Pourquoi jouer ?

Em contraponto a escola anteriormente apresentada, a Austríaca não vê na eficiência o fim máximo do Direito. Para os austríacos o principal papel do Direito é a garantia insatisfatória, e ainda que muitas dessas críticas possam ser respondidas, algumas não são passíveis de resposta”. E, deste modo, Posner reviu sua posição, desta feita de maneira radical. Ao invés de defender a maximização da riqueza como sendo propriamente um norte para a formulação e aplicação do direito, passou a colocar a maximização de riqueza ao lado de diversos outros valores, que englobam, de um modo geral, o que Posner enxerga como as intuições de justiça do povo norte-americano. (SALAMA, 2012)

de direitos individuais aos cidadãos. O objetivo do Direito é a maximização de liberdades individuais, que só encontram limites na invasão de esferas de liberdade de pessoas.

Em teóricos e autores seguidores da teoria (item 3.3 deste capítulo), há forte valorização de compreensão da natureza humana como elemento diretor de interações entre os indivíduos. Sobre a natureza humana na escola austríaca traz-se o pensamento de Dina Kallay (2004, p. 39):

Uma característica importante da economia austríaca, a qual a diferencia da economia neoclássica, é sua natureza sociológica descritiva. Começa a partir do comportamento individual e como esse comportamento responde às mudanças nas circunstâncias econômicas, em oposição a economia neoclássica, que projeta um modelo teórico geral de suposta aplicabilidade (dentro das limitações de um conjunto específico de premissas básicas e muitas vezes não realistas). Carl Menger essa noção austríaca como ‘’teoria do valor subjetivo’’. Diferente dos modelos neoclássicos, os austríacos não oferecem modelos formais básicos com base em um conjunto de pressupostos que podem ter pouco em comum com a realidade. Em vez disso, eles começam observando o estado do comportamento do mercado social e utilizam essas informações como base para suas bolsas de estudos. A economia austríaca se difere da abordagem comportamental no sentido de não pretender fornecer explicação psicológica dos padrões observados, mas os considera como dados (Tradução nossa51).

A autora segue enfatizando que Friedrich Hayek demonstra claramente a perspectiva austríaca ao afirmar que o foco da economia deve ser o de buscar a obtenção do melhor uso dos recursos disponíveis e não a projeção de situações ideais ou possíveis, mas inexistentes no plano fático, como adoção de modelos ou divagações. A economia deve ser pragmática, e esse viés é o que se revela mais útil ao direito e às normas (KALLAY, 2004).

Sobre a influência dos aspectos práticas, destaca, ainda, Dina Kallay (2004, p. 39):

Portanto, os atributos práticos de qualquer modelo de mercado legal tem relação direta com seu valor. Isso não quer dizer que os modelos legais de mercado deveriam ser estritamente limitados a condições de mercado realistas ou valorizados apenas de acordo com sua adesão a eles. No entanto, há muitos anos, a análise antitruste tem utilizado modelos de mercado baseados em pressupostos que têm pouco a ver com a realidade. O uso generalizado de tais modelos imaginários como

51 _{An important character of Austrian economics, which differentiantes it from neoclassical economics, is its}

descriptive sociological nature. It begins from individual behavior and how it responds to changes in economic circumstances, as opposed to neoclassical economics, which designs a general theoretical model of alleged general applicability (within the boundaries of a specific narrow and often unrealistic set of basic assumptions). Carl Menger described this Austrian notion as 'subjective value theory'. Unlike neoclassical models, Austrians do not offer neat formal models based on a set of strict assumptions which may have little in common with reality. Rather, they start by observing the state of social market behavior, and use these observations as the basis os their scholarship. Austrian economics differs from a behavioral approach in the sense that it does not purport to provide a psychological explanation of the observed patterns, but regards them as given.

regra é intrigante e não deve ser feito rotineiramente, sem perguntas (Tradução nossa52_).

O pensamento se coloca como posição contrária ao intervencionismo. Enquanto a escola de Chicago defende que as autoridades antitruste intervêm para garantir o alcance da eficiência econômica, a austríaca defende o fim do direito antitruste e, em verdade, a máxima redução da ingerência estatal no campo econômico pois, pelos postulados da linha de pensamento, somente a liberdade efetiva garante a existência de ambiente competitivo e eficiente do ponto de vista econômico.

