Avant la fin du XVIIème siècle, il était à proprement dit difficile de parler d’un développement significatif des sociétés de capitaux purement privées. Le développement se fait avec les compagnies privilégiées pour le commerce lointain124. Les caractères des premières sociétés de capitaux ne sont que le fruit de la pratique dont le développement et la définition allaient être laissés à son initiative au cours du XVIIIème siècle en particulier. En effet, le changement de dimension de la vie économique provoque la naissance de forme de sociétés destinées tout particulièrement à drainer les capitaux. Mais, les sociétés de personnes sont les plus fréquentes et la tradition juridique médiévale y a une grande place. Ces sociétés marquées par le caractère de société de personnes s’en détachent difficilement. Elles se transforment à partir de cet héritage125. Cette situation se répercute sur les titres émis. Il en résulte une incertitude quant à la nature des titres (A). Elles se démarquent des sociétés de personnes par le particularisme des parts sociales et le mode d’administration (B).
A- Le développement des sociétés de capitaux et la transformation progressive des titres
L’intuitus personae, élément déterminant dans la constitution et la vie de la société constituait le fondement des premières formes d’associations de personnes. La considération de la personnalité de chacun des associés apparaissait telle que la notion de personnalité morale cédait la place à une conception de la société envisagée comme une copropriété de l’actif social126
. Cette situation a un impact au niveau de la circulation des titres. En effet, celle-ci n’est pas libre et la considération de la personne reste marquée. L’apparition des sociétés de capitaux en marquera le recul. Avec cette nouvelle forme d’organisation, la pratique commerciale commence à rompre avec la prééminence des sociétés de personnes. Se met progressivement en place le principe de la libre circulation des titres émis par ces sociétés. Mais, la nature juridique de ces titres est incertaine et le principe de la négociabilité n’est pas encore acquis.
124
H. LEVY- BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce, Edition Domat -Montchrestien, 1938, p. 180 et
s.
125
J. HILAIRE, op. cit., p. 189.
126 Sous la direction d’E. RICHARD, Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques, Didact Droit, Presses universitaires de Rennes, 2005, p. 311.
1- L’incertitude sur la nature juridique de l’action
Pour mieux appréhender cette évolution, il faut partir de l’étude des caractères des sociétés toulousaines de moulins qui en portent les prémices. Il ressort que la structure de ces sociétés et leur mode d’organisation se rapprochent de façon sensible des sociétés capitalistes. Caractérisés par une division du capital en parts cessibles, la participation des associés au profit et aux pertes et une administration par des délégués élus, les moulins de Toulouse offre un exemple intéressant de cette première forme de négociabilité. Un peu plus tard, l’essor des sociétés de commerce entraîne le développement des titres. Mais, l’imprécision qui règne au niveau de la classification de ces sociétés impacte fortement sur la nature du titre.
a- Les moulins de Bazacle de Toulouse ou l’apparition des premières formes de titres négociables
17. Les uchaux, premières formes de titres négociables. Issus de la législation féodale
qui a cours à l’époque, les moulins de Toulouse permettaient l’exploitation d’une concession entre d’un côté, les pariers exploitant un moulin et ceux qui possèdent la Garonne dans leur patrimoine127. De manière progressive, les prérogatives du seigneur foncier s’affaiblissent et les pariers en viennent à qualifier de proprietas128 leurs propres droits. Les parts de ces exploitations étaient représentées par des uchaux. Le rapprochement avec le droit contemporain des sociétés anonymes et plus particulièrement avec la notion actuelle de l’action est édifiant129
. Les uchaux désignaient la proportion dans laquelle les associés participaient aux charges et aux bénéfices du moulin. Les pariers exploitant un moulin considéraient leurs uchaux comme une quote-part immobilière de l’ensemble du capital social130. Les uchaux sont transmissibles héréditairement et comme le souligne un auteur, cela les rapprochent des actions contemporaines cessibles librement et sans notification aux autres associés131.
Mais ces uchaux semblent différer sur plusieurs points des actions contemporaines. Ce sont des fractions fixes du capital au lieu d’avoir une valeur nominale déterminée132
. En effet,
127
G. SICARD, Aux origines des sociétés anonymes- Les moulins de Toulouse, Librairie Armand Colin, 1953, p. 351.
128
G. SICARD, op. cit., p. 356.
129
A. REYGROBELLET, La notion de valeurs mobilières, th. dactyl., Paris II, 1995, p. 33.
130
G. SICARD, op. cit. p. 357.
131
A. REYGROBELLET, op. cit., p. 34.
132
sous l’ancien régime, les sols et les deniers cessibles indiquaient un douzième, un vingt- quatrième, un deux-cent-quarantième du capital et non une certaine quantité de livres133. Par ailleurs, la cession continue toujours à s’exercer dans le cadre du droit féodal. Il reste à souligner une différence fondamentale. L’uchau était un bien immeuble. Au contraire du Code civil pour qui, l’action est meuble. Le caractère mobilier de l’action, déterminé à partir de l’existence de la personnalité morale, fait de la société un être fictif complètement distinct de ses membres et qui est le propriétaire du capital social.
