Heureusement le sort des enfants naturels va s’adoucir. Plusieurs lois favorables vont se succéder. Dès 1896, une loi successorale relève les droits successoraux des enfants naturels simples89. La loi du 2 juillet 1907 reconnaît au premier parent qui a reconnu l’enfant naturel l’exercice de la puissance « paternelle ». En 1912, l’action en recherche de paternité ne reste plus exceptionnelle car ses conditions sont élargies au viol, à la séduction dolosive, à l’aveu écrit de paternité, au concubinage notoire des parents naturels, à la participation du père à l’entretien et l’éducation de l’enfant. Elle reste cependant
87
La filiation en cas d'inceste n'est toujours pas reconnue. En effet la filiation ne peut être établie qu'à l'égard que d'un des parents.
88 Notamment à l'accouchement car sa vie étant en danger, l'accouchée ne pouvait mentir et risquer de mourir en état de péché.
interdite aux enfants adultérins et incestueux. Elle est très encadrée par des délais courts et des sanctions pénales en cas de mauvaise foi de la demande. Enfin, en 1955, une loi permet aux femmes, quand l’action n’est pas permise (adultère), de demander des subsides au père. Elle interdit plusieurs filiations naturelles pour un même enfant. De plus la notion de légitimation par le mariage se construit avec l’arrêt Degas de 193090: « Tout enfant né pendant le mariage, a la qualité d’enfant légitime quel que soit la durée de la conception ». Ainsi, il y avait une hésitation sur la notion de légitimé pour les enfants nés à 180 jours quand il y avait eu une précédente union. Dans le code de 1804, les enfants adultérins et incestueux ne pouvaient être légitimés par un mariage ultérieur. La loi de 1904 lève l’interdiction du remariage avec son complice. Le nombre des dispenses augmente,. La loi du 7 novembre 1907 permet une légitimation des enfants adultérins nés plus de 300 jours après l’ordonnance de séparation des époux (ou un remariage de la mère avec son amant et un désaveu de paternité). Mais la loi du 30 décembre 1915 impose l’absence de descendance légitime du premier mariage. Une loi de 1917 permet une légitimation judiciaire des enfants nés de victimes de guerre. Les enfants adultérins pourront également être légitimés après une loi de 1924. On assiste à un élargissement de la filiation légitime.
L’adoption évolue parallèlement. La loi du 13 février 1909 légalise l’adoption des enfants naturels. Une loi de 1923 admet l’adoption d’enfants mineurs, mais il n’y a pas intégration à la famille. C’est une loi qui a pour objectif de faire hériter les enfants qui ne pouvaient être ni reconnus ni légitimés. Si la loi de 1923 permet l’adoption des mineurs, cela reste contractuel, car l’adopté conserve les liens avec sa famille. Elle permet donc par un moyen légal et non frauduleux aux couples stériles d’avoir une descendance. La loi de 1939 annonce l’adoption plénière de 1966. Elle introduit une coupure avec la famille d’origine par décision judiciaire par l’adoption des enfants que l’État recueille. Donc, avec ce type d’adoption, la loi va autoriser que soit tranchée une filiation par le sang afin de lui substituer une filiation artificielle. Pour Marcela Iacub, ce moyen servit
en fait à répondre au besoin de trouver des parents désireux de s’occuper de l’enfant. Avant, dans le secret du mariage, des enfants étaient reconnus comme enfant légitime. Mais ces « arrangements très privés » ne pouvaient plus avoir lieu du fait de l’évolution jurisprudentielle. Elle qualifie donc ces adoptions de très suspectes. En effet, l’État suspecte des accords entre les familles. Rappelons ainsi que les enfants adultérins ne peuvent toujours pas être reconnus. L’adoption permet d’élever son propre enfant. Le législateur s’inquiète, il craint la création d’un marché de l’adoption. Pour éviter l’incitation à l’abandon d’enfants et les accords privés, il introduit dans la loi de 1966 l’obligation de remise du nourrisson à l’Aide Sociale à l’Enfance pour deux ans. L’intérêt de l’enfant peut donc en souffrir quand il y a en effet un adoptant qui l’attend. Marcela Iacub relate ainsi le cas d’une jeune femme qui avait choisi un couple pour adopter son nouveau-né. Devant la remise du petit à l’Aide Sociale à l’Enfance, elle porte plainte. Le tribunal la déboute au motif que le délai permet de mûrir sa réflexion. La mère se refuse à aller voir l’enfant pour ne pas s’y attacher. Le couple candidat découragé renonce et à cinq ans, l’enfant n’est toujours pas adopté.
