Un des grands principes qui sous-tend le droit des sociétés réside dans l’égalité des associés732. Il est appréhendé comme un principe cardinal du droit des sociétés733. Il est en effet traditionnel de considérer que le principe d’égalité qui a cours dans les sociétés anonymes est la marque d’une certaine démocratie sociétaire734
. Aucun texte ne formule de façon générale un principe d’égalité qui applique aux sociétés735
. Il demeure que ce principe est traditionnellement présenté comme étant inhérent aux sociétés, au cœur du contrat de société dans le concept d’affectio societatis736. Ce principe d’égalité n’est pas sans limite. Ainsi il n’empêche pas des inégalités qui se fonderaient sur l’intérêt général. Ensuite, il ne s’oppose pas à ce que le droit règle de façon différente des situations différentes737. C’est cette idée qui se retrouve dans bien des situations actuelles du droit des sociétés. Le principe d’égalité qui avait fait l’objet de débats lors de l’introduction des actions de priorité resurgit avec la diversification des valeurs mobilières. La modulation du droit de vote qu’autorise
730 Ibid.
731 Infra, v. nos développements sur la distinction actionnaire de contrôle Ŕ bailleurs de fonds, 2ème partie, Titre II, chapitre I.
732 Rapport de P. DIDIER, in L’égalité des actionnaires : Mythe ou réalité ? JCP E 1994, cah. dr. ent., suppl. au n° 5, p. 18.
733
M. GERMAIN, Les moyens de l’égalité des associés dans les sociétés par actions non cotées, in Etudes de droit
privé, Mélanges offerts à P. Didier, Economica, 2008, p. 189.
734
J.-M. MOULIN, Le principe d’égalité dans la société anonyme, th. dactyl. Paris V, 1999, p. 2.
735 Supra, v. nos développements sur la question, § 11 sur l’existence d’un principe d’égalité en droit des sociétés.
736
J.- M. MOULIN, op. cit., p. 2.
737
l’ordonnance de 2004, remet en cause dans bien des cas fréquents l’attribution proportionnelle. « A apport égal, droits égaux », ce principe est battu en brèche sous l’effet de la diversification (A). Le constat est dès lors celui d’une égalité relative en droit des sociétés (B).
A- Une atteinte à l’égalité proportionnelle
Dans les sociétés par actions, le droit de vote attaché aux actions de capital est en principe proportionnel à la quotité du capital. La proportionnalité en droit des sociétés est appréhendée comme un rapport mathématique constant qui sert à calculer la part des dividendes à distribuer à chaque associé, le montant d’une prime d’émission ou encore le nombre de droit de vote aux assemblées738. L’égalité proportionnelle y est clairement affirmée739. Le principe de proportionnalité apparaît comme un principe essentiel du droit des sociétés imprégnant l’ensemble de la matière. La loi en pose le principe dans l’article 1844-2 du Code civil : « Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports ». Il est repris par le Code de commerce en son article L. 225- 122 (ancien article 174) qui dispose que « le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quantité de capital qu’elle représente et chaque action donne droit à une voix ». Il importe donc de s’attacher à la signification du principe de proportionnalité avant de voir ses conséquences.
1- La signification du principe de proportionnalité
122. La signification du principe d’égalité. Il revêt une double signification. Il traduit
d’une part l’exigence d’une égalité entre les actionnaires, abandonnant le caractère arithmétique qu’elle revêt dans les sociétés de personnes, empruntant, par justice, un caractère géométrique740. L’égalité arithmétique est celle qui attribue une même part à tous ceux qui partagent un bien commun. C’est la forme retenue par l’autorité des marchés financiers en matière d’information et de prix. Il exprime d’autre part, une égalité proportionnelle. C’est celle qui dans un partage mesure la part de chacun des copartageants à sa contribution au bien
738
R. VATINET, Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ?, LPA 30 nov. 1998, p. 58.
739 Rapport de P. DIDIER, in L’égalité des actionnaires : Mythe ou réalité ? JCP E 1994, cah. dr. ent., suppl. n° 5, p. 18.