Si de nombreuses différences existent, empêchant d’assimiler les uchaux aux actions, il y a là une première amorce de la notion de valeurs mobilières. De ce fait, même si ces titres n’ont pas encore le caractère de négociabilité, lequel est sans doute un des critères discriminants de la définition de valeurs mobilières, caractérisant les actions, il s’agit là d’une première ébauche. Cette première esquisse allait un peu plus tard connaître une évolution avec l’émergence des sociétés de capitaux.
b- Une incertitude découlant de la classification imprécise des sociétés au XVIIème siècle
18. Une classification imprécise des sociétés. L’imprécision qui régnait au niveau de la
classification des sociétés a eu un impact considérable sur la nature des titres détenus. Il était difficile de distinguer une société par actions d’une société par intérêts. Les sociétés n’avaient pas de nom particulier134 et les distinctions n’étaient pas précises. Si l’on s’en tient aux distinctions établies par l’ordonnance de 1673, il faut classer les sociétés de commerce du droit ancien en trois catégories : les sociétés générales que l’on connaît sous le nom de société en nom collectif, les sociétés en commandite, qui ne sont en fait que les sociétés en commandite simple, et les sociétés anonymes, celles- ci n’ayant rien en commun avec les sociétés anonymes d’aujourd’hui. Le principe qui sert de fondement est la mesure de la responsabilité envers le public135.
133 Ibid. Pour certains auteurs de la doctrine contemporaine, la division du capital social en parts égales et d’un montant déterminé ne peut être considérée comme un critère pertinent.
134
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, 18ème éd. par M. GERMAIN, t. 1, v. 2, les sociétés commerciales, 18ème éd., LGDJ, 2002, p. 234.
135
H. LEVY- BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIème et XVIIIème siècles, Paris, Edition Domat- Montchrestien, 1938, p. 30. Dans la société en commandite simple, seuls sont indéfiniment responsables les commandités, les commanditaires ne pouvant subir de perte au-delà de leur apport. Dans les sociétés anonymes, le seul associé responsable est celui avec qui on a traité.
Ces sociétés sont marquées par un véritable intuitus personae. Mais cette typologie des sociétés faite sous l’ancien régime était loin d’être aussi nette. Il arrivait souvent que la distinction entre une société générale et une société en commandite ne soit pas aisée, d’autant plus qu’il n’y avait en la matière aucune obligation de mentionner dans l’acte constitutif le type de société. Une autre réalité se faisait jour. Sous Colbert, le développement des manufactures et des affaires entraîna des besoins d’argent de la part des négociants, des industriels et des armateurs. La pratique élabora des statuts plus complexes, introduisant des clauses nouvelles… c’est le début du développement des sociétés de capitaux et corrélativement de la négociabilité des titres.
2- La naissance progressive de la négociabilité du titre
19. La négociabilité du titre. Avec le développement des mines et des manufactures, la
France a besoin de sociétés qui permettent de drainer d’énormes capitaux venus de très nombreux apporteurs, avec toutefois, pour ces derniers une possibilité de spéculation, donc de négociabilité de leurs parts136. Dès le milieu du XVIIème siècle, on vit se constituer en France sous l’impulsion du pouvoir royal et à l’imitation de ce qui existait à l’étranger notamment en Hollande et en Angleterre, de grandes sociétés qui portent le nom de compagnies. Les plus connues sont la compagnie des Indes orientales et occidentales137. A côté de ces compagnies de fondation royale, il y avait des sociétés purement privées qui étaient constituées sur ce même type. Elles se présentaient sous la forme de compagnies formées uniquement d’actionnaires et de commandite par actions138
. Comme il était fait appel à beaucoup de monde dans ces sociétés, il fallait trouver un moyen d’aller plus loin dans la division du capital et de le représenter en titres qui puissent se négocier facilement. La division se fit non
La société générale correspondait aux affaires courantes et banales du XVIIème siècle. Elle était composée de deux à cinq personnes et créée pour quelques années. Tous les associés étaient commerçants. Dans cette société, tous les associés étaient solidaires et tenus in infinitum. L’intuitu personae qui y régnait, était très fort. C’est pourquoi, elle devait se dissoudre à la mort de l’un des membres. Les sociétés en commandite135 quant à elles, avaient un caractère encore modeste à cette époque. Elles correspondaient à un besoin d’injection de capitaux venus d’ailleurs135
. Elle avait des gérants associés qui sont responsables comme dans une société générale. Mais elle permettait de faire venir des capitaux émanant d’une ou de quelques personnes bien définies et nommées dans l’acte qui étaient les commanditaires. Le principe qui paraissait dominer l’institution se trouvait dans l’article 8 du titre IV de l’ordonnance aux termes duquel : « Les associés en commandite ne seront obligés que jusqu’à concurrence de leur part ». Avec cette disposition, le droit français introduisait pour la première fois une différence de responsabilité à l’intérieur d’une même société. Elle permettait ainsi de distinguer désormais des associés responsables in infinitum et in solidum d’une part et des associés dont la responsabilité était limitée à un montant d’autre part. Le troisième type de société est la société dite anonyme. Au XVII ème et XVIIIème siècle, ces sociétés étaient voisines de ce qu’on appelle aujourd’hui les sociétés en participation. Ce qui les caractérisait c’était leur caractère dit occulte et momentané.