Cette succession de lois permet de voir la tendance à refuser que des enfants puissent rester sans filiation. En effet, tous les enfants dont un des parents est marié ne peuvent avoir légalement qu’une filiation et encore celle-ci est-elle volontaire, même pour la mère. Pour les enfants incestueux, il ne peut y avoir de filiation91. Certes les liens de parenté prohibés sont nettement moins importants que sous l’ancien régime. Mais il faut dire que l’imprécision des règles de transmission du nom pouvait faire craindre l’inceste avec plus d’acuité. Par ailleurs, cette prohibition étendue avait pour but de lutter contre la tendance aux mariages aristocratiques consanguins (dans un but patrimonial). Dans ce rejet de ces enfants naturels, nous sentons bien le poids de la religion. Mais cela est l’apparence, peut-être n’y a t-il pas que la morale. C’est aussi peut-être une volonté de l’Etat de rester en dehors de l’intimité des hommes et permettre à ceux-ci d’échapper à leur paternité si tels était leur désir. Mais petit à petit, la charité
chrétienne va créer des institutions pour recueillir les enfants abandonnés et l’Etat va s’inquiéter de plus en plus de ces filles-mères, de ces orphelins. C’est peut-être une question de charité, mais c’est aussi une question d’ordre publique. De plus, l’Etat a besoin de sa population au travail pour accroitre la richesse de la Nation. L’autorité politique prend conscience que la population d’un pays est une richesse.
La loi de 1972 en souhaitant rapprocher le statut des enfants naturels de celui des enfants légitimes, va admettre enfin la reconnaissance des enfants adultérins. Or, en ce qui concerne l’adoption, s’il existe un lien de parenté avec l’enfant jusqu’au sixième degré, il peut y avoir adoption directe. Cette disposition permis aux épouses d’adopter des enfants que leur mari avait préalablement reconnus. La loi antérieure avait voulu éviter les « petits arrangements privés » par la remise des nouveaux nés à l’Aide Sociale à l’Enfance. Mais ce biais permit d’y revenir. Les juges pour éviter des cessions d’enfants traquèrent donc les reconnaissances paternelles de complaisance. Le motif invoqué fut la protection des épouses qui ne demandaient rien, loin de là. En effet, l’époux peut revenir sur sa décision en apportant la preuve qu’il ne peut être le père de l’enfant, mais l’épouse ne peut revenir sur son adoption et peut ainsi se retrouver, en cas de séparation, à élever seule un enfant. Pour contrer ce détournement de la loi, le ministère public put utiliser la possibilité de contester les reconnaissances que lui avait offertes la loi de 1966 et demanda des tests sanguins. Il fut admis que le simple refus de si soumettre équivalait à un aveu. Pour Marcela Iacub, c’est là un abus d’interprétation car les tribunaux refusèrent l’adoption demandée par des épouses car leur mari n’était pas le véritable géniteur, mais la loi sur l’adoption n’a jamais demandé que l’époux soit véritablement le géniteur. Ce procédé qui était utilisé pour obtenir directement le nouveau né s’est donc retourné contre les adoptants et contre l’enfant. Celui-ci restait à l’Aide Sociale à l’Enfance, sans filiation, la reconnaissance paternelle désavouée par le juge et l’adoption par l’épouse refusée. Cela ressemble bien à un beau gâchis au nom de nobles motifs, tels qu’ empêcher un marché de l’adoption et protéger l’épouse contre son gré. Après tout elle est majeure et sensée savoir qu’adopter un enfant est un acte important et qu’une séparation dans un couple est toujours possible. Notons ici un argument très important sur le sujet des mères porteuses développé par Marcela Iacub. En substance, elle affirme que ces mesures visent les mères car elles ne servent pas à
poursuivre les hommes qui reconnaissent les enfants de leur concubine. La preuve en est apportée par le refus d’adoption par l’épouse, même si le père était le géniteur dans le cas où il a été établi l’existence d’un accord de mère porteuse. Nous ne développerons pas ici le délicat problème soulevé par les mères porteuses, mais nous reviendrons sur la reconnaissance paternelle en abordant l’état actuel du droit en matière de filiation.
