Faisons d'abord un rapide tour d'horizon de différentes fonnes de respon-sabilité pour risque. Si nous laissons de côté les lois spéciales, comme par exemple la législation sur l'énergie atomique ou celle sur les véhicules à moteur, et mise à part la fausse responsabilité pour risque "pour faute sans faute" que je viens d'évoquer, je voudrais brièvement rappeler trois diffé-rents modèles.
Le premier de ces modèles est la lex Aqlli/ia romaine (286 a.C.) qui dit sous une forme extrêmement compacte: damnum injuria dalum, ce qui signifie: "Celui qui a infligé illicitement un dommage, doit le réparer". Si cette forme de responsabilité n'est pas une véritable responsabilité pour risque, elle en porte un trait essentiel: elle fait aussi abstraction de la notion de faute. L'auteur du dommage est responsable indépendamment de son comportement particulier. Il suffit qu'il y ait un lien de causalité entre son acte et le dommage et que l'acte soit illicite. Par ailleurs, il va de soi que, sous le régime de la lex Aqui/ia, la responsabilité de l'auteur n'est engagée que s'il ne peut pas justifier son acte, par exemple par la légitime défense.
Ajoutons entre parenthèses qu'une fonne plus ancienne de responsabilité est le Talion, fixé dans les XII-Tables (451 a.C.): si membrum rupit, nj CUIII
eo paeil, Ta/io eslo ("S'il a rompu un membre [à quelqu'un] et s'il n'a pas trouvé un arrangement à l'amiable, on doit appliquer le Talion"). A la dif-férence de la lex Aqui/ia, le Talion n'impose pas en premier lieu la répara-tion. D'abord, les parties sont renvoyées dos à dos pour s'entendre entre elles; ce n'est qu'en deuxième lieu et si elles n'ont pas réussi à faire la paix que le lésé peut saisir le juge pour faire subir à la partie adverse la même lésion qu'il a subie lui-même.
La lex Aqui/ia, qui postule une fonne de responsabilité objective, a été complétée par la notion de faute seulement deux siècles plus tard. Dans le cas d'un élagueur qui, en coupant et jetant par terre des branches d'un ar-bre, blessait un passant, le jurisconsulte Mucius proposait de tenir compte des circonstances du cas particulier pour savoir si la responsabilité de
RESPONSABILITÉ POUR RISQUE 193
l'élagueur était engagée. Si l'auteur avait pris toutes les dispositions néces-saires pour éviter le dommage, Mucius considérait qu'il n'avait pas com-mis de faute et ne serait pas tenu de réparer le dommage. La notion de faute est ici intimement liée à celle de prévisibilité et de diligence: "Est une faute", dit Mucius, "ce qui n'avait pas été prévu, alors qu'il pouvait être prévu par un homme diligent"'. Nous reviendrons plus tard sur ce cas.
Le modèle romain de responsabilité a été discuté pendant des siècles non seulement par les juristes romains, mais également par leurs suc-cesseurs partout en Europe. Une proposition atypique pour son époque et particulièrement proche de la Lex Aquilia a été faite par Cambacérès, qui avait rédigé plusieurs projets de Code civil pendant la Révolution française - tous renvoyés d'ailleurs impitoyablement par les conseils compétents.
Dans son projet de Code civil de l'an cinquième, Cambacérès propose la formule suivante: "Celui qui cause un dommage est tenu de le réparer, quel que soit le fait qui y donne lieu'''. Cette proposition ne mentionne pas la faute; mais, ce qui est encore plus surprenant, elle renonce aussi à l'illicéité. Prise à la lettre, elle contraindrait à réparer tout dommage, même s'il a été infligé de bon droit, par exemple par légitime défense ou encore parce que la victime a consenti. Notons en marge que cette proposition est aussi très surprenante par rapport à son époque où la responsabilité pour faute était clairement en vogue. Rappelons que, seulement sept ans plus tard, le législateur français retiendra la fameuse formule de l'art. 1382 CCfr.: "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un donmlage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer". Cette formula-tion situe l'art. 1382 à l'extrême opposé de la responsabilité pour risque.
