L’apport du principe de proportionnalité

310. Avant d’envisager le traitement de l’accessibilité alimentaire et des droits des investisseurs sous le prisme de la proportinnalité (2°), il convient de préciser que l’admission du principe de proportionnalité dans le droit international des investissements n’est pas automatiquement admise. Dès lors, sa transposition dans ce domaine mérite des justifications (1°).

1°) La transposition du principe de proportionnalité dans le droit international des investissements

311. A première vue, le concept de mise en balance entre le droit de propriété et le droit de l’alimentation revêt un caractère choquant. En effet, le bon sens voudrait que le droit à l’eau et à l’alimentation prime tout autre droit. Toutefois, cette analyse demeure hâtive et pour s’en convaincre, il convient de saisir en profondeur les méandres de la sécurité alimentaire et des investissements internationaux. En effet, la justification d’une atteinte extrêmement grave aux droits des investisseurs alors que dans le même temps, l’atteinte à la sécurité alimentaire n’apparaît que très légère semble difficilement admissible. Ainsi, l’anéantissement total d’un investissement, sans indemnisation, en vertu d’une atteinte légère au droit à l’eau, par exemple, la coupure de l’alimentation en eau durant deux heures en vue d’effectuer des aménagements sur le secteur n’apparaît pas de toute évidence injustifiable en raison de la disproportion engendrée. Dès lors, l’exemple donné, volontairement exagéré, révèle la nécessité de parvenir à une proportionnalité. Il renseigne sur les risques d’une proclamation aveugle et automatique de la primauté de la sécurité alimentaire sur tout autre droit sans procéder à une analyse et une évaluation approfondie de la situation alimentaire. C’est ce que pourrait permettre la mise en oeuvre du principe de proportionnalité par les juges dans des hypothèses par lesquelles la norme alimentaire entre en contradiction avec la norme liée à l’investissement international.

312. Sous le prisme le l’étude, le principe de proportionnalité est appréhendé en qualité d’instrument de résolution des conflits entre une norme relevant de l’intérêt privé et une norme relevant de l’intérêt public. C’est un instrument de mesure. Dès lors, il demeure une opportunité de résolution des conflits entre la norme alimentaire et celle liée aux investissements internationaux. Pour réussir sa transposition en droit international des investissements, le principe de proportionnalité

doit s’appuyer sur une base juridique. Tout d’abord, il convient de démontrer que le principe de proportionnalité dispose d’une assise dans les droits nationaux, européens et dans le droit international général. Ensuite, rien ne s’oppose à ce que les tribunaux arbitraux d’investissement en fassent l’application. Sa reconnaissance dans l’hypothèse des accords d’investissement internationaux apparaît tout à fait envisageable.

313. Loin d’être récent, le principe de proportionnalité remonterait au code d’Hammurabi734, tandis que des bribes apparaissent observables dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789735. On retrouve également un texte législatif intégré dans le Code de la Prusse de 1794 visant à interdire la restriction par le gouvernement de la liberté individuelle dans la mesure de ce qui est strictement nécessaire à l’intérêt public736. A l’échelle nationale, le principe de proportionnalité se manifeste dans la loi de nombreux Etats et certaines Constitutions737. Pour autant, certains ne sont pas exempts de critiques quant à son application738. De manière générale, on rattache souvent la naissance du principe au droit constitutionnel allemand par la décision de la German Federal Constitutional Court’s, Pharmacy Judgment, “Apothekenurteil”; BVerfGE 7, 377, (11.06.1958). Mais certains ont relevé que les tribunaux administratifs allemands, à la fin du XIXe siècle avaient d’ores et déjà recourt à l’exigence de nécessité par une limite des police powers en imposant que l’ingérence dans la liberté individuelle n’excède pas ce qui soit nécessaire pour atteindre son objectif739. Au niveau national, en droit privé français, le principe de proportionnalité a été

734

Il y a l’idée d’une proportionnalité entre la peine et le délit par l’application de la loi du Talion. Par exemple : 196.