740
commun741. C’est cette forme d’égalité qui est retenue par le Code de commerce (le livre II) et le Code civil.
Le principe d’égalité proportionnelle exprime une dépendance entre l’apport de l’actionnaire et le droit de vote qui lui est consenti742
. Pour un auteur, il permet de relever une relation essentielle entre les deux termes, confirmant la recherche, dans l’apport, du fondement du droit743. La proportionnalité établit un lien entre la puissance de vote et l’engagement de l’actionnaire au capital de la société744
. La règle de proportionnalité est la traduction de la démocratie actionnariale basée sur la stricte égalité entre la participation au capital et la détention du pouvoir. Le principe de proportionnalité exprime une relation entre deux rapports mais le lien ainsi créé n’est pas seulement horizontal, il est aussi vertical. Comme l’exprime fort bien un auteur745
, la proportionnalité ne se réduit pas à une égalité de rapport, elle exprime aussi la dépendance des deux termes du rapport, il s’agit en l’occurrence du rapport capital- pouvoir (droit de vote). Le principe de proportionnalité peut ainsi apparaître comme un principe de juste mesure, ou encore comme un principe de mise en balance des différents intérêts en présence746.
2- Les conséquences de l’attribution proportionnelle : l’égalité des actionnaires
123. L’égalité entre actions. L’égalité des actionnaires est une conséquence du principe
de proportionnalité. Ce lien est fait par certains auteurs, qui estiment que le principe de proportionnalité lorsqu’il est mentionné dans les ouvrages, désigne non un principe ayant un sens et une valeur autonome, mais un mode de consécration du principe d’égalité747
. Elle indique en effet le mode de calcul des droits des actionnaires, calcul fondé sur le nombre d’actions détenues. C’est ce qui a amené certains à dire qu’il s’agirait plutôt d’une égalité entre actions748. Le critère spécifique permettant de faire une distinction entre l’égalité des actionnaires et celles des actions est le principe de proportionnalité. Il est impossible dans la société anonyme de dépersonnaliser absolument la détention d’actions, d’oublier la
741
PH. DIDIER, art. précit.
742
R. KADDOUCH, Le droit de vote de l’actionnaire, th. dactyl., Nice, 2001.
743
C. KOERING, op. cit., p. 460 et s
744
J.-M. MOULIN, Le principe d’égalité dans la société anonyme, th. dactyl. Paris V, 1999, p. 182.
745
C. KOERING, th. précit., p. 460 et s.
746
R. VATINET,Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ?, LPA 30 nov. 1998, p. 58.
747
R. VATINET, art. précit.
748
PH. BISSARA, P. DIDIER et P. MISSEREY, in L’égalité des actionnaires : Mythe ou réalité ? JCP E 1994, cah. dr. ent., suppl. au n° 5, p. 18.
personnalité de leur détenteur et de faire fi des relations entre actionnaires749. En effet, les actionnaires sont les titulaires des droits conférés par la détention de l’action. Cette égalité se retrouve dans la répartition des droits pécuniaires et politiques.
124. L’égalité dans la répartition des droits pécuniaires. C’est la proportionnalité qui
dicte la répartition des bénéfices. La conséquence est l’égalité dans la répartition des droits pécuniaires. On comprend alors les multiples débats qui ont eu lieu lors de l’adoption par quelques sociétés du dividende majoré750. Lorsqu’en 1993, quatre sociétés cotées ont eu l’idée pour fidéliser leurs actionnaires d’inscrire dans leurs statuts une clause attribuant une majoration de 10% de dividende, aux actionnaires justifiant pour ces titres d’une inscription nominative depuis deux ans au moins, il s’ensuivit à un vif débat sur la question751. Certains auteurs ont contesté la liberté accordée à l’assemblée générale de modifier la répartition des bénéfices752. D’autres prônant une approche plus libérale font valoir le fait que l’article 1844-1 du Code civil autorise une répartition inégale des bénéfices753. Comme l’a fort bien souligné Monsieur Guyon, le principe d’égalité n’était pas en cause dans ce cas754
. Pour mettre fin à ces débats, le législateur intervint en 1994755 pour fixer les modalités d’attribution d’un dividende majoré. La loi qui intervient en 1994 fixe la majoration à 10% du dividende ordinaire et dispose également que le nombre d’actions donnant droit à la prime ne pourra pas excéder 0,5 % du capital social. Ce qui fait que cette prime intéresse moins les holdings et les gros porteurs. Il reste que pour les sociétés cotées, elle peut être un moyen de lutter contre la volatilité de l’actionnariat plus attiré par cette prime que par le droit de vote double.
