La grande liberté en matière de création d’actions de préférence donne un aperçu de la diversité de catégories d’actions. Cette diversité oblige à revenir sur la notion de catégorie d’actions. Parce qu’elles forment une catégorie particulière au sein de l’ensemble des actions d’une société, actions privilégiées et catégorie d’actions ne font qu’un694
. Les titulaires de ces différents titres cohabitent au sein de la société. La nature des droits accordés ainsi que les personnes à qui ils sont accordés sont déterminants de la qualification à donner. Dans quel cas peut-on parler de catégories d’actions ou d’avantages particuliers ? Par quel mécanisme les droits sont-ils accordés ? Qu’est ce qui fait la spécificité d’une catégorie d’actions ? A quel moment peut-on parler d’avantages particuliers ? La finalité discriminante695 des ces techniques appelle à revenir sur ces notions.
A- Notion de catégories d’actions
Une catégorie est une classe où l’on range des objets de même nature696
. La création des catégories d’actions établit un clivage entre différents groupes d’actionnaires. Parler de catégorie d’actions implique le fait qu’il existe entre les valeurs susceptibles d’être rangées dans la même catégorie une double identité de droits et d’obligations697
. Cette définition inspirée de l’étude de Paul Cordonnier698
a pendant longtemps constitué en la matière, la référence. La contribution doctrinale de Michel Jeantin a mis en lumière les carences de cette définition. Le terme de catégorie d’actions doit être utilisé pour parler de titres dont les droits et obligations sont attachés propter rem. La diversification des valeurs mobilières en permettant la création d’actions dotées de droits particuliers participe à la multiplication des catégories d’actions. Certes, s’il y a des limites à ne pas franchir, en ce qui concerne le droit de vote699, le pouvoir de la volonté des actionnaires est quasiment illimité pour l’aménagement des droits politiques indirects, à savoir le droit à l’information700
. Par ailleurs, en ce qui concerne les droits financiers, la seule limite est la prohibition des clauses léonines.
694
J.-J. DAIGRE, art. précit.
695
P. ENGEL et P. TROUSSIERE, Création de catégories d’actions et stipulations d’avantages particuliers, JCPE 1996, I, p. 371.
696
Dictionnaire Larousse 2008, v. Catégorie.
697
M. JEANTIN, Observations sur la notions de catégories d’actions, D. 1995, chron., p. 88.
698
P. CORDONNIER, L’égalité entre actionnaires, Journ. sociétés 1924, p. 441.
699 Supra, v. nos développements, § II, chapitre II, 2ème partie.
700
1- Une catégorie particulière au sein des actions d’une société
113. La présence d’éléments distinctifs. C’est la différence, la spécificité d’une action
qui permet de la distinguer d’une autre. Ce critère est essentiel dans la définition car c’est lui qui fonde la notion de catégorie. L’article L. 225-99 du Code de commerce en est l’illustration. Il ressort que des actions ne peuvent former une catégorie que si elles présentent des éléments distinctifs par rapport aux autres puisque c’est sur la base de la modification de ces éléments distinctifs que l’assemblée spéciale sera appelée à statuer701
. La catégorie d’actions est par conséquent composée d’actions présentant des caractéristiques distinctes par rapport aux autres actions. Il ressort que les actions pour être réunies dans une même catégorie doivent présenter la double identité de droits et d’obligations. Par exemple, dès lors qu’il n’existe que des actions ordinaires, elles ne forment pas en elles-mêmes une catégorie d’actions, puisqu’une telle qualification est réservée aux actions de priorité dotées de droits particuliers. Par ailleurs, la création des actions de préférence n’entraîne pas une modification des droits des actionnaires titulaires d’actions ordinaires. En effet, c’est l’assemblée générale extraordinaire qui est compétente pour la création des actions de préférence702.