État actuel du droit de la filiation : le principe de vérité s’impose-t-il
face à l’intérêt de l’enfant ?
Au préalable, rappelons clairement que la loi de 1972 veut supprimer les inégalités entre la filiation légitime et la filiation naturelle. Mais les modes d’établissements de la filiation ne sont pas alignés et les droits successoraux ne sont pas encore identiques. L’ordonnance du 4 juillet 2005 supprime toute référence à ces deux filiations, il n’y a plus qu’une filiation. Les termes « légitime » et « naturel » sont éradiqués des textes. Les mœurs ont évolués, le nombre des mariages baissent, les enfants nés en dehors des dits liens du mariage sont en augmentation. Le poids du religieux s’allège. L’iniquité en défaveur des enfants naturels n’est plus soutenue par l’opinion. Le législateur se fait donc le porte-parole de ses électeurs pour la loi de 1972. Mais l’ordonnance de 2005, fruit d’une décision gouvernementale, s’impose sans débat, au nom de l’efficacité. Heureusement, un projet de loi de ratification sera proposé au Sénat92 puis à l’Assemblée Nationale. Ils feront œuvre de simplification et d’unification des procédures. Le chapeau législatif présenté, revenons aux tendances que révèlent ces textes.
92 Texte n° 49 (2007-2008) adopté par le Sénat le 15 janvier 2008 et pour l'Assemblée Nationale projet de loi n°607 le 2 avril 2008
http://www.assembleenationale.fr/13/dossiers/ratification_ordonnance_2005_759.asp
Selon Dominique Fenouillet93, en matière de filiation « le droit ne se contente pas du fait, voire l’écarte catégoriquement. Le droit ne se borne pas à dire ce qui est mais ce qui doit être »94. La filiation par le sang pourra donc être écartée si tel est l’intérêt de l’enfant car ce qui compte est la qualité des liens tissés. L’apport d’un spermatozoïde ou d’un utérus n’est pas toujours actuellement suffisant.
Nous allons donc voir les différences surgir selon qu’il s’agit de la filiation paternelle ou maternelle et selon que l’on envisage la filiation biologique comme prépondérante ou la filiation artificielle comme plus conforme à l’intérêt des parents et de l’enfant.
Avant 2005, la mère d’un enfant naturel se devait de le reconnaître. Le motif de la survivance de cette discrimination n’était sans doute plus le fait de lui donner à réfléchir avant de se reconnaître fille mère (ce qui était en fait un encouragement à l’abandon d’enfant, mais permettait d’éviter les avortements et les infanticides). Il s’agissait surtout en 1972 de s’engager solennellement par un acte volontaire. Comme l’épouse s’était engagée dans le mariage, la femme mariée n’avait plus besoin à partir de 1972 d’inscrire volontairement son nom dans l’acte de naissance. De nombreuses femmes non mariées, omettaient de reconnaitre leur enfant, l’évidence de leur maternité ne leur permettaient pas d’envisager la différence de traitement avec une femme mariée. Cette différence est supprimée en 2005 par l’article 311-25 : « La filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant ». La vérité de l’accouchement établit donc clairement la filiation. Seule la femme qui accouche peut donc être mère. Remarquons que la mère est désignée. Elle est donc passive. Sa qualité de mère ne dépend plus de sa volonté, mais de celle du tiers déclarant. En effet, rares sont les accouchées qui se déplacent pour faire la déclaration étant donné le délai de trois jours pour faire la déclaration de naissance. C’est l’application du fameux adage « mater semper certa ». C’est sur ce sujet que