125. L’égalité dans la participation aux décisions sociales. C’est elle qui fixe le nombre
de voix en proportion du capital détenu. Une action est égale à une voix756. Elle donne la mesure du poids de l’actionnaire dans les décisions sociales. Cette règle du fait de la diversification a connu de nombreuses entorses. L’affirmation du principe d’égalité semble
749
P. MISSEREY,art. précit. ;J.-M MOULIN,op. cit.,p.10
750
F. POLLAUD-DULLIAN, La querelle du dividende majoré, un aspect du principe d’égalité dans le droit des sociétés cotées en bourse, JCP G 1993, II, p. 3697 ; Y. GUYON et M. VASSEUR, Dividende majoré en faveur des actionnaires stables, Bull. ANSA, mai -juin 1993, n°2647 et 2648 ;
751
F. POLLAUD-DULLIAN, art. précit.
752
PH. ENGEL et P. TROUSSIERE, La prime de fidélité aux actionnaires par attribution d’une majoration de dividende, JCP E 1995, I, p. 433.
753
Y. GUYON, La loi du 12 juillet 1994 sur le dividende majoré, Rev. sociétés 1995, p. 9.
754
Y. GUYON et M. VASSEUR, Dividende majoré en faveur des actionnaires stables, Bull. ANSA, mai- juin 1993, n°2647 et 2648.
755 Loi n° 94 -578 du 12 juillet 1994 autorisant le versement de prime de fidélité à certaines actions nominatives des sociétés commerciales.
756
donc être remise en cause par les nombreuses dérogations légales à la proportionnalité du droit de vote et du capital détenu757. Comme nous l’avons vu, la diversification a créé une multiplication des catégories d’actions. Pour un auteur758
, ces dérogations au principe d’égalité se justifient par une appréciation in concreto de l’égalité entre les associés, c'est-à-dire au regard de la situation particulière de chacun. Ainsi bénéficieraient d’une situation privilégiée les personnes qui auraient rendu des services particuliers à la société. L’égalité dans la participation sociale au-delà du principe de proportionnalité est assurée par l’article 1844-1 du Code civil qui est d’ordre public et qui postule que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.
Le législateur en élargissant le champ des exceptions du principe de proportionnalité porte atteinte au principe d’égalité entre actionnaires. La diversification des valeurs et les conséquences qu’elle comporte sur le droit de vote participe à institutionnaliser l’inégalité en droit des sociétés. En effet, dès lors que le lien entre le capital et le droit de vote est remis en cause, la conséquence est la rupture de cette égalité de principe. Mais, le principe d’égalité n’est pas appliqué de manière absolue en droit des sociétés. Il s’agit d’une égalité relative. Elle s’apprécie par catégories de titres. Par conséquent, il ne peut y avoir traitement égal que s’il y a une situation égale759
.
B- L’existence d’une égalité relative
Le principe d’égalité comme nous l’avons vu précédemment ne signifie pas que chaque associé dispose du même poids dans la société. Son poids est en effet fonction de sa contribution dans le capital. Cette acception relative du principe d’égalité dans les sociétés par actions prend en compte les exigences de la vie sociale. En effet, les impératifs économiques et financiers telles que la performance ou la survie de la société lui permettent au nom de l’intérêt social d’opérer des différences de traitement au sein de la société. Comme le souligne fort bien un auteur, l’égalité s’efface alors devant la grande flexibilité du droit sensible à l’intérêt de la société et dans le souci de donner à cette dernière les moyens financiers de se redresser ou de se développer760. Cette relativité traduit le fait que le même traitement est accordé à chaque catégorie d’actions. La justification étant le fait que chaque catégorie forme
757
S. SCHILLER,Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés- les connexions radicales, préf. F. Terré, Bibl. dr. privé, t. 378, LGDJ, 2002, p. 57.