3.4.3 Pós-Chicago

Diante das críticas a escola de Chicago surge como nome de Pós-Chicago, movimento de autores que não necessariamente filiando-se a outra escola da AED em específico, como a escola austríaca, se contrapõem às definições e pressupostos chicaguistas.

Daniel Crane (2009, p. 1923) aponta que a escola de Chicago é recorrentemente acusada de muito teórica e pouco prática, eivada de elementos simplificadores e desconectada de possíveis efeitos reais. O apego à escola de Chicago e modo de visão da política antitruste, sem dúvida, contribuem para um distanciamento entre a autoridade de defesa da concorrência e a população, elemento investigado nesta tese, em relação ao Brasil. (capítulo 4).

Além da sugestão de que Chicago representa uma força de ataque direito em vez de um pensamento econômico sólido, as principais críticas vindas de Chicago é de que ela seria muito teórica, simples, especulativa e sem energia. Com isso, Kauper se queixa da “disparidade entre o modelo de Chicago e os fatos prováveis” e sugere que Kodak envolve um caso de “fatos prováveis” que superam a especulação em Chicago (p 47). Fox argumenta que Chicago especulou que o preço predatório poderia acontecer raramente, se alguma vez, enquanto que “a bolsa de estudos estabelece, pelo contrário, que a predação seletiva do preço é um fenômeno recorrente” (p. 82). Calkins argumenta que “há muita especulação sobre os efeitos do comércio exclusivo, mas não há pesquisa empírica suficiente” (p. 167) (Tradução nossa53_).

52 _{Therefore the practical attributes os any legal market model lie in direct relation to its value. Tzhis is not to say}

that legal market models should be strictly constrained to realistic market conditions or valued only according to their adherence to them. However, for many years, antitrust analysis has utilized market models based on assumptions that have little to do with reality. The widespread use of such imaginary models as the norm is puzzling, and should no longer be carried out routinely without questions being asked.

53 _{Beyond the suggestion that Chicago represents a right-wing power grab rather than sound economic thinking,}

the major criticism emerging from How Chicago is that Chicago is too theoretical, simple, speculative,and unempirical. Thus, Kauper complains of the "disparity between Chicago's model and provable facts" and suggests that Kodak involves a case of "provable facts" trumping Chicagoan speculation (p 47). Fox argues that Chicago speculated that predatory pricing could happen rarely, if ever, whereas "[s]cholarship establishes, to the contrary, that selective price predation is a recurring phenomenon" (p 82). Calkins argues that"[t]here is a lot of speculating about the effects of exclusive dealing but not nearly enough empirical research" (p 167).

Daniel Goldberg (2006, p. 91) cita o discurso de Jonathan Baker, em 1980, em que o economista sustenta que a simplificação das ideias de Chicago pode findar por estabelecer leniência no campo concorrencial prejudicial à efetividade competitiva e à própria lógica de eficiência alocativa.

Não bastando isso, insta lembrar que os agentes econômicos agem dotados de racionalidade e possuem comumente rápida capacidade de atuação, não sendo absurdo supor que, uma vez constatado o desapego da autoridade antitruste, na análise de determinados elementos com base em postulados econômicos, estimula esses mesmos agentes a se utilizarem de recurso para, impunemente, cometer ilícitos anticoncorrenciais que os favoreçam e não despertem intervenção estatal.

Hebert Hovenkamp (2005, p. 03) destaca que a escola de Chicago contribuiu negativamente para formação de autoridade antitruste muito confiante no mercado e na capacidade de adaptação pró-competitiva em casos de alterações, o que talvez justifique, sobre sua influência no Brasil, o elevado número de atos de concentração prontamente aprovados pelo CADE54, medidas restritivas de pouca ou nenhuma efetividade prática e a baixa preocupação com o controle de condutas. Para o autor, contudo, o movimento Pós- Chicago tem se mostrado menos condescendente com concorrentes e mais preocupado com os resultados finais e proteção dos consumidores.

