II - L’aménagement du droit de vote
99. Des enjeux importants. La consécration des actions de préférence sans droit de vote
traduit le double phénomène de financiarisation637 du droit des sociétés par actions et de désacralisation du droit de vote638. Elle apporte une réponse à la remarque faite par le MEDEF concernant l’insuffisance des instruments permettant de séparer capital et pouvoir639
. Pour certains investisseurs comme pour certains émetteurs, le droit de vote, parce qu'il est une charge (obligation de voter et, partant, d'immobiliser les titres) et parce qu'il représente un danger (changement de contrôle ou simple vote de défiance), ne doit pas interférer dans la relation financière que nouent ces parties640. Aussi, la permission accordée par l’ordonnance
634
J.-M. MOULIN, Les actions de préférence, LPA 22 septembre 2005, p. 24.
635
H. LE NABASQUE, GAILLARD, R. KADDOUCH, PH. PORTIER, S. SOLLE, Les actions de préférence, Actes prat. ing. sociétaire mai/ juin 2006, p. 2.
636
S. SCHILLER, L’évaluation de la préférence, Rev. sociétés 2006, p. 703 et s.
637
A. PIETRANCOSTA, Le droit des sociétés sous l’effet des impératifs boursiers et financiers, th. dactyl. Paris I,
1999.
638
H. HOVASSE, Coup d’arrêt à la désacralisation du droit de vote ?, Dr. sociétés 1999, p. 3.
639 Rapport MEDEF, op. cit.
640
d'émettre des actions sans droit de vote est-elle appréciée en ce qu'elle répond parfaitement à cette problématique. Le droit de vote parce qu’il peut constituer une arme importante entre les mains des associés à l’encontre de la direction en place doit être accordé aux investisseurs lorsque certains intérêts jugés vitaux par l'investisseur sont en cause. Il permet donc d’aménager sur mesure les caractéristiques d’une prise de participation minoritaire dans une société641.
Cette réforme remet en cause l’affirmation défendue par la Cour de cassation depuis 1932 selon laquelle « Le droit de vote aux assemblées générales est l’un des attributs essentiels de l’action »642. Le droit de vote n’apparaît plus comme une composante essentielle de l’action643
, celle-ci pouvant exister sans lui. L’actionnaire sans droit de vote est désormais une réalité incontestable644. Elle fait ressortir des questions essentielles. La suppression du droit de vote ne pose t- elle pas la problématique de la cessibilité de ce droit ? Certains auteurs645y voient le point de départ d’une évolution devant conduire à la cessibilité de ce droit. La suppression du droit de vote entraîne en effet une remise en cause des justifications646 concernant la cessibilité du droit de vote. Cette position avait été d’ailleurs celle des auteurs qui avaient admis la possibilité de céder le droit de vote647. Alors que les législations étrangères admettent cette possibilité de céder le droit de vote648, le droit français semble lié par cette symbolique du droit de vote, il paraît plus « crispé » sur ce droit individuel649. Admettre, la cessibilité du droit de vote permettrait ainsi aux actionnaires le souhaitant de compenser l’absence de partage du pouvoir par une contrepartie financière650
.
641
F. MONOD, Les actions privilégiées : un levier pour l’investisseur minoritaire, Banque 1994, n° 540, p. 58.
642 Cass. civ., 1932, DP 1933, I, note P. Cordonnier. Cette position a été récemment réaffirmée par la Cour de cassation par un arrêt en date du 23 oct. 2007, JCP E 2007, II, p. 2433 note A. Viander. Cf infra nos développements 2ème partie, Titre 2.
643
D. OHL, Droit des sociétés cotées, Affaires finances, 2ème éd., Litec, 2005, p 160.
644
P. LEDOUX, La nature de la préférence, Bull. Joly 2006, § 266, p. 1219 et s.
645
P. LEDOUX, art. précit.
646 Les justifications tirées du caractère incessible du droit de vote tiennent principalement au fait que le droit de vote est considéré comme étant hors du commerce et à cette symbolique forte du droit de vote en droit des sociétés.