Ici non plus, il n'y a pas d'illicéité. Mais à sa place, le législateur a mis la faute, à l'instar, du reste, de l'humanisme juridique et du jusnaturalisme qui lui ont servi de tremplins.
Le deuxième modèle de respousabilité pour risque que je voudrais évoquer ici se trouve dans le Code Civil italien (CCI) de 1942. Sous le titre marginal "Responsabilité pour l'exercice d'activités dangereuses", l'art. 2050 dit: "Quiconque cause un dommage à autrui dans le développement d'une activité dangereuse par sa nature ou par la nature des moyens utilisés, est tenu à la réparation, s'il ne prouve pas qu'il a adopté toutes les mesures idoines pour éviter le dommage"'.
Paulus, D. 9,2,3 J.
Cambacérès. Projet de Code Civil, livre III, titre !, § Il, 745, Paris 1796 (reprint Vaduz 1977), p. 262.
5 Code Civil italien (1942), art. 2050:
194 BENÉDlCT WlNlGER
Nous nous intéressons ici à un seul point de cet article très largement commenté par la doctrine. Malgré l'utilisation de l'expression "activité dangereuse", l'art. 2050 CCI n'est pas un modèle pur de responsabilité pour risque, mais une responsabilité métissée, qui combine la notion d'activité dangereuse avec la possibilité, pour l'auteur, de prouver qu'il a pris toutes les mesures adéquates pour éviter le dommage6•
Avec cette nomle qui vise les activités spécifiquement dangereuses, le législateur a cherché à répondre aux problèmes posés par un nouvel envi-ronnement technique qui conduisait à des dommages toujours plus fréquents el plus graves. II a toutefois tempéré sa mesure en offrant à l'auteur du dommage la possibilité de démontrer qu'il a pris toutes les mesures de sécurité nécessaires. Dans ce modèle au fardeau de la preuve renversé, la question principale n'est plus si l'auteur du dommage a com-mis une faute, mais s'il aurait été possible d'éviter le dommage. Si de telles mesures existaient et que l'auteur ne les a pas prises, il doit répara-tion, autrement, il y échappe'.
Dans ce concept, nous trouvons toujours des traces de la notion de prévisibilité que nous connaissons de Mucius. Celui qui exerce une activité dangereuse doit prendre toutes les mesures de sécurité possibles et imagi-nables. A cet élément prospectif, la jurisprudence italienne pourrait être tentée d'ajouter des considérations que j'appellerai rétrospectives. Dès qu'un dOfnnlage s'est produit, le juge pourrait dire que l'auteur aurait dû le prévoir. L'auteur du dommage serait alors dans la situation inconfortable d'être responsable indépendanlInent de son comportement, parce que le simple fait qu'un dommage s'est produit serait interprété comme un man-que de précaution. Puisman-que le juge italien apprécie librement le danger d'une activité et les mesures de sécurité qui ont été prises, la preuve libératoire de l'art. 2050 CCI risque d'être a priori impossible. Dans ce sens, l'auteur d'un dommage soumis à l'art. 2050 CCI pourrait se trouver dans une situation comparable à celle résultant de la responsabilité "pour
(Responsabilità per t'esercizÎo di attivitâ pericoJose)
Chiunque cagiona danna ad altri nello svolgimento di un'anività pcricolosa, per sua natura 0 per la natura dei meni adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di ave-Te adonato tuUe le misure idonee a evitare il danna.
La preuve libératoire offerte à l'auteur du dommage rappelle, en droit suisse, p.ex.
l'art. 56 CO, où le détenteur d'animaux peut se libérer de sa responsabilité avec une preuve comparable.
ï Dans le domaine contractuel, des possibilités comparables de preuve liberatoire sont offertes p.ex. par l'art. 79 CVJM en cas d'inexécution «due
a
un empêchement indépendant de ta volonté" de la partie qui n'a pas exécuté.RESPONSABILITÉ POUR RISQUE 195
faute sans faute" en droit suisse, où l'auteur répond de son acte non pas parce qu'il a commis une faute, mais parce qu'un dommage s'est produit.
En d'autres termes, les juges peuvent introduire, par le biais de l'an. 2050 en Italie et par la responsabilité "pour faute sans faute" en Suisse, une forme larvée de responsabilité pour risque.