136
R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., p. 161.
137
H. LEVY-BRUHL, op. cit., p. 46.
138
par une division du capital en actions d’une valeur nominale égale mais en assimilant fictivement le capital à une monnaie la livre et en lui faisant subir les divisions et subdivisions de la livre139.
Le sol est une fraction arithmétique exprimant l’importance du droit de l’associé. Il était parfois délicat de savoir si telle société dont le capital était divisé en fractions de sols ou d’actions devait être rangée parmi les sociétés de capitaux. Pour se déterminer, il fallait parfois ajouter au critère juridique de la facilité plus ou moins grande de circulation des capitaux, le critère économique tiré de la notion d’entreprise140
. Dans les sociétés de capitaux, l’accent etait moins mis sur la personne des associés que sur l’entreprise elle-même. Cette nouvelle situation entraîna de profondes modifications tant sur la nature du capital et ses facilités de circulation que sur l’administration de la société et la condition des associés. Dans les sociétés de capitaux, à la différence des sociétés de personnes, le capital social tenait une place relativement plus importante. Le capital social était formé par les apports des associés. L’associé acquérait un titre plus ou moins aisément négociable. Cette négociabilité était décidée par les statuts qui devaient permettre la cession soit à des personnes déterminées à l’avance, soit à tout acquéreur. Selon Levy Bruhl, c’est dans l’existence de ce titre que réside le trait caractéristique des sociétés de capitaux. En effet, il existait parfois des confusions au niveau de la qualification des sociétés. Le titre que l’associé recevait en contrepartie de son apport et les caractéristiques du titre sont à notre avis fondamentaux. On voit donc que le caractère fondamental de l’action est sa négociabilité141. La négociabilité caractérise l’action par opposition à la part d’intérêt142
. Les sociétés de personnes ont pu aussi délivrer à leurs membres des titres représentatifs de leur apport143. Tant que ces titres restèrent de simples actes probatoires ou même qu’ils ne pouvaient être transmis qu’avec de grandes difficultés, la société demeurait de l’ancien type fondé sur l’intuitus personae. Elle ne prenait l’aspect de l’entreprise capitaliste que lorsque l’action pouvait aisément circuler de main en main. Cette constatation, quoiqu’essentielle, ne fut point mentionnée par les commercialistes de l’époque.
139
R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., p. 161.
140
R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., p. 181.
141
Dès 1724, ces titres sont négociables en Bourse par les agents de change.
142
G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1951, p. 147.
143 H. LEVY- BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVII ème et XVIII ème siècles, Paris, Domat- Montchrestien, 1938, p.183.
Mais la conception même d’action restait encore très incertaine. Savary de Bruslons l’assimile à une partie ou portion d’intérêt144
. Pour un autre auteur, elle est une « obligation écrite » que la compagnie « donne à celui qui avance le capital, laquelle obligation peut être vendue par ce créancier à gain comme à perte comme il lui semble bon »145. Par ailleurs, l’idée d’un capital social distinct de celui des associés n’était pas encore évidente. Aux actions, on peut assimiler les sols qui n’en différaient que par le nom dans la mesure où ils étaient des valeurs négociables et non de simples divisions idéales du capital destinées à faciliter des calculs de répartition des gains et des pertes. Les actions se présentaient sous deux formes : elles étaient nominatives ou au porteur. Dans le premier cas, le nom de l’actionnaire figurait sur le titre, dans le second cas, l’action n’était identifiée que par un simple numéro, de telle sorte qu’elle pouvait passer de main en main. Vers la fin du XVIII ème siècle, l’action au porteur tend à prendre le pas sur l’action nominative en raison des possibilités qu’elle créait dans le cadre de l’appel public à l’épargne et des facilités qu’elle offrait au moment de la cession146.