647
M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, in La stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, Colloque Deauville, RJ com. 1990, n° spéc. p. 135. L’auteur se pose la question suivante : « Pourquoi, n’irions nous pas jusqu’à proclamer la possibilité pour un actionnaire de céder son droit de vote ». Adde, CL. BAJ, La cessibilité du droit de vote, in Colloque Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ?, JCP E 1996, cah. dr. ent., n° 4, p. 16.
648
M. GERMAIN, art. précit.
649 Ibid.
650
D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, Actionnaire et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ? , JCP E 1996, cah. dr. ent., n° 4, p. 25
100. L’aménagement du droit de vote. Le texte prévoit la possibilité d’aménager le droit
de vote, de le suspendre voire de le supprimer. Le délai de cet aménagement doit être déterminé ou au moins déterminable. Selon un auteur, le terme « déterminable » doit être perçu comme le résultat d’un élément ou d’un ensemble d’éléments objectifs sur lesquels l’émetteur ne saurait avoir d’influence directe651. L’élément déclencheur ne doit donc pas dépendre de la seule volonté de la société. On peut donc créer un droit de vote à éclipses. Le droit de vote est aménagé c'est-à-dire que son exercice est limité à certaines assemblées. C’est aussi le cas de l’instauration d’un droit de vote distributif. Il est proportionnel sur certaines résolutions et réduit sur d’autres résolutions652. Cette possibilité offerte aux statuts présente un intérêt particulier en matière de private equity. L’investisseur peut être titulaire d’actions dont le droit de vote est limité aux seules décisions susceptibles d’avoir un impact sur son investissement653. Il trouverait ainsi le moyen d’exercer un contrôle sur certains types de décisions affectant particulièrement leurs intérêts. La liberté est grande et le droit de vote est modulé en fonction des besoins des différents acteurs.
101. La suspension du droit de vote. Elle doit s’inscrire dans un délai déterminé ou
déterminable. Il pourra s’agir d’une suspension jusqu’à un évènement particulier ou à partir d’un évènement particulier. Le droit de vote peut par exemple être suspendu le temps que l’actionnaire perçoive l’avantage pécuniaire attaché. Le droit de vote pourra renaître en cas de non versement des dividendes. Un peu comme dans les cas des anciennes actions à dividendes prioritaires sans droit de vote. Dans tous les cas, cette suspension doit être justifiée par des causes objectives.
Le déclenchement du droit de vote d’une action de préférence pourra s’opérer à partir d’une certaine durée de détention de l’action. Dans cette situation, la suspension du droit de vote fait penser à une clause de stage654, qui empêcherait le nouvel actionnaire de voter pendant premières années de son entrée dans la société. Il convient toutefois de s’interroger sur la validité d’un tel aménagement d’autant que depuis la loi NRE du 15 mai 2001, les statuts ne peuvent plus subordonner l’accès aux assemblées ordinaires à la détention d’un nombre minimum d’actions.
651V. A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières, augmentation de capital, nouveau régime, éd. F. Lefebvre, 2004.
652
A. COURET et H. LE NABASQUE, op. cit.
653
H. LE NABASQUE et alii, art. précit ; R. KADDOUCH, LBO : actions de préférence ou pactes d’actionnaires ? JCP E, 2006, p. 1953.
654
102. La suppression du droit de vote. Cette suppression peut intervenir à titre définitif et
c’est la grande différence avec les anciennes actions à dividendes prioritaires sans droit de vote. Cette suppression définitive du droit de vote a suscité bien des interrogations au sein de la doctrine. Il s’est en effet posé le problème de son articulation avec l’article L. 225-122 du Code de commerce qui pose le principe de la proportionnalité, en précisant que chaque action donne droit à une voix au moins. A notre avis, la suppression du droit de vote est possible. En effet, une interprétation étroite serait contraire à la finalité du texte qui est de créer un certain nombre de titres sans droit de vote. Leur attraction pour les investisseurs diminuerait. C’est pourquoi, il ne faut pas prendre à la lettre le texte, sous peine de réduire d’entrée de jeu la portée de la réforme655, l’ouverture se ramènerait à un coup d’épée dans l’eau.
