution est mise en œuvre, ainsi que les solutions alternatives qu'il serait possible de substituer à la solution proposée414. Le dossier d’impact demeurait néanmoins largement limité, puisque celui-ci ne concernait que les « recommandation ou rapport sur les propositions de législation et autres mesures fédérales importantes affectant de manière significative la qualité de l'environnement humain »415. En outre, ces dispositions ne contenaient aucune référence expresse à la compensation écologique.

En 1972, la Section 404 du Federal Water Pollution Control Act (FWPCA) sera modifiée par le Clean Water Act (CWA)416, qui introduit en droit américain un système inédit de « permit program » pour réglementer le déversement de matériaux de dragage ou de remblai dans les cours d’eau, y compris les zones humides417. En raison de la méfiance des conservateurs républicains au pouvoir à l’égard de l’Agence américaine de protection de l'environnement (United States Environmental Protection Agency – EPA), le Congrès des États-Unis confia la délivrance des permis prévus par la section 404 à un organe militaire, le Corps du génie de l'armée de terre des États-Unis (United States Army Corps of Engineers – USACE)418. L’un des apports significatifs du CWA consistera, également, à confier la mission

amending Directive 2011/92/EU on the assessment of the effects of certain public and private projects on the environment, OJEU n° L 124, 25 April 2014, p. 1.

412 « The Congress authorizes and directs that, to the fullest extent possible: […] all agencies of the Federal Government shall […] include in every recommendation or report on proposals for legislation and other major Federal actions significantly affecting the quality of the human environment, a detailed statement by the responsible official on -- (i) the environmental impact of the proposed action, (ii) any adverse environmental effects which cannot be avoided should the proposal be implemented, (iii) alternatives to the proposed action […] » : Sec. 102 (C) of the National Environment Policy Act of 1969 (NEPA), Pub. L. No. 91-190, 83 Stat. 852 (1970), codified at 42 U.S.C. §4321 et seq., souligné par nous.

413 KISS A., LAMBRECHTS C., « Les procédures d’étude d’impact en droit comparé », préc., p. 239.

414 Sec. 102 (C) of the National Environment Policy Act de 1969 (NEPA), préc., traduit par nous.

415Ibid.

416 Bien que le Federal Water Pollution Control Act Amendments of 1972 soit officieusement appelé Clean Clean Water Act, ce changement ne terminologie ne sera officialisé qu’en 1977 : Clean Water Act (CWA), Pub. L. No. 95-217, 91 Stat. 1566 (1977), codified at 33 U.S.C. §1251 et seq.

417 Sec. 404 of the Federal Water Pollution Control Act Amendments of 1972, Pub. L. No. 92-500, 86 stat. 816 (1972), codified at 33 U.S.C. §1251 et seq.

418 Sec. 404(a) of the Federal Water Pollution Control Act Amendments of 1972, préc. ; V. également, sur ce point : HASSAN F. et al., « Le cadre de gouvernance américain des mesures compensatoires pour les zones humides », in LEVREL H., FRASCARIA-LACOSTE N., HAY J., MARTIN G., PIOCH S. (dir.), Restaurer la

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d’élaborer des lignes directrices pour la mise en œuvre de ces dispositions à l’Agence américaine de protection de l'environnement et au Secrétaire des armées (Secretary of the army)419. Si les mesures compensatoires demeuraient, dans un premier temps, formellement absentes du CWA420, ces dernières vont ainsi progressivement se développer sous l’impulsion d’une grande diversité de dispositions et de documents de portée juridique variée.

70. En 1978, les dispositions du NEPA seront complétées par une réglementation (regulation) du Conseil pour la Qualité de l’Environnement américain (Council on Environmental Quality – CEQ) et du Bureau exécutif du président des États-Unis (Executive Office of the President)421. Ce texte précisera notamment les notions d’impact cumulé (cumulative impact), d’effets directs et indirects sur l’environnement (direct effects – indirect effects) ou encore d’atténuation (mitigation)422. Il dispose, ainsi, que « l'atténuation comprend : (a) L’évitement complet de l'impact en ne réalisant pas certaines actions ou certaines parties d'une action. (b) La minimisation des impacts en limitant le degré ou l'ampleur de l'action et de sa mise en œuvre. (c) La rectification de l'impact en réparant, en réhabilitant ou en restaurant l'environnement impacté. (d) La réduction ou l’élimination de l'impact par la réalisation d’opérations de conservation et d'entretien sur la durée de l'action. e) La compensation de l'impact en remplaçant ou en fournissant des ressources ou des milieux de substitution »423.