Ce même modèle métissé se trouve sous forme légèrement variée dans d'autres codes, par exemple dans le Code Civil albanais de 19948 et dans le Code Civil russe de 19959. Le Code russe, qui est plus restrictif en matière de preuve libératoire que les Codes italien et albanais, règle dans son
an.
1079 ce que son titre marginal appelle la "Responsabilité pour des dommages causés par une activité génératrice de dangers accrus pour des personnes environnantes". Il propose une responsabilité sans faute pour des activités à risque où le danger provient surtout de moyens de transport, de mécanique, d'électricité, d'énergie atomique, d'explosifs et de matières toxiques. Mais, ici aussi, l'auteur du dommage a la possibilité d'apporter une preuve libératoire. Toutefois, les conditions en paraissent très restric-tives, puisqu'il faut démontrer que le dommage résulte d'une "force ir-résistible [insuperableforce] ou de l'intention de la victime".Le troisième modèle que j'aborderai ici a hanté les juristes pendant des décennies. Finalement, il a été proposé dans quelques projets récents et entre autres dans l'Avant-Projet suisse de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile de 2000 (ci-après "AP"). L'art. 50 AP porte le titre marginal "Responsabilité pour risque"JO. Le
Code Civil albanais, art. 622 (1994)
La responsabilité par l'exercice d'une activité dangereuse
La personne qui exerce une activité dangereuse de par sa nature ou de par les objets utilisés et qui cause par là un dommage à autrui, s'oblige à reparer ce dommage. sauf si elle prouve qu'elle a pris toutes les mesures adaptées et nécessaires pour en éviter la survenance. (Traduction Stiljano Ordolli).
Ch'il Code of the Russian Federation, Art. 1079 (L 995)
Responsibility for the hann caused by activity creating increased danger for surround-ing persans.
1. Juridical persons and citizens whose activity is cannected with an increased danger for surrounding persans (use of means of transport, mechanisms. high tension electric power, atomic power, explosive substances, violent poisons etc; effectuation of con-struction and other activity connected therewith, and others) shall be obliged to com-pensate the harm arisen as a consequence of insuperable force or the intent of the vic-t;m. ( ... )
Civil Code of the Russian Federation, 200 edition, London 1997, trad. W.E. Butler.
10 Avant-Projet suisse de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la respon-sabilité civile
196 BÉNÉDICT WIN IGER
critère d'application y est l'exploitation d'une "activité spécifiquement dangereuse". Si un dommage se produit au cours d'une telle activité, l'auteur est responsable indépendamment de toute raute; l'auteur ne répond pas de son comportement, mais du simple fait d'avoir entrepris une telle activité dangereuse. Notons aussi qu'il répond du dommage, même si l'activité en tant que telle était licite ou même autorisée par l'Etat. A la différence de l'art. 2050 CCI ou des Codes albanais et russe, l'art. 50 AP n'ollie pas la possibilité d'une preuve libératoire. Cela découle directe-ment de la définition de l'activité dangereuse. Selon l'art. 50,2 AP, l'activité dangereuse a comme particularité de causer de fréquents ou de graves dommages "en dépit de toute la diligence qu'on peut exiger d'une personne spécialisée". Cette formulation exclut à la fois le critère de la diligence, mais aussi ceux de faute et de prévision que nous connaissons depuis Mucius, parce que les activités visées causent des dommages mal-gré toutes les précautions que même un spécialiste pourrait prendre.
En un certain sens, l'Avant-Projet est remarquablement fidèle au con-cept traditionnel qui remonte à Mucius parce qu'il reprend le critère de prévisibilité du dommage. En un autre sens, l'Avant-Projet s'en démarque clairement. Mucius ne se prononce ni sur le degré de difficulté de prévoir le dommage ni sur la probabilité d'un sinistre. Le concept de responsabilité pour risque de l'Avant-Projet, en revanche, est justifié précisément par le fait que le dommage est non seulement prévisible, mais même probable et inévitable malgré toutes les mesures de précaution.