93 Dominique LASZLO-FENOUILLET, Droit de la famille, op. cit. p 286 94 Référence ?
s’insurge Marcela Iacub. Elle juge intolérable que la vérité du ventre prime sur l’engagement à être maman. Son livre, au titre provocateur, est en fait un plaidoyer pour que ce soit la volonté, l’engagement des hommes et des femmes qui priment dans la reconnaissance d’une filiation et non la vérité biologique. Actuellement, c’est la femme qui accouche, qui est reconnue comme mère. Donc toutes celles qui ne peuvent accoucher sont exclues même si elles sont génétiquement la mère de l’enfant. Et la femme qui accouche n’a plus la possibilité de ne pas reconnaître l’enfant en ne mettant pas son nom sur l’acte de naissance puisse que l’accouchement suffit à prouver la filiation sans qu’il y ait besoin de reconnaissance volontaire sur l’acte de naissance de l’enfant. Oui, c’est apparemment le cas. Bien sûr, il existe toujours la possibilité d’accoucher sans témoin et de déclarer une autre femme comme mère. Mais cette tromperie est inutilisée car il existe en France une procédure plus simple pour les parturientes. C’est l’exception de l’accouchement sous X qui est le dernier vestige permettant aux femmes de ne pas se reconnaître mère volontairement.
En accouchant sous X, il est impossible de remonter jusqu’à la mère. Depuis 2002, elle conserve toutefois la possibilité de laisser des renseignements dans une enveloppe cachetée en se réservant le droit d’en accepter ou non l’accès à tout moment. Malheureusement, dans la loi de du 16 janvier 2009, il a été admis que l’on supprime dans l’article 325 du code civil la mention de non-admission d’une recherche en maternité dans le cas de l’accouchement sous X. Certains députés se sont alarmés des conséquences de cet amendement qui risquent de dissuader les femmes en détresse d’accoucher sous X (des femmes qui se refusent ou n’ont pu avorter, des femmes sur qui pèsent un important interdit culturel de naissances naturelles). Ils ajoutèrent, ne l’oublions pas, que ces 700 bébés sont attendus par des candidats à l’adoption. Il leur fut répondu que la recherche en maternité était autorisée, mais qu’il n’y avait rien à trouver, qu’aucun renseignement ne serait communiqué, ce qui assez hypocrite comme argumentaire. En effet, ce n’est pas dans l’intérêt des enfants que cet amendement aurait été proposé, mais pour éviter une condamnation de la cour européenne des droits de l’homme pour discrimination entre les sexes. En effet, il n’existe pas de fin de non recevoir à une action en recherche de paternité. C’est exact. Mais cet amendement constitue
l’accouchement sous X. Marcela Iacub demande donc pourquoi s’aligner sur ce qui lui apparaît le moins favorable et non pas permettre aux pères de pouvoir refuser d’être père bien qu’étant le géniteur.