Cependant, cette liberté ne permet pas la création des actions à droit de vote multiple656. Le respect du principe de proportionnalité l’interdit. Cette création n’est possible que dans la SAS. Telle n’est pas la position de Monsieur Massart657
pour qui, il est possible de créer des actions avec droits de vote multiples. Sa position reste assez isolée car la doctrine dominante refuse l’existence d’un droit de vote multiple.
b- Les autres droits politiques
103. Le droit à une information renforcée. Il s’agit ici des droits qui concourent à la
participation des actionnaires dans les affaires sociales. Ces autres droits facilitent parfois l’utilisation du droit de vote dans la société. Ces droits se sont développés avec la logique du capital-risque658. Ces actionnaires, à qui certains risques ou sacrifices sont demandés659 veulent bénéficier de certaines prérogatives. Ils veulent pouvoir bénéficier d’une information spécifique. Cela peut être le cas de situations comptables périodiques, des états mensuels ou trimestriels, des budgets prévisionnels ou encore des rapports spécifiques sur l’activité d’une filiale660. Dans la même lignée, il peut s’agir de dispositions qui renforcent la transparence, comme par exemple de stipuler au profit des porteurs d’actions de préférence le droit de faire
655
T. MASSART, art. précit.
656
C. OURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières, augmentation de capital, nouveau régime, éd. F. Lefebvre, 2004 ; V. MAGNIER, Les actions de préférence : à qui profite la préférence ? D. 2004, chron., p. 2559; A.
VIANDER, Les actions de préférence , JCP E 2004, II, p. 1440 ; J. MESTRE, La réforme des valeurs mobilières, Rev. Lamy dr. aff. mars / 2005, p. 28.
657
T. MASSART, art précit.
658
A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières, augmentation de capital, nouveau régime, éd. F. Lefebvre, 2004.
659
V. MAGNIER, art. précit.
660
pratiquer par un auditeur des contrôles comptables et financiers renforcés à la charge de la société661.
104. La participation au pouvoir de décision. On peut songer à une attribution de sièges
au conseil d’administration ou au conseil de surveillance. Cette clause est admise dès lors qu’elle ne porte pas atteinte à la liberté de nomination et de révocation des administrateurs par les actionnaires réunis en assemblées générales ordinaires. Cependant, il ne saurait être exigé le vote en faveur d’un actionnaire déterminé. Cette exigence est renforcée lorsque cette limitation n’est pas justifiée par l’intérêt de la société mais par celui d’un groupe minoritaire. L’augmentation des conditions de majorité et l’unanimité ne sont pas autorisées par le régime des actions de préférence. Elles n’aménagent pas des droits particuliers mais modifient les conditions d’adoption des décisions collectives. Elles sont en ce sens contraires aux exigences légales sur le droit de vote dans les assemblées d’actionnaires.