D'aulres projets récents, comme par exemple les Princip/es of Euro-pean Ton Law que le EuroEuro-pean Group on TarI Law est en train de rédiger, pourraienl confirmer cette tendance vers des clauses de responsabilité pour risque. Aussi le Osnabrück Workitlg Team on TarIs annonce des disposi-tions qui règlent les suites des dommages causés par des choses dan-gereuses et des risques .
. Art. 50
III. Responsabilité pour risque
1 La personne qui exploite une activité spécifiquement dangereuse est tenue de réparer le dommage dû à la réa1ÎsatÎon du risque caractérisé que celle-ci compone, même s'il
s'agit d'une activité tolérée par J'ordre juridique.
2 Est réputée spécifiquement dangereuse l'activité qui, par sa nature ou par celle des substances, instruments ou énergies utilisées, est susceptible, en dépit de toute la dili-gence qu'on peut exiger d'une personne spécialisée en la matière, de causer de fré-quents ou de graves dommages; tel est notamment le cas lorsqu'une loi institue une responsabilité spéciale à raison d'un risque comparable.
3 Sont réservées les dispositions spéciales régissant la responsabilité à raison d'un risque caractérisé déterminé.
RESPONSABILITÉ POUR RISQUE
ID. Effets de la responsabilité pour risque sur la notion de faute
197
Un des grands problèmes que pose la responsabilité pour risque concerne la faute. Quel effet l'art. 50 AP aura-t-il sur la responsabilité pour faute?
Les auteurs de l'Avant-Projet eux-mêmes ont abordé ce point en déclarant, nous l'avons vu, vouloir "resubjectiviser" la faute. Une des difficultés pour répondre à notre question provient du fait que nous avons peu d'expérience pratique avec la responsabilité pour risque. Tout élément de réponse sera par conséquent largement spéculatif.
Il. est très probable que le nouveau régime aura comme première con-séquence que la responsabilité pour faute ne sera plus appliquée aux cas de responsabilité pour risque. Autrement, personne ne comprendrait pourquoi on introduirait la responsabilité pour risque dans la loi. Cela signifie que le champ d'application de la responsabilité pour faute sera restreint.
Quel sera alors ce nouveau champ de la responsabilité pour faute? Si nous regardons les différents projets récents, les définitions de la faute, de la négligence ou d'autres concepts voisins comme la duty of care montrent que la faute pourrait reprendre ses fonctions initiales. L'art. 48 AP énumère avec les termes "intention" et "négligence" deux des critères qui remontent à l'Antiquité romaine". De même, la définition de l'art. 48a,1 AP12 reproduit le sens traditionnel qu'on prête à la négligence depuis des siècles. Le même article précise aussi le mode d'appréciation de la gence. Il ne donne rien d'autre qu'une spécification de la très souple dili-gentia et énumère simplement quelques éléments que la jurisprudence applique également depuis des siècles. Des traits comparables s'observent aussi dans le projet du European Group on Torl Law et du Groupe d'Osnabrück.
Il Avant-Projet, art. 48
D. Fondements de la responsabilite 1. Responsabilité pour faute 1. Principe
La personne qui cause un dommage à autrui par son comportement fautif, soit inten-tionnellement, soit par négligence, est tenue de le réparer.
12 Avant-Projet, art. 48a 2. Négligence
1 Agit par négligence la personne qui n'observe pas la diligence commandee par les circonstances et par sa situation individuelle.
2 La diligence requise s'apprécie suivant l'âge, la fonnation, les connaissances ainsi Que les autres aptitudes et qualités de l'auteur du dommage.
198 BéNÉDICT WIN 10ER
Bst-ce que cela signifie que nous allons simplement reprendre le con-cept de faute tel qu'il existait avant sa perversion en "responsabilité pour faute sans faute"? Probablement pas. Comme nous l'avons vu, les auteurs de l'Avant-Projet ont annoncé dans leur rapport explicatif qu'ils voulaient rendre la négligence plus subjective13 Cela signifie que l'évaluation de la faute et de la négligence tiendra davantage compte d'éléments spécifiques de chaque cas concret. Ainsi, pour rendre la faute et la négligence plus subjeetifs, l'Avant-Projet et surtout les art. 48 ss soulignent l'importance de la situation individuelle de l'auteur du dommage.