Nous pouvons à notre avis opposer à la logique argumentaire de Marcela Iacub un point qu’elle néglige. Une femme qui accouche a été mère pendant neuf mois. La durée de la gestation a créé des liens. Elle ne peut être ainsi négligemment ignorée. En Asie, ne détermine-t-on pas son âge à partir de la conception ? La mère qui accouche sous X se refuse à élever son enfant, mais pas à le faire naitre. Elle suggère d’utiliser la logique qui prévaut dans la procréation médicale assistée ou aucun lien de filiation ne peut être établit entre le donneur et l’enfant ainsi conçu. En effet, bien que l’anonymat soit la règle, ce principe est prudemment affirmé dans l’article 311-19 du code civil : « En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l’encontre du donneur. ». C’est en effet ainsi reconnaître clairement que c’est la volonté qui fait le parent. Mais la femme ne se situe au même niveau que l’homme que dans les limites de l’avortement. Quand elle n’a pas établit de liens avec l’enfant qu’elle porte, qu’elle s’y refuse absolument. Mais l’on peut clairement affirmer que l’accouchement sous X fait ainsi prévaloir la notion « d’intention ». L’enfant est mis au monde pour être donné. Certaines mères n’ont pu avorter, mais certaines n’ont pas voulu avorter. C’est aussi parce qu’elles s’y refusent, qu’elles envisagent l’accouchement sous X. Cette procédure où l’accouchement est réputé ne pas avoir eu lieu permet également d’éviter les abandons d’enfants. Peut être est-ce ainsi grâce à elle que l’on trouve peu de nouveau-nés abandonnés dans des lieux publics. Cela permet aussi de sécuriser les accouchements. Nous pouvons à ce propos, relever l’intérêt que nos voisins européens portent à l’accouchement sous X95. Ainsi des pays voisins comme la Belgique et l’Allemagne s’intéressent à notre législation. La
95 Cécilia MOLLOT, « L’accouchement anonyme », Faculté de droit virtuelle de Lyon 3, 2007.Ibid.
Belgique y est plus ou moins contrainte vu le nombre de ressortissantes belges96 qui franchissent la frontière pour accoucher en France97. L’Allemagne, en 2006, mettait en place des « Babyklappe » (boites à bébés) où les mères peuvent anonymement déposer leurs nouveau-nés et sonner pour que l’on vienne le chercher. L’Italie98 et le Luxembourg, l’Autriche n’obligent pas à déclarer son identité lors de l’enregistrement d’un nouveau né. En France par contre, nous pouvons déduire au vu des attaques qu’affronte l’accouchement sous X, qu’une femme enceinte ne veuille pas élever son enfant semble devenir insoutenable actuellement. Qu’une marge de liberté demeure encore ici semble troubler les esprits. Un enfant dont la filiation maternelle biologique ne peut être établie, c’est gênant. Or tous ces enfants sont adoptés par des personnes qui les attendent. On peut se demander si dans les esprits, la filiation biologique ne reste pas préférable à la filiation volontaire. Mais nous insistons sur le fait qu’il s’agit surtout de la filiation maternelle. En effet, comme le souligne Marcela Iacub, un enfant pouvait avoir plusieurs filiations paternelles naturelles, ce qui est bien sûr invraisemblable, et il a fallu attendre 1955 pour que ce ne soit plus admis. Donc cela ne choquait pas tellement. Il en aurait été autrement sans doute, s’il s’était s’agit de la filiation maternelle. Donc s’il est communément admis que la filiation paternelle ne correspond pas exactement à la filiation biologique, le problème est donc bien la filiation maternelle. Si l’enfant ne connait pas sa mère biologique, il est supposé ne pas pouvoir se construire. C’est l’argument majeur invoqué par le mouvement du droit aux origines99. Mais ces mères ne sont pas mères pour avoir accouché, elles ne veulent pas reconnaître l’enfant, elles ne peuvent pas reconnaître l’enfant. Mais on veut leur ôter cette possibilité. Devenir la mère d’un enfant qu’on ne veut
96 Le pourcentage serait de 30% des accouchements anonymes à Lille (le-bricolage-
feminin.easyforum.fr/actualites-faits-de-societe-f86/naissance-du-debat-europeen-sur-l-accouchement-sous-x)
97 Proposition de loi du 26 novembre 2008
98 Mais la recherche de ses origines est possible pour l'enfant.
99 Mouvement National pour le Droit d’Accès aux origines familliales (MNDA) ; site internet :