114. La double identité de droits et d’obligations. Le double critère d’identité de droits
et d’obligations retenue par Cordonnier permet d’appréhender la notion de catégories d’actions. A titre d’exemple, correspondraient à des catégories distinctes, les unes par rapport aux autres :
- les actions de capital et les actions de jouissance, ces dernières n’ayant pas droit au dividende statutaire qui est calculé sur le montant libéré et non remboursé des actions;
- les actions partiellement amorties et les actions non amorties ;
- les actions de préférence qui n’offrent pas les mêmes droits particuliers ;
Nous pensons en revanche que ne constituent pas aujourd’hui des actions de catégories distinctes :
- les actions au porteur et les actions nominatives ;
- les actions d'apport et les actions de numéraire, les premières ayant été soustraites en 1988 à la règle de non-négociabilité pendant deux ans703.
701 Mémento Francis, Lefebvre sociétés commerciales 2008, § 11360, p. 747.
702
M. GERMAIN, Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression, Dr. et patrimoine 10/ 2004, p. 82.
703
Ce critère n’est pas à notre avis suffisant. Nous rejoignons Jeantin sur ce point. Il relève une insuffisance à deux points de vue. Si les droits identiques sont considérés comme attachés aux titres, les obligations paraissent définies comme attachées aux titulaires des titres considérés704. Pour lui, la définition donnée par Cordonnier introduit un double aspect subjectif (obligations attachées à la personne) et objectif (droit attaché au titre). Celle-ci conduit à introduire ainsi le titulaire du titre dans une définition qui ne devrait avoir pour objet que la détermination des qualités intrinsèques des titres eux-mêmes705. Les droits et obligations sont par conséquent attachés à l’action. Si on revient en effet à la loi, les droits particuliers sont attachés au titre. Il est clairement dit qu’il peut être crée des actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature. C’est donc une attribution propter
rem.
2- L’attribution des droits et obligations propter rem
115. Des droits et obligations attachés à l’action.
Il faut qu’il s’agisse de droits et d’obligations propter rem c'est-à-dire attachés à l’action et non au titulaire du titre. Ces droits attachés propter rem se transmettent avec l’action. Comme le souligne fort bien un auteur, ces actions peuvent être créées au profit d’une personne déterminée, comme dans le cas d’une société de capital-risque. Pour autant leur émission ne s’apparente pas à l’octroi d’un avantage particulier au sens strict, puisque les droits privilégiés se transmettront avec l’action et ne s’éteindront pas avec le retrait du premier bénéficiaire706.
116. Le cas des actions à droit de vote double. Doit-on considérer que les actions à droit
de vote double forment une catégorie d’actions ? La réponse est à notre sens négative. Si les actions à droit de vote double se caractérisent par le vote double accordé à leurs titulaires, et constituant de ce fait une catégorie particulière, ils ne forment pas une catégorie d’actions au sens où nous l’entendons. L’article L. 225- 123 du Code de commerce dispose que les statuts ou l’assemblée générale extraordinaire d’une société peuvent prévoir l’attribution d’un droit de vote double à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d’une inscription nominative depuis deux ans au moins au nom de l’actionnaire. En effet, le vote
704
M. JEANTIN, art. précit.
705
M. JEANTIN, art. précit.
706
J.-.J. DAIGRE, Actions privilégiées, catégories d’actions et avantages particuliers, in Prospectives de droit
double, récompense la fidélité de l’actionnaire. En cas de cession du titre ou de conversion du titre nominatif en titre au porteur, il y a perte de l’avantage que constitue le vote double. Il n’est donc pas attaché au titre. Il convient ici de se poser la question de savoir s’il est possible de créer des actions de préférence avec droit de vote double dans la société anonyme. Il n’est à notre sens pas possible de faire abstraction de l’article L. 225- 123. Elle fixe les conditions d’attribution d’un droit de vote double dans les sociétés anonymes. Par ailleurs, alors que les actions de préférence sont attribuées propter rem, les actions à droit de vote double sont liées à la personne. Par contre, ce raisonnement ne pourrait trouver à s’appliquer dans les sociétés par actions simplifiées où l’article L. 225-123 du Code de commerce est sans application.