« Si un homme a crève l’œil d’un homme libre, on lui crèvera un œil ». Voy. sur ce point. M. COHEN-ELIYA ET I.

PORAT, « Proportionality and Constitutional Culture », CUP, 2013, p. 24 ; W.-I. MILLER, Eye for an Eye, CUP, 2006; A. GUILMAIN, « Sur les traces du principe de proportionnalité : une esquisse généalogique », McGill Law Journal /

Revue de droit de McGill, Vol. 61, num. 1, 2015, p. 102.

735

S’il n’existe pas de principe de proportionnalité dans le droit constitutionnel français, des bribes sont saisissables à travers certaines dispositions. Par exemple, l’article 8 de la DDHC commence par les termes suivants : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires … » mettant en exergue la nécessité. L’article 11 impose une proportionnalité : « (…) tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

736

Sur ce point, voy. p. ex. S. BAGNI, « Le principe de proportionnalité dans l’ordre juridique italien : un cadre général»,

Revue générale du droit (www.revuegeneraledudroit.eu), Etudes et réflexions 2018, p. 2.

737

R. ALEXY, « Constitutional Rights and Proportionality », Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law

/ Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava, 2014, pp. 51-65 ; D. GRIMM, « Proportionality in Canadian and German

Constitutional Jurisprudence », 57 U. TORONTO, L.J. 383, 2007 ; V. C. JACKSON, « Constitutional Law in the Age of Proportionality », 8 Y.L.J. 128, 2016. .

738

Voy. p. ex. S. TSAKYRAKIS, « Proportionality : An assault on human rights ? », 7 INT’L J. CONST. L. (I·CON) 468, 2009 ; N. LACEY and H. PICKARD, « The Chimera of Proportionality, institutionalising limits on punishment in contemporary social and political systems », The Modern Law Review, 78 (2), pp. 216-240. Pour une analyse des arguments critiques, voy. K. MÖLLER, « Proportionality : Challenging the critics », International Journal of

Constitutional Law, Vol.10, Issue 3, July 2012, pp. 709-731.

739

G. LÜBBE-WOLFF, « The Principle of Proportionality in the Case-Law of the German Federal Constitutional Court »,

rattaché à « une exigence un peu vague d'équilibre raisonnable740 » selon les termes du Doyen Carbonnier tandis qu’en droit public français, certains ont renvoyé le principe de proportionnalité à « l’exigence d’un rapport, d’une adéquation, entre les moyens employés par l’administration et le but qu’elle vise741 ». En droit européen, la jurisprudence de la CJUE s’est prononcée sur la proportionnalité et a estimé qu’elle « exige que les moyens mis en œuvre par une disposition du droit communautaire soient aptes à réaliser les objectifs légitimes poursuivis par la réglementation concernée et n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre742 ». Dans cette perspective, l’article 5-4 du Traité UE dispose que :

« En vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités ».

314. Parallèlement, l’application du principe de proportionnalité par la jurisprudence de la CEDH a clairement inspiré les tribunaux arbitraux d’investissement. C’est dans l’affaire Handyside c. Royaume-Uni743 que la CEDH a reconnu pour la première fois un principe de proportionnalité. Elle a notamment déclaré sur le fondement de l’article 10 (liberté d’expression) « que toute "formalité", "condition", "restriction" ou "sanction" imposée en la matière doit être proportionnée au but légitime poursuivi744 ». Il s’agit notamment pour la Cour d’employer la proportionnalité à la lumière de ce qui est nécessaire dans une société démocratique745. L’article premier du Protocole additionnel a la CEDH prévoit aussi une protection du droit de propriété et la mise en scène à ses côtés de la proportionnalité. En effet, il est mentionné que la privation de la propriété ne s’opère que « pour cause d’utilité publique, et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ». Puis la nécessité intervient en précisant que :

« les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général »

740

J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, Thémis, P.U.F., 25e éd. refondue, 1997, sp. no 53, cit in D. MAZEAUD, « Le principe de proportionnalité et la formation du contrat » LPA 30 sept. 1998, p. 12.