En application de la Section 404(b) du CWA, des lignes directrices seront également développées en 1980 par l’Agence américaine de protection de l'environnement en coordination avec le Corps des ingénieurs de l'armée des États-Unis (U.S. Army Corps of Engineers)424. Ces lignes directrices définiront les mesures compensatoires (compensatory mitigation) comme « la restauration (rétablissement ou réhabilitation), l'établissement (création), la mise en valeur et / ou, dans certaines circonstances, la préservation des ressources aquatiques afin de compenser

nature pour atténuer les impacts du développement. Analyse des mesures compensatoires pour la biodiversité, Quæ, 2015, p. 48.

419 Sec. 404(b) of the Federal Water Pollution Control Act Amendments of 1972, préc.

420 V. notamment en ce sens : HOUGH P., ROBERTSON M., « Mitigation under Section 404 of the Clean Water Act: where it comes from, what it means », Wetlands Ecology and Management, 17, Feb. 2009, p. 17.

421 Council on Environmental Quality, Executive Office of the President, National Environmental Policy Act – Regulations, FR, vol. 43, no. 230 – Wednesday, November 29, 1978, p. 55978.

422Ibid., pp. 56004-56005.

423 « Mitigation includes: (a) Avoiding the impact altogether by not taking a certain action or parts of an action. (b) Minimizing impacts by limiting the degree or magnitude of the action and its implementation. (c) Rectifying the impact by repairing, rehabilitating, or restoring the affected environment. (d) Reducing or eliminating the impact over time by preservation and maintenance operations during the life of the action. (e) Compensating for the impact by replacing or providing substitute resources or environments » : Ibid., p. 56005.

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les impacts négatifs inévitables qui subsistent après que toutes les mesures appropriées et réalisables d’évitement et de réduction aient été réalisées »425.

Afin de renforcer la mise en œuvre de ces lignes directrices, le Memorandum of Agreement (MOA) conclu en 1990 entre l’Agence américaine de protection de l'environnement et le Département de l'Armée des États-Unis (United States Department of the Army) distingue et définit trois types de mesures regroupées au sein d’une séquence d'atténuation (mitigation sequence)426 : évitement (avoidance427), réduction (minimization428) et compensation (compensation mitigation429). Le MOA assigne aux mesures compensatoires un certain nombre d’objectifs devant être poursuivis, qui ont très sensiblement inspiré ceux qui ont été codifiés par la loi « Biodiversité » du 8 août 2016. Il consacre ainsi, en premier lieu, un objectif d’absence de perte nette de valeur et fonction des zones humides : « no net loss of wetland function and value »430. Il privilégie la réalisation d’opérations de compensation écologique portant sur des milieux similaires à ceux impactés (in-kind) ou qui possèdent les mêmes fonctions (out-of-kind)431, et de préférence sur le site impacté (on-site). En cas d’impossibilité de satisfaire ces impératifs, le MOA envisage pour la première fois la possibilité d’avoir recours à des mesures compensatoires hors site (off-site)432, aux fins notamment de favoriser la mise en place des banques de compensation (mitigation banking). En 2008, la législation fédérale sera complétée par l’adoption de la Règle Finale (the Final Rule), dont l’ambition est de renforcer la planification, la mise en œuvre et la gestion des projets de compensation écologique433.

71. Ces dispositions, dédiées à la protection des eaux des États-Unis, s’accompagnent de textes spécifiques pour la protection des espèces menacées et des écosystèmes dont elles

425 « Compensatory mitigation means the restoration (re-establishment or rehabilitation), establishment (creation), enhancement, and/or in certain circumstances preservation of aquatic resources for the purposes of offsetting unavoidable adverse impacts which remain after all appropriate and practicable avoidance and minimization has been achieved » : Environmental Protection Agency, The Clean Water Act Section 404(b)(1) Guidelines, préc., § 230.92 Definitions, traduit par nous.