758
J. J. MESTRE,art. précit.
759
D. DAVODET, N’oubliez pas un grand principe du droit des sociétés : l’égalité des associés, Option finance 9 mai 2006, p. 35.
760
un groupe homogène. L’application du principe d’égalité à ce groupe homogène est basée sur le respect de certains mécanismes mis en place par le droit des sociétés.
1- La nécessité d’une homogénéité ou l’identité commune
126. Les justifications. L’homogénéité est le caractère de ce qui est homogène,
c'est-à-dire qui est formé d’éléments de même nature761
. Monsieur J. M. Moulin dans sa thèse sur l’égalité dans les sociétés par actions fonde le principe d’égalité sur le critère de l’homogénéité. Cette analyse prend pour attache l’actionnaire et les actions. Chaque action confère des droits aux actionnaires et l’ensemble des actions forme un groupe homogène762
. Ce groupe homogène forme par conséquent une catégorie d’actions. Rien n’interdit, sur le fondement de l’homogénéité, de multiplier les critères de distinction permettant d’opérer des subdivisions à l’intérieur des groupes préalablement définis. L’exemple pourrait être pris avec les actions de préférence. Les actions de préférence peuvent porter des droits particuliers justifiant ainsi le fait qu’elles soient rangées dans des catégories différentes. Elles se distinguent non seulement des actions ordinaires mais aussi entre elles. L’égalité relative consiste dès lors dans la juxtaposition de plusieurs relations égalitaires. Il y a une coexistence au sein d’une même société, de plusieurs catégories d’actions dont les régimes juridiques diffèrent mais au sein desquelles règne une égalité proportionnelle parfaite763. Cette égalité est relative mais elle assure aux actionnaires placés dans la même situation le même traitement. Ceci est assuré par une série de mécanismes qui sont mis en place au sein de la société.
2- Les mécanismes mis en place pour assurer le respect de l’égalité
127. Les assemblées spéciales d’actionnaires, gage de l’existence de l’égalité relative.
Ce sont les assemblées spéciales qui permettent dans les sociétés d’assurer l’égalité dans les sociétés. Elles datent de la loi du 9 juillet 1902 et de celle du 3 novembre 1903 qui a reconnu à l’assemblée générale extraordinaire de décider de la création des actions de priorité764
. Les assemblées spéciales rassemblent uniquement les titulaires d’actions d’une catégorie déterminée. Cette procédure a connu un regain d’intérêt avec la loi du 13 juillet 1978 instituant les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Elle leur permettait de faire entendre leurs voix en principe privées d’expression dans les assemblées générales
761Dictionnaire Larousse V. Homogénéité.
762
J.-M. MOUILN, th. précit., p. 22
763
Y. DE CORDT, L’égalité entre actionnaires, Bruylant Bruxelles, 2004, p. 300.
764
Aujourd’hui, ces assemblées sont réglementées par la loi L. 225-99 du Code de commerce. Aux termes de cet article : « La décision d’une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie d’actions n’est définitive qu’après l’approbation par l’assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie ». Le même principe demeure, la modification ne peut se faire que par le consentement du groupe.