741

G. BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », in Le Juge et le droit public. Mélanges offerts à M. Waline, LGDJ, 1974, T.2, p. 298, cit in J.-M. SAUVÉ, « Le principe de proportionnalité, protecteur des libertés », intervention du vice- président du Conseil d’Etat à l’Institut Portalis, Aix-en-Provence, Vendredi 17 mars 2017, disponible en ligne sur le site du Conseil d’Etat français.

742

CJUE, Vodafone Ltd e.a., aff. C-58/08, 8 juin 2010. A l’origine, en droit européen la proportionnalité se serait tout d’abord introduit en matière de réglementions agricoles en étant désignée comme « un moyen à la fois nécessaire et approprié »in CJCE, Einfuhr-und Vorratsstelle Getreide c/ Köster, aff. 25/70, Rec. 1161, 17 déc. 1970, puis a ensuite été admise par les termes suivants : « les institutions doivent veiller, dans l'exercice de leurs pouvoirs, à ce que les charges

imposées aux opérateurs économiques ne dépassent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs que l'autorité est tenue de réaliser » in 742 CJCE,Valsabbia c/ Commission, aff. jointes 154/78 et autres, Rec. 907, 18 mars 1980, Cit in J. MOLINIER, « Principes généraux-Teneur des principes généraux du droit », Rép. dr eur, Mars 2011 (actualisation : Janvier 2019), § 120. L’auteur retrace l’évolution du principe dans la jurisprudence européenne.

743

CEDH, Affaire Handyside c. Royaume-uni, Requête n°5493/72, 7 décembre 1976.

744

CEDH, Affaire Handyside c. Royaume-Uni, op. cit. § 49. De plus, dans son opinion séparée, le juge Mosler a rappelé qu’il n’était pas convaincu que « les mesures adoptées par les autorités britanniques (..) étaient "nécessaires", au sens

de l'article 10 par. 2 (art. 10-2), pour atteindre leur but: la protection de la morale »., p. 27 § 1.

745

315. Le principe demeure bien établi dans le droit européen et dans les droits nationaux par la loi ou parfois les Constitutions. Du côté du droit international746, le principe de proportionnalité peut se définir comme un: « rapport équitable ou raisonnable entre deux termes en fonction de critères choisis. En particulier dans la relation fins/moyens, une conduite doit satisfaire au critère d’une relation raisonnable entre le but envisagé et moyen employé747 ». Reconnu comme « un principe général du droit748 », au contraire, certains sont hostiles à cette acception749. D’autres ne sont d’ailleurs pas exempts de critiques à son égard750. Pour autant, des manifestations du principe se retrouvent dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice751 et dans la jurisprudence de l’OMC752. Il a déjà été souligné que c’est par la clause d’exception générale de l’article XX du GATT que le principe apparaît « jouer un rôle essentiel753 ». Mais, il reste parfois difficile de faire ressortir

746

Voy. de manière non exhaustive sur sur la proportionnalité et le droit international : T. M. FRANCK, « Proportionality in International Law », Law & Ethics of Human Rights, Vol. 4, Issue 2, 2010, pp. 231-242 ; T. COTTIER, R. ECHANDI, R. LEAS-ARCAS, R.G LIECHTI-MCKEE, T. PAYOSOVA, and C. SIEBER-GASSER, « The Principle of Proportionality in International Law », Trade Regulation Working Paper, No 2012/38.

747

J. SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001. Cette définition est reprise dans la thèse d’A. DE NANTEUIL à l’appui de sa réflexion sur l’atteinte à la propriété proportionnée à l’objectif de la mesure comme atteinte normale à la propriété, in L’expropriation indirecte en droit international de l’investissement, Pedone, 2014, p. 389.