426 Environmental Protection Agency (EPA), United States Department of the Army (Army), Memorandum of Agreement concerning the determination of mitigation under The Clean Water Act Section 404(b)(1) Guidelines

(1990).

427Ibid., II. Policy C. 1. Avoidance.

428Ibid., II. Policy C. 2. Minimization.

429Ibid., II. Policy C. 3. Compensatory Mitigation.

430Ibid., II. Policy B.

431Ibid., II. Policy C. 3. Compensatory Mitigation.

432Ibid., II. Policy C. 3. Compensatory Mitigation.

433 Department of Defense Environmental Protection Agency, Compensatory Mitigation for Losses of Aquatic Resources. Final Rule, FR, vol. 73, no. 70 – Thursday, April 10, 2008, p. 19594.

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dépendent. Replaçant le Endangered Species Preservation Act de 1966434, le Endangered Species Act (ESA) a été adopté en 1973 par le Congrès des États-Unis435. Administré par le Service de la Pêche et de la Vie Sauvage des États-Unis (U.S. Fish and Wildlife Service – USFWS) et le Département du commerce du Service national de la Pêche maritime (Commerce Department's National Marine Fisheries Service – NMFS), l’ESA organise son propre dispositif de compensation écologique (mitigation and enhancement measures). L’administration du CWA et de l’ESA relevant d’agences fédérales distinctes, et donc de regulations différentes, leur cadre juridique est par voie de conséquence propre à chaque règlementation. Si l’objectif d’absence de perte constitue un objectif central des compensations écologiques exigées en application du CWA436, cet objectif n’est en revanche pas exigé dans le cadre de l’ESA pour la compensation des atteintes aux espèces menacées.

2.- L’influence des approches économiques sur le modèle américain de compensation écologique

72. Le développement aux États-Unis de dispositifs d’évaluation des effets de certaines activités sur l’environnement et de compensation écologique coïncide avec le développement, à partir des années 1970, des premières réflexions sur l’évaluation économique de la biodiversité et des écosystèmes437. Si les références explicites à ces approches sont absentes des premiers textes juridiques mettant en place des procédures d’évaluations environnementales, le législateur américain semble néanmoins intégrer, dès le début, l'idée de renforcer la prise en compte des aménités et des valeurs environnementales. Dans le cadre du NEPA, le Congrès des États-Unis reconnaît ainsi qu’il est « essentiel que le gouvernement fédéral, en coopération avec l'État et les gouvernements locaux et d'autres organisations publiques et privées concernées, poursuive sa politique visant à utiliser tous les moyens possibles pour assurer la protection de l'environnement et des mesures, y compris financières et techniques, visant à favoriser et à promouvoir le bien-être général, à créer et à maintenir des conditions dans lesquelles l'homme et la nature peuvent exister en harmonie productive et satisfaire aux exigences sociales, économiques et autres générations futures d'Américains »438. Il assigne notamment comme

434 Endangered Species Preservation Act of 1966, Pub. L. No. 89-669, 80 Stat. 926 (1966).

435 Endangered Species Act (ESA), Pub. L. 93–205, 87 Stat. 884 (1973), codified at 16 U.S.C. §1531 et seq.

436 V. supra. §. n° 70.

437 V. supra. §. n° 13 et s.

438 « The Congress, recognizing the profound impact of man's activity on the interrelations of all components of the natural environment, particularly the profound influences of population growth, high-density urbanization,

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objectif aux politiques, règlements et lois des États-Unis, ainsi qu'à toutes les agences du gouvernement fédéral, d'« identifier et élaborer des méthodes et des procédures, en consultation avec le Conseil sur la qualité de l'environnement […], qui garantissent que les aménités et les valeurs environnementales non quantifiées puissent être dûment prises en compte dans les décisions économiques et techniques »439. De la même manière, le FWPCA justifie la protection des eaux américaines, non seulement pour assurer la protection et reproduction des poissons et de la vie aquatique et faunique, mais également pour garantir l’approvisionnement du public en eau, ou encore à des fins agricoles et industrielles440. Dans le prolongement du FWPCA, les lignes directrices élaborées en 1980 en application de la Section 404(b) du CWA, ainsi que le MOA de 1990, se réfèreront dans une large mesure aux notions de « valeur » (value) et de « fonctions » (functions) des écosystèmes aquatiques (aquatic ecosystem).