Nous avons auparavant souligné que les exigences économiques peuvent amener la société à créer des catégories d’actions pour attirer une certaine catégorie d’investisseurs. Les actionnaires n’ont en effet aucun droit acquis au maintien du rapport égalitaire préexistant. Mais ils peuvent agir sur un autre plan. Ils peuvent s’opposer en revanche à ce que leur droit ne soit pas modifié. Constitués en assemblée spéciale, les titulaires d’actions de préférence membres de la catégorie concernée ont le pouvoir de bloquer toute décision de l’assemblée générale affectant les droits particuliers des porteurs des actions de préférence765. Dès lors, le rôle des assemblées spéciales ne peut être cantonné à la simple hypothèse de l’existence préalable d’une catégorie d’actions dont il est question de modifier les droits. Les assemblées spéciales se voient donc assignées une fonction qui découle de la première. Elles sont destinées à encadrer les atteintes qui seraient portées au principe égalitaire766. Il s’ensuit qu’elles doivent être réunies dans tous les cas où il sera envisagé de modifier le rapport égalitaire qui prévalait jusqu’alors entre les actions d’une même classe ou celles de différentes catégories. S’agissant d’actions de préférence, la réduction de l’avantage conféré, la création de nouvelles actions de préférence conférant le même droit particulier ou encore en cas de fusion ou de scission lorsque l’opération modifie les rapports existant entre les différentes catégories d’actions767
entraîne une réunion de l’assemblée spéciale. Une corrélation pourrait être établie avec la masse des obligataires. Il existe autant de masses qu’il y a de catégories d’obligations. Ayant pour but de veiller aux intérêts des obligataires, la masse peut être consultée si par exemple la société envisage un changement structurel, comme une fusion.
Une autre question se pose : En cas de conversion d’actions ordinaires en actions de préférence, la réunion d’une assemblée spéciale est-elle nécessaire ? En principe, l’assemblée spéciale ne s’impose qu’en cas de réduction des droits des actionnaires768
. La conversion entraîne t-elle la réduction des droits ? Les actions de préférence constituant une catégorie
765
D. OHL, Droit des sociétés cotées, coll. Affaires finances, 2ème éd., Litec, 2003, p. 165.
766
J- M. MOULIN, th. précit., p. 10
767 Mémento Francis Lefebvre sociétés commerciales 2008, § 11363, p. 747.
768
particulière d’actions, toute modification des droits attachés à ces actions doit être approuvée par les titulaires de celles-ci réunit en assemblée spéciale. Il en résulte que la réunion de l’assemblée spéciale est nécessaire. Dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions où la situation est clairement définie par l’article L. 225-99 du Code de commerce, la société ne saurait modifier les droits relatifs à une catégorie d’actions sans l’approbation de l’assemblée spéciale. Dans la société par actions simplifiée, certains auteurs estiment que les règles de l’article L. 225-99 ne s’appliquent pas, eu égard à l’application de l’article L. 227-1 du Code de commerce et du fait que la nature de la société par actions simplifiée conduit à l’application de ce type d’inégalité. Ceci, à notre sens n’est pas exact. Cet article dispose en son alinéa 2 que « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes à l’exception de l’article L. 225-17 à L. 225-126 et L. 225-243 sont applicables à la société par actions… ». Ces règles sont relatives à la direction et à l’administration et à la direction de la société. Comme l’exprime Monsieur M. Germain dans son article769
, aucune disposition particulière n’exprime cette contradiction avec la procédure des avantages particuliers. Par ailleurs, il semble difficile de « tirer parti de l’esprit des dispositions particulières […] car le texte permet tout : l’égalité comme son contraire, exactement comme le texte de loi sur les sociétés anonymes ont la faculté de donner mission à l’un des commissaires au compte de la société d’établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence»770. Nous estimons que la création d’une assemblée spéciale de porteurs d’actions de préférence est une obligation et non une faculté pour la société. L’article L. 228-19 du Code de commerce vient renforcer notre conviction. Il dispose que : « Les porteurs d’actions de préférence constituées en assemblées spéciales ». La constitution de l’assemblée est selon nous une obligation, la protection et la préservation de cette égalité relative passant par la réunion de cette assemblée spéciale.
128. La procédure de vérification des avantages particuliers, garante des intérêts des actionnaires. La création d’actions de préférence donne lieu à la procédure de vérification
des avantages particuliers chaque fois que les actions de préférence sont émises au profit d’un