748

Voy. p. ex. T. GAZZINI, « General Principles of Law in the Field of Foreign Investment », The Journal of World

Investment and Trade, Vol. 10, No. 1, 2009, p. 103, spec. p. 118 ; T. M. FRANCK, « On Proportionality of

Countermeasures in International Law », The American Journal of International Law, Vol. 102, No. 4, Oct., 2008, pp. 715-767, spec. p. 715 et p. 718 ; J. MOLINIER, « Principes généraux-Teneur des principes généraux du droit », Rép. dr

eur, Mars 2011 (actualisation : Janvier 2019), § 122 ; M. ANDENAS et S. ZLEPTING, « Proportionnalité : WTO Law

in Comparative Perspective », Texas ILJ, 2007, pp. 375-382 ; S. ROBERT-CUENDET, Droits de l’investisseur étranger

et protection de l’environnement : Contribution aÌ l’analyse de l’expropriation indirecte, Martinus Nijhoff Publishers,

thèse Paris 1, 2010, p. 338.

749

A. BARAK, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, CUP, 2012, § 241.

750

Voy. p. ex. S. TSAKYRAKIS, « Proportionality: An assault on human rights ? », 7 INT’L J. CONST. L. (I·CON) 468, 2009 ; N. LACEY and H. PICKARD, « The Chimera of Proportionality, institutionalising limits on punishment in contemporary social and political systems », The Modern Law Review, 78 (2), pp. 216-240. Pour une analyse des arguments critiques, voy. K. MÖLLER, « Proportionality: Challenging the critics » , International Journal of

Constitutional Law, Vol.10, Issue 3, July 2012, pp. 709-731.

751

CIJ, Activités militaire et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Nicaragua c. Etats-Unis, 27 juin 1986, Rec. p. 94, § 176.

752

Voy. p. ex. Corée - Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraîche, réfrigérée et congelée, Rapport de l’Organe d’appel, WT/DS169/AB/R, WT/DS169/AB/R, 11 Dec. 2000, § 159, sur cette affaire et les éléments relatifs à la proportionnalité, voy. G. BÜCHELER, Proportionality in Investor-State Arbitration, Oxford UP 2015, p. 71 et s.; J. NEUMANN et E.TUERK, « Necessity revisited: proportionality in World Trade Organization law after Korea beef, EC asbestos and EC sardines ». Journal of World Trade. Vol. 37, No. 1, 2003.

753

voy. G. BÜCHELER, Proportionality in Investor-State Arbitration, Oxford UP, 2015, p. 70 et s. Lorsque les groupes spéciaux ou l’Organe d’appel se prononce sur certaines des composantes de la proportionnalité, il se fonder sur l’Article XX du GATT relatifs au exceptions générales : « Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à

constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures a) nécessaires à la protection de la moralité publique; b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux; c) se rapportant à l'importation ou à l'exportation de l'or ou de l’argent; d) nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent Accord, tels que, par exemple, les lois et règlements qui ont trait à l'application des mesures douanières, au maintien en vigueur des monopoles administrés conformément au paragraphe 4 de l'article II et à l'article XVII, à la protection des brevets, marques de fabrique et droits d'auteur et de reproduction et aux mesures propres à empêcher les pratiques de nature à induire en erreur; e) se

un principe de proportionnalité tel qu'il existe par exemple dans la jurisprudence européenne. A ce titre, il a été souligné qu’il ne peut être déduit « un principe général du droit international » par lequel « une atteinte au droit rendue nécessaire par l’intérêt supérieur d’un État peut être licite si elle est proportionnalité au but recherché754 ». En revanche, on retrouve un principe général dans d’autres pans comme « l’illicite en droit international »755. On peut aussi envisager comme le Professeur Bücheler, un rattachement au droit international général comme justification d’une transposition en droit international des investissements sur le fondement de l’article 38 (1)c du Statut de la CIJ qui renvoie aux principes généraux du droit et pourrait constituer une base juridique. Il est mentionné que :

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;

b la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit; c les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; (…)

316. Tout d’abord, l’auteur a rappelé que dans l’hypothèse d’un contrat régi par le droit interne, le droit international n’a pas de conséquence sur le fond du litige756. Dès lors, le tribunal arbitral appliquera le principe de proportionnalité en vertu du droit national applicable. Mais ce qui nous intéresse sont les litiges portant sur le droit international757. Dans le cadre du CIRDI, il est possible de se référer à l’article 42 de la Convention :

(1) Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’État contractant partie au différend -y compris les règles relatives aux conflits de lois -ainsi que les principes de droit international en la matière.