2- Le plafonnement du droit de vote
105. Le plafonnement du droit de vote. Cette question est intéressante car elle permet de
savoir si le droit de vote peut être plafonné quel que soit le montant du capital détenu. La prise en compte d’une clause de plafonnement conduit à supprimer le droit de vote des actions qui excèdent le plafond. Il faut souligner que concernant les actions de préférence, une telle suppression est permise. En effet, la validité des clauses de plafonnement n’est admise que dans les cas où elles limitent « le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose », ce qui interdit la limitation pour une catégorie d’actions en particulier. A l’origine, la clause de plafonnement était destinée à protéger les petits porteurs, à renforcer l’affectio societatis et l’égalité arithmétique entre les actionnaires. Aujourd’hui, elle est un moyen de défense anti-OPA. Elle est employée par les grandes sociétés à l’actionnariat dispersé662
. Elle crée un effet dissuasif. La personne à l’origine du mécanisme de rachat ne pourra pas être en possession de plus de voix que le maximum statutaire663requis. C’est le cas des statuts de la société ALCATEL qui prévoient que « quel que soit le nombre d’actions possédées par lui et/ou indirectement, un actionnaire ne pourra exprimer, au titre des votes simples qu’il émet, en assemblée spéciale, en tant en son nom personnel que comme mandataire, plus de 8% des
661
J. MESTRE, La réforme des valeurs mobilières, Rev. Lamy dr. aff. mars / 2005, p. 28.
662
A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, Dr et patrimoine 2/ 1994, p. 151 ;
D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, RD bancaire et bourse juil. / août 1994, p. 151 ; R.
KADDOUCH, La clause statutaire de plafonnement du droit de vote, JCP E 2005, I, p. 620.
663
voix attachées aux actions présentes ou représentées lors du vote de toute résolution d’une assemblée générale »664.
106. Le plafonnement des actions de préférence sans droit de vote. Les actions de
préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social. Cette limite est fixée dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé au quart. L’objectif du législateur est d’éviter un décalage entre le pouvoir et le capital, en assurant une base incompressible de représentativité en termes de capital des actionnaires dotés du droit de vote665. Pour prendre en compte le franchissement du plafond légal, faut-il tenir compte des actions émises ab initio sans droit de vote666ou faut-il également tenir compte des actions où le droit de vote est suspendu ou aménagé ? Pour une partie dominante de la doctrine et tel est également notre avis, il convient de prendre en compte toutes les actions de préférence sans droit de vote même celles pour lesquelles la suspension n’est que temporaire. La question est d’autant plus importante qu’il faut en tenir compte lors de la création des actions de préférence ou lors de toute modification du montant du capital social.
Il en découle naturellement des conséquences en cas de dépassement de ce plafond. La nullité est facultative puisqu’il est stipulé que « Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut-être annulée ». Cette nullité facultative sème le trouble, car ainsi que le souligne fort bien un auteur : « Qui dit faculté d’annuler dit aussi faculté de ne pas annuler ». Il s’agira dès lors d’une option laissée au juge. Cette disposition témoigne à notre avis de la souplesse instaurée par le législateur en la matière. Le juge n’entrera pas par exemple en annulation si les actions de préférence sont la pièce maîtresse d’un plan de sauvetage financier de l’entreprise667
.
664
PH. MERLE, Droit commercial - Sociétés commerciales, Dalloz, 10ème éd., 2005, p. 365.
665
J. MESTRE, La réforme des valeurs mobilières, Rev. Lamy dr. aff./ mars 2005, p. 28.
666
D. OHL, Droit des sociétés cotées, Affaires finances, 2ème éd, Litec, 2005, p. 161.
667
3- L’exercice du droit de vote dans les groupes de sociétés
107. Les conditions. Aux termes de l’article L. 228- 13 du Code de commerce, « Les
droits particuliers mentionnés à l’article L. 228- 11 peuvent être exercés dans la société qui possèdent directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l’émettrice ou dans la société dont l’émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ». La possibilité offerte à l’article L. 228- 13 du Code de commerce est subordonnée au respect de certaines conditions. La condition de fond est le respect du lien majoritaire en capital668. L’émission doit être décidée par les assemblées générales extraordinaires de la société émettrice et de la société d’exercice lesquelles décident au vu d’un rapport spécial présenté par les commissaires aux comptes de toutes les sociétés concernées. En outre, si le respect de la procédure des avantages particuliers doit être pris en compte au niveau de la société émettrice669, rien n’est dit pour ce qui est de la société tierce. Pour certains auteurs, il faut appliquer le droit commun des sociétés en se fondant sur l’article L. 225- 10 du Code de commerce670 qui postule que chaque fois que de tels avantages sont accordés, il y a lieu de respecter la procédure des avantages particuliers. Au-delà, il convient de savoir si le droit de vote peut être entendu comme un droit particulier et de ce fait être exercé dans une société du groupe671.