Dans le même sens, ont été créées les actions à dividende majoré pour fidéliser l’actionnariat707. L’article L. 232-14 du Code de commerce stipule que les émetteurs ont la possibilité de mentionner dans les statuts une majoration de dividende dans la limite de 10 % à tous les actionnaires qui justifient à la clôture de l’exercice, d’une inscription nominative depuis deux ans au moins, l’inscription devant demeurer jusqu’à la mise en paiement du dividende.
117. La réunion de l’assemblée spéciale. Nous avons précédemment relevé que la loi
admet le fait que la société réserve à certains actionnaires un traitement différencié, par l’octroi d’actions, qui dotés de droits spécifiques forment une catégorie. Il prévoit à cet effet des modalités procédurales d’une modification des droits attachés à ces catégories d’actions. Aussi, lorsque la société désire attirer des investisseurs exigeants, elle leur réserve des privilèges sans lesquels ils s’en désintéresseraient. Mais encore faut-il que ces avantages soient préservés dans la durée. L’article L. 225-99 du Code de commerce prévoit que l’assemblée spéciale soit réunie chaque fois que les droits relatifs à une catégorie d’actions sont modifiés par la décision d’une assemblée générale. Cette assemblée spéciale est constituée d’actionnaires de la catégorie déterminée. Les catégories d’actions confèrent à leurs titulaires des droits et des obligations de nature et d’intensité différentes. Par conséquent, le rôle des assemblées spéciales ne peut plus être cantonné à la simple hypothèse de l’existence préalable d’une catégorie d’actions dont il est question de modifier les droits708
. Elles ont pour rôle d’empêcher que des atteintes ne soient portées au principe d’égalité relative. Dès lors, elles doivent être réunies dans tous les cas où il sera envisagé de modifier le
707
P. ENGEL et PH. TROUSSIERE, La prime de fidélité aux actionnaires par attribution d’une majoration de dividendes, JCP E 1995, II, p. 433.
708
rapport égalitaire qui prévalait jusqu’alors entre les actions d’une même classe ou celles de différentes catégories709.
B- Avantages particuliers : comparaison avec les catégories d’actions
Il n’est pas facile toujours de faire la distinction entre la catégorie d’actions et la stipulation d’avantages particuliers. Si l’avantage est accordée en considération de la personne, ce qui n’est pas le cas de la catégorie d’actions, il reste que dans certains cas en effet, la différence est ténue et la distinction délicate.
1- Différences avec les catégories d’actions
118. Notion d’avantages particuliers. La notion d’avantages particuliers a évolué au
cours de ces dernières années. Elle apparaît pour la première fois dans la loi du 17 juillet 1856 qui instaura une procédure particulière de vérification à cause des abus qui avaient cours. La loi de 1867 en son article 4 reprit le même principe. La formule de l’article 4 alinéa 1er de la loi de 1867 constituait la référence la plus explicite du législateur à la notion d’ « avantages particuliers » soumis à vérification dans le cadre de la réglementation des sociétés par actions710. Cet article était ainsi rédigé : « Lorsqu’un associé fait un apport qui ne consiste pas en numéraire, ou stipule à son profit des avantages particuliers, la première assemblée fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages particuliers ». A partir de ce texte, la doctrine avait opéré un triple rapport entre la notion d’avantage particulier et la procédure de vérification et d’approbation. De ce fait, la procédure instituée par la loi ne jouait que lors de la constitution de la société ou d’une augmentation de capital. Par ailleurs, l’avantage particulier devait être stipulé dans les statuts ou devait procéder d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire, et enfin, il était lié à l’émission des droits sociaux ou à l’attribution d’un droit de prélèvement sur les bénéfices et le fonds social711
.
Le même principe est repris par la loi du 24 juillet 1966. Mais le débat sur la nature de l’avantage subsistait : L’avantage particulier devait-il s’entendre restrictivement des clauses qui autorisaient l’un des associés à opérer, sur le fonds commun ou sur ses produits, un prélèvement que les autres associés ne pourraient également faire, ou convient-il d’étendre la
709
J.- M. MOULIN, op. cit., p. 110.