A Escola de Chicago ofereceu uma visão elegante, pró-mercado e grande visão antigovernista da política antitruste. Para simplificar, seus defensores acreditavam que os mercados eram muito mais robustos do que as pessoas anteriormente imaginavam, e que quase sempre trabalhavam visando uma solução competitiva. Além disso, a concorrência efetiva exige muito menos das empresas do que antes se acreditava, na maioria dos casos três eram suficientes. Mesmo quando a concorrência não é suficiente, qualquer tentativa de liderança monopolista será prejudicada por uma nova entrada e, em um mercado de capitais eficiente, essa entrada sempre ocorrerá. Finalmente, enquanto os mercados funcionam, a intervenção do governo dificilmente pode fazer essa afirmação. Na maioria das vezes, os acordos antitruste ordenados pelo tribunal realmente tornam os mercados menores, em vez de mais competitivos, ou prejudicam os consumidores em benefício dos concorrentes. Na maioria das vezes, os acordos antitruste estabelecidos pelo tribunal realmente tornam os mercados menores no lugar de mais competitivos, ou prejudicam os consumidores em benefício dos concorrentes. Como resultado, a melhor polícia antitruste é fazer o mínimo possível, confinada a práticas flagrantes, como a fixação de preço nus ou a divisão de mercado. Por outro lado, o antitruste pós-Chicago, desenvolvido posteriormente neste capítulo, tem parcialmente menos confiança nos mercados como tal, tem mais medo do comportamento estratégico anticoncorrencial por empresas dominantes e tem uma fé significativamente restaurada na eficácia da intervenção do governo. Mas qualquer um que analisa em longo prazo deve ver que a política antitruste pós-Chicago representa pouco mais do que outro balanço no pêndulo ideológico antitruste. Essa visão em longo prazo é crítica se o antitruste for manter sua integridade. Assim

54 _{Apenas no ano de 2016, dos 147 casos de Atos de Concentração julgados pelo CADE, 140 foram aprovados}

como os argumentos de competição ruinosa do início do século XX e os argumentos estratégicos de integração vertical das décadas de 1930 e 1940, a contribuição da Escola de Chicago para o antitruste fez duas coisas. Primeiro, contribuiu menos do que foi útil. Em segundo lugar, foi vendido acima de sua capacidade. (Tradução nossa55_).

Daniel Crane (2009) afirma a existência do movimento que nomina de “Neo- Chicago” que busca promover equilíbrio entre as visões chicaguistas e pós-chicaguistas. É certo, contudo, que o modo de visão tanto da relação do direito com a economia, como mais especificamente, do direito antitruste e da economia, tem sido objeto de transformação não só nos Estados Unidos, mas em todos os países. Parece tendência a busca pelo modelo equilibrado entre os aspectos jurídico e econômico.

Desse modo, o ramo em que a relação entre direito e economia é mais evidente, é o do direito antitruste. Os impactos econômicos ocorrem por via reflexa da aplicação e fixação de normas em outros ramos do direito, na defesa da concorrência a economia é o seu próprio objeto de análise. Necessário que o legislador, interprete e aplicador da norma estejam sempre conscientes dos impactos econômicos da ação/decisão, e ferramentas como a AED e a Teoria dos Jogos são úteis para otimização do processo.

No tópico a seguir aprofunda-se a abordagem da ordem econômica na constituição a partir da CRFB/88 e das constituições brasileiras anteriores.

55 _{The Chicago School offered an elegant, pro-market and largely anti-government vision of antitrust policy. To}

oversimplify, its advocates believed that markets were far morerobust than peoplehad previously imagined, and nearly always worked themselves toward the competitive solution. Further, effective competition requires many fewer firms than once believed it most cases three is sufficient. Even when competition is not sufficient, any attempt at monopoly princing will be undermined by new entry, and in an efficient capital market such entry will amost always occur. Finally, while markests work themselve pures, government intervention can hardly make that claim. More often than not court-ordered antitrust fixes actually make markets less rather than more competitive, or injure consumers for the benefit of competitors. As a result, the best antitrust police is one of doing as little as possible, confined to blatant practices such as naked prece fixing or market division.

By contrast, post-Chicago antitrust, as developed later in this chapter, has relatively less confidence in markets as such, is more fearful of strategic anti-competitive behavior by dominant firms, and has a significantly restored faith in the efficacy of government intervention. But anyone who takes the long view should see that post- Chicago antitrust policy represents little more than another swing in antitrusts ideological pendulum. This long view is critical if antitrut is to maintain its integrity. Just as the ruinous competition arguments of the early part of the twentieth century and the strategic vertical integration arguments of the 1930s and 1940s, the Chicago School contribution to antitrust did two things. First, it gave us much that was useful. Second, it was oversold.