(2) Le Tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l’obscurité du droit.

(3) Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le Tribunal, si les parties en sont d’accord, de statuer ex aequo et bono.

Partant, si les parties ne se sont pas accordées sur le droit applicable, il a déjà été dit que le droit international pourrait détenir un sens similaire à celui de l’article 38 1.(c) du Statut de la CIJ et que ces règles peuvent aussi s’appliquer si les parties sont convenues du droit applicable758. Très souvent les tribunaux retirent leur compétence d’un traité bilatéral d’investissement mentionnant que le

rapportant aux articles fabriqués dans les prisons; (…) g)se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales (…).

754

A. DE NANTEUIL, L’expropriation indirecte en droit international de l’investissement, Pedone, 2014, p. 397.

755

Ibid., p. 397.

756

G. BÜCHELER, Proportionality in Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2015, spec. pp. 29-34.

757

Ibid.

758

Voy. Le premier projet de convention du CIRDI : History of the Convention, Vol. I (1970) at 192) in G. BÜCHELER, « Proportionality in Investor-State Arbitration », Oxford UP, 2015, p. 30.

tribunal arbitral appliquera les dispositions du traité et les règles applicables du « droit international759».

317. Le principe de proportionnalité bénéficie d’une assise solide dans les droits nationaux, ce qui tend plutôt vers sa reconnaissance comme un principe général du droit. Néanmoins, cette approche comme nous l’avons indiqué reste contrastée. A l’échelle européenne, le principe est consacré et le droit international des investissements s’est largement inspiré de la jurisprudence de la CEDH pour son application. En droit international général, le principe est connu et a fait l’objet d’application jurisprudentielle. Aussi, il est envisageable de rattacher le principe à l’article 38 (1) c du Statut de la CIJ. Dans cette perceptive, rien ne s’oppose à ce que les tribunaux arbitraux d’investissement appliquent le principe de proportionnalité. Sa reconnaissance dans l’hypothèse des accords d’investissement internationaux apparaît donc tout à fait envisageable.

318. L’application du principe de proportionnalité par les tribunaux arbitraux d’investissement. Si son application demeure isolée, la transposition du principe de proportionnalité dans l’affaire Tecmed c. Mexique760 à la sphère des investissements internationaux n’a pas laissé indifférent. Dans cette affaire, l’investisseur détenait une décharge pour des déchets dangereux et avait obtenu le permis nécessaire à l’exploitation de son activité auprès de l’agence nationale chargée de la protection environnementale. Pendant ce temps, de nombreuses manifestations ont vu le jour, la population locale a notamment dénoncé la responsabilité de la société en matière environnementale. Quelques années plus tard, l’agence nationale a refusé de renouveler le permis en invoquant différents manquements contractuels de l’investisseur, et les dommages environnementaux générés par l’activité de l’entreprise. En vue de déterminer si le défaut de renouvellement était constitutif d’une expropriation indirecte, le tribunal arbitral d’investissement saisi par l’investisseur a fondé son raisonnement sur la proportionnalité telle qu’exercée dans la jurisprudence de la CEDH. Alors que l’investisseur invoquait une violation de son droit de propriété, l’État mexicain mettait en avant la légitimité de la mesure prise en vertu de son pouvoir de réglementation environnementale et sanitaire. Dans cette hypothèse, l’État était tenu de respecter ses engagements en vertu de l’accord d’investissement international et ses obligations environnementales. Le tribunal arbitral a considéré que :

There must be a reasonable relationship of proportionality between the charge or weight imposed to the foreign investor and the aim sought to be realized by any expropriatory measure. To value such charge or weight, it is very important to measure the size of the ownership deprivation caused by the actions of the state and whether such deprivation was compensated or not. On the basis of a number of legal and practical factors, it should be also considered that the foreign investor has a reduced or nil participation in the taking of the decisions that