710
R. PERCEROU, La notion d’avantage particulier, Dix ans de conférences d’agrégation, Etudes de droit
commercial, offerts à J. Hamel, Librairie Dalloz, 1961, p. 171.
711
notion à toute stipulation ayant pour effet de rompre l’égalité entre associés ?712
A la suite de vifs débats sur la question, un ensemble de solutions a été dégagée. Constituaient des avantages particuliers, « tous avantages résultant, au profit d’un ou de certains associés, des clauses des statuts et se traduisant par une rupture de l’égalité entre les associés quant à leurs droits pécuniaires sur le fonds social ou les produits de ce fonds »713. Il ressort que cette définition ne prenait en compte que des droits d’ordre pécuniaire714. C’était également la position retenue par la jurisprudence. En effet, avant même la loi du 24 juillet 1966, la Cour de cassation admettait que l’avantage devait être pécuniaire, en écartant l’avantage « qui ne peut avoir aucune influence relativement aux droits des autres actionnaires sur le fonds social et sur ses produits715 ». Cette conception étroite a été critiquée716. Aujourd’hui, celle-ci semble avoir évolué. En effet, dans une décision en date du 6 mai 1994, le tribunal de Roubaix a affirmé que l’avantage particulier doit s’entendre de toute faveur, pécuniaire, ou autre, attribuée à titre personnel à un associé ou un tiers717. Il ressort que comme la catégorie d’actions, l’idée d’avantage est mise en exergue, qu’est-ce qui fonde alors la différence ?
119. Différences avec la catégorie d’actions. La notion d’avantage particulier relève de
l’ordre des droits personnels718. Il s’agit d’un avantage accordé intuitus personae à une personne associée ou non. C’est une faveur accordée à une personne dénommée. Pour Monsieur Schmidt, il y a avantage particulier chaque fois qu’une personne retire de la société un droit ou un gain non partagé avec les autres719. Il peut arriver que l’avantage particulier soit difficile à distinguer de la catégorie d’actions. Le critère à prendre en compte et considéré comme essentiel est le caractère non transmissible du privilège accordé. Un privilège qui ne perdure pas et qui s’éteint par la sortie du capital ne peut être qu’un avantage particulier720
. De même, la faculté de renoncer de son propre chef au privilège. Ce qui n’est pas le cas comme nous l’avons vu de la catégorie d’actions.
Peut-il y avoir avantages particuliers et catégories d’actions ? En d’autres termes, un cumul est-il possible? L’avantage particulier tirant sa définition de l’absence de transmission
712
R. PERCEROU, art. précit.
713
R. PERCEROU, art. précit.
714
PH. REIGNE et TH. DELORME, La nature nécessairement pécuniaire des avantages particuliers, Bull. joly 2002, § 244, p. 1117.
715 Cass. civ. 6 mars 1935, D. 1935, p. 265.
716
M. GERMAIN, Les moyens de l’égalité des associés dans les sociétés par actions non cotées, in Etudes de droit
privé, Mélanges offerts à P. Didier, Economica, 2008, p. 189.
717 T. com. Roubaix 6 mai 1994, Bull joly 1994, § 184, p. 651 note P. Le Cannu.
718
J.-J. DAIGRE, art. précit. Adde, D. SCHMIDT, op. cit., p. 52.
719
D. SCHMIDT,op. cit., p.52.
720
du privilège, peut-il se confondre avec un système de priorité attaché à une catégorie d’actions ? Cette impossibilité de cumul est soutenue par certains auteurs721
et parfois défendue par des investisseurs. Pour d’autres auteurs, le cumul est possible722
. Un même privilège, par exemple la répartition de bénéfices, peut être conférée suivant différentes techniques juridiques aboutissant à des résultats semblables pour la société distributrice et le bénéficiaire. A notre sens, un tel cumul n’est pas possible. Le caractère personnel de l’avantage particulier empêche qu’il puisse être envisagé comme une priorité, il suffit en effet que « la personne d’un actionnaire se profile derrière la catégorie d’actions de priorité pour que le privilège octroyé participe des avantages particuliers »723.