20. La nature juridique de titre. L’affirmation progressive de la négociabilité conduit la
pratique et la doctrine à s’interroger sur la nature juridique des droits des actionnaires. Par ailleurs, si elle mettait à la lumière du jour le questionnement sur les apports faits, elle posait plus principalement la question sur la nature de la société par actions. L’action était tantôt considérée comme une part du capital social, tantôt comme une créance. Il faut dire qu’à cette époque, les idées n’étaient pas très claires sur la question. La définition de Savary de Bruslons147 ainsi que celle de l’encyclopédie faisaient ressortir que l’action était « une partie ou égale portion d’intérêt dont plusieurs jointes ensemble composent le capital social ».
Selon D’Aguesseau dans son célèbre mémoire sur le commerce des actions148
, « une action dans une compagnie de commerce est la même chose qu’une part dans une société ». Il en est de même de la nature du droit que la possession du titre confère à l’actionnaire. De certaines définitions de l’action, on pourrait semble t-il tirer la conclusion que le droit est un droit de propriété divise ou indivise. Un des plus significatifs est cet article de la société du théâtre Feydeau dont le capital était divisé en 60 actions : « A chacune des actions sont attachées : 1° le soixantième indivis dans la propriété immobilière du théâtre et son
144
H. LEVY-BRUHL, op. cit., p.183.
145V. J. HILAIRE, op. cit., p. 205.
146
J. HILAIRE, op. cit., p. 204.
147
J. SAVARY DES BRUSLONS, Dict. univ. de commerce, t. 1, Edition de 1741, p. 567.
148
exploitation et dépendances… ». On peut tirer argument, dans le même sens de certaines solutions qui faisaient dépendre la qualité mobilière ou immobilière du caractère de l’entreprise. S’agit-il d’une société portant principalement sur un fonds de terre ou sur un immeuble, comme celle qui s’était constituée pour l’exploitation du marché des veaux, l’action est immobilière. Elle est mobilière au contraire si son activité est de nature principalement commerciale, comme par exemple les grandes compagnies de navigation. Ces hésitations faisaient qu’il était difficile de déterminer véritablement la nature de l’action. Cette nature juridique hybride, incertaine est toutefois révélatrice d’un fait, c’est celui de la construction progressive d’un véritable régime du titre négociable.
21. Une diversification des actions encore peu marquée. S’il est à souligner l’existence
de titres différents dans les sociétés de capitaux, celle-ci reste somme toute assez marginale. C’est le cas des actions ne faisant pas fonds. Elles sont délivrées à certaines personnes à titre de rémunération pour des services qu’elles ont rendus ou qu’elles sont susceptibles de rendre. Ces personnes n’ont fait aucun apport à la société. Ces parts sont soigneusement distinguées des autres. Elles sont également destinées à rémunérer les peines et soins des organisateurs des entreprises. Ce sont les prototypes des parts de fondateurs149. Ces actions ou sols ne faisant pas fonds étaient à distinguer d’une autre catégorie les « sols en dehors ». Les sols en dehors étaient véritablement extérieurs à la société en ce sens que leurs titulaires ne participaient à aucun degré à sa gestion et n’avaient pas de voix délibérative dans les assemblées. A la différence des « sols en dedans » qu’ils impliquent ou non le versement de fonds, ils donnaient le droit à ceux qui les détenaient de gérer la société. Il convient de souligner que la distinction n’était pas toujours observée. Il y a eu des cas où le titulaire de ces actions non faisant fonds n’était pas considéré comme un véritable associé et était traité comme le titulaire d’ « un sol en dehors ».
Sous le vocable d’action, on entendait à la fois des actions simples, des actions rentières et des actions intéressées. Les actions simples étaient celles qui avaient part à tous les profits de la compagnie. Les actions rentières n’ont point de part aux répartitions et dividendes. Les actions intéressées étaient une sorte de mixte entre les deux actions précédentes. Elles avaient deux pour cent de revenu fixe avec la garantie du roi, comme les actions rentières et devaient partager l’excédent du dividende avec les actions simples150. On se rend compte qu’il y a des
149
H. LEVY- BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIème et XVIIIème siècles, Paris, Domat- Montchrestien, 1938, p. 185.
150
singularités entre les actions concernant les droits pécuniaires se rapportant à celles-ci. Ceci nous permet de faire une petite comparaison avec le droit actuel. Dans notre droit, il existe une différence fondamentale entre l’action qui donne droit à un dividende et l’obligation qui est rémunérée par un intérêt fixe à l’exclusion de tout dividende.