Comment l'Avant-Projet s'y prend-il pour mieux saisir les spécificités du cas concret? L'art. 48a,I AP offre à l'auteur du dommage la possibilité de faire valoir des exceptions tirées de sa situation particulière: "Agit par négligence la personne qui n'observe pas la diligence commandée par les circonstances et par sa situation individuelle". Prise à la lettre, cette dispo-sition permet de considérer le même comportement comme négligent ou diligent, selon la situation individuelle de l'auteur. Elle permet à l'auteur d'invoquer par exemple une incapacité structurelle ou permanente aussi bien que des problèmes passagers au moment des faits. L'art. 48a,2 AP confirme et même renforce cette tendance: La diligence est appréciée "sui-vant l'âge, la formation, les connaissances ainsi que les autres aptitudes et qualités de l'auteur du dommage". En d'autres termes, les art. 48 et 48a ouvrent tout le champ individuel à l'appréciation du juge. Il est vraisem-blable que, dans la pratique, l'éventail des exceptions invoquées par les parties sera largement ouvert, allant des critères objectifs comme l'âge et la formation via des critères intennédiaires comme les connaissances indi-viduelles jusqu'à des arguments hautement personnels. Le juge aura une vaste marge d'évaluation. Selon son choix, il pourra s'en tenir à des critères purement objectifs ou, au contraire, pousser ses investigations dans les derniers recoins de la personnalité de l'auteur du dommage. Il pourra alors tenir compte de circonstances parfaitement intimes comme des dé-ceptions professionnelles et matrimoniales, du stress causé par la pleine lune ou des prévisions météorologiques défavorables qui auraient influ-encé l'auteur.
Comparé à la législation suisse actuellement en vigueur, où l'art. 43 CO autorise le juge à déterminer l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute, le champ d'appréciation offert au juge par l'art. 48a AP ne semble à première vue pas beaucoup plus large.
IJ Rapport explicatif, p. 120.
RESPONSABILITE POUR RlSQUE 199
Mais, le fait d'énumérer dans l'art.48a AP soigneusement les critères d'évaluation pour la négligence et la diligence ressemble fortement à une incitation pour le juge de se livrer à des considérations que, sous l'art. 43 CO, il peut ignorer plus aisément L'art. 48a AP aurait sans doute comme effet d'accentuer le rôle de la faute qui deviendra plus nuancée. Dans ce sens, les auteurs du projet n'auront probablement pas manqué leur but de
"resubjectiviser" la faute.
Voyons maintenant comment le juge applique actuellement les dispo-sitions concernant la faute et dans quelle mesure cette application pourrait être modifiée par les nouvelles dispositions. Conformément à la pratique actuelle, le standard de la diligence requise est un modèle ad hoc qui doit être établi à nouveau pour chaque cas particulier. Dans une première étape, le juge détermine le standard d'un homme raisonnablement diligent con-formément à la catégorie à laquelle appartient l'auteur du dommage. Par exemple, si l'auteur est un médecin généraliste, on lui imposera un stan-dard correspondant au médecin généraliste moyen. On pourrait appeler cela aussi un standard objectif ou un standard de classe parce qu'il touche de la même manière tous les membres de la même catégorie. Dans une deuxième étape, le juge adapte ce standard, en l'occurrence la classe des
Voyons maintenant comment le juge applique actuellement les dispo-sitions concernant la faute et dans quelle mesure cette application pourrait être modifiée par les nouvelles dispositions. Conformément à la pratique actuelle, le standard de la diligence requise est un modèle ad hoc qui doit être établi à nouveau pour chaque cas particulier. Dans une première étape, le juge détermine le standard d'un homme raisonnablement diligent con-formément à la catégorie à laquelle appartient l'auteur du dommage. Par exemple, si l'auteur est un médecin généraliste, on lui imposera un stan-dard correspondant au médecin généraliste moyen. On pourrait appeler cela aussi un standard objectif ou un standard de classe parce qu'il touche de la même manière tous les membres de la même catégorie. Dans une deuxième étape, le juge adapte ce standard, en l'occurrence la classe des