2- La procédure de vérification des avantages particuliers.
120. Une application controversée avant l’ordonnance du 24 juin 2004. Dans la
rédaction précédente de l'article L. 228-11 du Code de commerce, une polémique existait sur le fait de savoir si la création d'une catégorie d'actions dite de priorité nécessitait ou pas de suivre la procédure d'avantages particuliers724. Des auteurs estimaient que la création d'actions de priorité constituait toujours un avantage particulier au motif qu’il entraînait une rupture de l'égalité et par voie de conséquences, l'attribution d'un avantage particulier.
D'autres par contre faisaient remarquer que la rupture d'égalité s'appréciait à l'intérieur d'une catégorie d'actions. La différence de nature entre les actions de priorité et les avantages particuliers selon que le droit est attaché à l'action et donc transmissible ou attaché au titulaire et donc non transmissible était fondamentale. L’application de la procédure d’avantages particuliers était donc nécessaire dans l'hypothèse où les droits attachés aux actions le sont uniquement en fonction de l'identité et de la qualité du titulaire desdites actions et que ces droits disparaissent lorsque le titulaire transfère ses actions ou perd la qualité qui avait justifié l'attribution de cet avantage particulier725. S’agissant par exemple de l’attribution d’une action sans droit de vote à des personnes bien déterminées, ceci constitue un avantage qui impose le respect de la procédure de vérification des avantages particuliers.
721
J.-J. DAIGRE, art. précit.
722
PH. ENGEL et P. TROUSSIERE, art. précit.
723
M. COZIAN, A. VIANDER, FL. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 20ème, 2007, p. 232.
724 Rep. sociétés Dalloz, v. avantages particuliers par Th. Granier.
725
F. MONOD, Les actions de préférence : comment utiliser la procédure des avantages particuliers ?, LPA 02 novembre 2004, p. 8.
121. La solution apportée par l’ordonnance. La réponse à cette controverse est apportée
d'une manière claire par la nouvelle rédaction de l'article L. 228-15 du Code de commerce ainsi rédigé : « La création de ces actions donne lieu à l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés ». Cet article vient faire taire la querelle sur l’application ou non de la procédure d’avantages particuliers à la catégorie d’actions. Le droit particulier constitue un avantage dès lors que la possibilité d’acquérir des actions de préférence, par souscription ou conversion, n’est pas reconnue à tous les actionnaires726. L’article a pour objectif de dissiper les malentendus sur la question. En effet, le rapport fait au Président de la République vient confirmer cette position. Il est explicitement dit que pour « lever les interrogations des praticiens, il est prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées »727. Il faut en outre souligner que la loi de modernisation de l’économie vient apporter une autre précision sur les dispositions relatives aux avantages particuliers. En cas d’émission d’actions de préférence d’une catégorie préexistante, la procédure relative aux avantages particuliers est assouplie728. L’article L. 228- 15 alinéa 3 précise que « lorsque l’émission porte sur des actions de préférence relevant d’une catégorie déjà créée, l’évaluation des avantages particuliers qui en résulte est faite dans le rapport spécial mentionné à l’article L. 228- 12 ». Il s’agit du rapport spécial du commissaire aux comptes présenté lors de la réunion de l’assemblée extraordinaire compétente pour décider l’émission.
Quelle conclusion pouvons-nous tirer au regard de l’existence des différentes catégories d’actions ? La multiplication des catégories d’actions, conséquence de la diversification des valeurs mobilières, traduit le dynamisme de la matière. Elle entraîne dans la société l’existence de groupe d’actionnaires liés entre eux par une identité de droits et d’obligations. Sortes d’actionnaires ou catégories d’actions, pourrait-on ainsi reprendre l’expression d’un