108. Droit de vote et exercice dans une société du groupe. Pour la majorité de la
doctrine, un tel exercice serait impossible672. Pour Monsieur Michel Germain, elle « porte atteinte à l’autonomie des personnes morales au sein du groupe ». Un autre auteur lie le droit de vote à la qualité d’actionnaire, par conséquent seul un actionnaire de la société émettrice peut l’exercer673. L’indépendance des organes sociaux de la société tierce ne permet pas de reconnaître un droit de gestion ou de décision au profit des actionnaires de la société tierce674. Le porteur d’une action de préférence ne peut donc voter au sein d’une assemblée dont il n’est pas juridiquement actionnaire. Mais, ceci ne doit pas faire penser qu’aucun droit politique ne puisse être exercé dans une société tierce. En effet, dans la société par actions simplifiée, où la le principe de hiérarchie des organes a moins de vigueur, on pourrait reconnaître aux
668
A. VIANDER, art. précit.
669 C. com., art. L. 228- 15.
670
H. LE NABASQUE et alii, art. précit. Dans le même sens, A. VIANDER, art. précit.
671
R. KADDOUCH, L’aménagement du droit de vote, Actes prat. ing. sociétaire juil. /août 2005, p. 40.
672
H. LE NABASQUE et alii, art. précit ; A. VIANDER, art. précit ; R. KADDOUCH,art. précit. ; M. GERMAIN,Les actions de préférence, Rev. sociétés 2004, p. 597.
673
R. KADDOUCH,art. précit.
674
actionnaires de préférence réunis en assemblée spéciale au sein de la société émettrice de prendre une décision à laquelle la société tierce devrait se soumettre675.
En allant en peu plus loin dans l’analyse, en admettant que le droit de vote puisse être différencié du droit de participer aux assemblées, et que seul le droit de participer est l’attribut essentiel de l’associé, on pourrait accepter que le droit de vote puisse être exercé dans une société tierce. Ceci permettrait d’étendre la marge de manœuvre dont les sociétés disposent pour l’aménagement du droit de vote. Il reste que d’autres droits politiques puissent être exercés dans une autre société du groupe sans que cela pose problème. C’est le cas par exemple du droit d’information, d’un droit de consultation préalable…La question de l’exercice des droits particuliers dans une autre société du groupe est délicate676. Parce qu’elle touche au droit de vote, la matière est encore plus sensible. En effet, elle cristallise encore autour d’elle les questions liées à la qualité d’associé, d’intérêt social, d’intérêt du groupe ou encore de conflits d’intérêts, ce qui ne rend pas aisé les solutions en la matière.
109. Portée. Il ressort de ces observations que la formule « droits particuliers de toute
nature» ouvre de grands espaces de liberté dans l’aménagement du droit de vote. L’imagination de la pratique en la matière sera grande. La suppression du droit de vote permise par l’article L 228-11 du Code de commerce ôte aux actionnaires le droit d’assister aux assemblées. Mais il ne peut suffire à écarter les titulaires d’actions de préférence sans droit de vote du droit de participer à la vie sociale, celle-ci étant un élément de l’essence du contrat de société677. Elle remet de façon indirecte à la lumière du jour la question du droit de vote et du droit de participation. Dans cette optique, il est clair que les actions de préférence ne seront pas valables si elles aboutissent à une remise en cause de la qualité d’actionnaire. Privées de toute information sur la vie sociale et de tout droit au bénéfice, elles sont viciées par l’affectio societatis et par une atteinte au contrat de société.