73. L’influence des réflexions économiques sur le cadre juridique des compensations écologiques aux États-Unis se caractérise également par le développement, de manière assez précoce, des mécanismes de banques de compensation. Dans un premier temps, les mesures de compensation écologique étaient réalisées directement par les développeurs de projet sur les sites impactés ou à proximité immédiate de ces derniers441. Du fait du manque d’efficacité écologique de ces mesures, les premières banques de compensation ont été expérimentées dès

industrial expansion, resource exploitation, and new and expanding technological advances and recognizing further the critical importance of restoring and maintaining environmental quality to the overall welfare and development of man, declares that it is the continuing policy of the Federal Government, in cooperation with State and local governments, and other concerned public and private organizations, to use all practicable means and measures, including financial and technical assistance, in a manner calculated to foster and promote the general welfare, to create and maintain conditions under which man and nature can exist in productive harmony, and fulfill the social, economic, and other requirements of present and future generations of Americans » : Sec. 101 (a) of the National Environmental Policy Act de 1969 (NEPA), préc., traduit et souligné par nous.

439 « The Congress authorizes and directs that, to the fullest extent possible: (1) the policies, regulations, and public laws of the United States shall be interpreted and administered in accordance with the policies set forth in this Act, and (2) all agencies of the Federal Government shall […] identify and develop methods and procedures, in consultation with the Council on Environmental Quality established by title II of this Act, which will insure that presently unquantified environmental amenities and values may be given appropriate consideration in decisionmaking along with economic and technical considerations » : Sec. 102. (B) of the National environment Policy Act de 1969 (NEPA), préc., traduit et souligné par nous.

440 « […] due regard shall be given to the improvements which are necessary to conserve such waters for the protection and propagation of fish and aquatic life and wildlife, recreational purposes, and the withdrawal of such waters for public water supply, agricultural, industrial, and other purposes. For the purpose of this section, the Administrator is authorized to make joint investigations with any such agencies of the condition of any waters in any State or States, and of the discharges of any sewage, industrial wastes, or substance which may adversely affect such waters » : Sec. 102 (a) of the Federal Water Pollution Control Act (FWTCA), préc., traduit par nous.

441 BAYON R., FOX J., CARROL N. (dir.), Conservation and Biodiversity Banking: A Guide to Setting Up and Running Biodiversity Credit Trading System, Earthscan, 2008, p. 15.

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les années 1970 dans le cadre du CWA et du ESA442. En envisageant la possibilité de réaliser les compensations écologiques en dehors du site impacté (off-site) et sur des milieux distincts de ceux impactés, mais qui possèdent les mêmes fonctions (out-of-kind)443, le MOA a indiscutablement ouvert la voie au déploiement des banques de compensation aux États-Unis. Il énonce d’ailleurs que « le mécanisme de banque de compensation peut constituer une forme acceptable d’atténuation à condition de faire l’objet de critères spécifiques conçus pour assurer le succès de la banque sur un plan environnemental »444. Parmi les trois modalités permettant de réaliser des mesures de compensation écologique (permittee-responsible mitigation, mitigation banks, in-lieu fee program)445, la Règle Finale de 2008 établit explicitement une préférence pour les banques de compensation446. Dès lors, la rémunération de remplacement (in-lieu fee program) ne doit être envisagée qu’en cas d’impossibilité de recourir au permis ou aux banques de compensation447. Limitées à quelques dizaines dans le milieu des années 1990, les banques de compensation se sont ainsi considérablement développées à partir de 2005. En 2013, plus de 1.800 structures avaient ainsi été créées448.

B.- L’IDENTIFICATION DES PARTICULARITÉS DU MODÈLE FRANÇAIS DE