62. Le support du modèle traditionnel d´indemnisation propre aux systèmes juridiques occidentaux de courant latino-continental correspond à la faute, laquelle dans une importante partie de ces systèmes s‟élève au titre de principe général de responsabilité. Il est important de souligner l‟influence du droit français de la responsabilité civil, lequel dispose d‟une clause générale et ouverte sur laquelle doivent être incorporés les clefs de préjudices dans leur spécificité. L‟article 1240 du Code Civil français (ancien 1382), établi : “tout fait quelconque de l‟homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”85
. Cela implique la reconnaissance global du principe latin alterum non laedere, duquel s‟en suit que,personne ne doit causer de dommages à autrui. Le Code Civil français de 1804 s‟élève, sur ce point du moins, comme source déterminante du Code Civil espagnol86
et de la force codificatrice qui marquera l‟Amérique Latine au milieu du XIX siècle, et entre autres87, le Chili88. D´ailleurs, la faute en tant que fondement de la responsabilité, nous oblige
85Il est pertinent de remarquer que l‟ancien article 1382 du Code Civil français, à partir du 1 octobre 2016, correspond à l‟article 1240, conformément à l´Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a porté réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Disponible en ligne : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004939&categorieLien=id.
Dorénavant nous allons mettre entre parenthèse la numérotation ancienne des articles cités dans le travail, laquelle a changé en raison de l´entré en vigueur de l´Ordonnance citée.
86 Article 1902 Code Civil espagnol : “Tout celui qui, pour action ou omission, cause un dommage à autrui, soit par faute ou négligence est obligé à réparer le dommage provoqué”.
87 Article 1109 Code Civil argentin : “Tout celui qui commet une action, soit pour sa faute ou négligence, provoque un dommage à autrui, est obligé à la réparation du préjudice. Cette obligation est réglée par les mêmes dispositions relatives aux délits du droit civil”. Art. 2341 Code Civil colombien : “Celui qui a commis un délit ou faute, qui a provoqué du dommage à autrui, est obligé à indemniser la victime, sans préjudice de la sanction principale appliquée par la loi dans les cas de faute ou délit”.
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à faire deux précisions : d‟un côté, la faute n‟a pas toujours joué un rôle principal dans les modèles de dédommagement (§1) car ce rôle a obéit à un procès progressive (§2).
§1.- Le surgissement de la faute, une première mutation.
63. La faute n‟a pas toujours représenté un rôle essentiel dans les modèles de responsabilité, de manière que sa retenue première a constitué en elle-même une vraie rupture du critère juridique observé jusqu´à ce moment-là.89 Ceci dit, ni les droits primitifs90, qui se caractérisèrent en matière de responsabilité civil par l´indifférence au comportement de l‟agent - ca veut dire, négligent ou pas - au moment d‟une demande d‟indemnisation ou même d‟une vengeance ; ni le droit romain91, lequel établit les délits nommés, traduits par des certains comme événements démonstratifs d´un acte de négligence92, qui permettaient d‟engager la responsabilité de l‟individu93
, après une vérification préalable, n‟arrivèrent pas à reconnaître une maxime générale de responsabilité par négligence. En effet, sous l‟empire du droit romain la notion de faute est appliquée à la responsabilité issue de la Loi Aquilia, en rapport aux dommages causés intentionnellement aux choses, animaux ou aux esclaves94, de
façon particulière et objective. Partisans de la technique romaine, c‟est celle qui est observée par les droits d‟influence anglo-saxonne, ceux qui sans reconnaître un principe large 88 Article 2314: “Celui qui a commis un délit ou quasi-délit en provoquant du dommage à autrui, est obligé à l‟indemniser, sans préjudice de la sanction imposée par les lois pour le délit ou quasi-délit”, et article 2329: “En règle générale tout dommage qui puisse être condamné pour tort ou négligence d‟un tiers, doit être réparé par lui”, du Code Civil chilien.
89 “… un bref regard en arrière suffit pour constater que cette règle n´a pas toujours existé, même en France, loin de là. C´est seulement en effet un accident de l´histoire, la révolution française de 1789, qui a permis de l´inscrire telle que dans nos lois alors jusque-là les coutumes en vigueur étaient restées dominées par une vision casuistique proche de celle du droit romain”. G. Viney, “Pour ou contre un «Principe général» de responsabilité civile pour faute ? ”, dans Mélanges P. Catala, Litec, 2001, p. 555.
90 R. Cabrillac, Doit des obligations, Dalloz, 9ème éd., Paris, 2010, n° 219.
91 R. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, Essaie d’une théorie objective de la responsabilité délictuelle, Arthur Rousseau, Paris, 1897, p. 4.
92 Il est d‟avis que l‟idée de faute a été introduite à Rome en vertu des interprétations de la jurisprudence classique, ou en vertu des interprétations de la jurisprudence affectée par le préteur. Cf. A. Guzmán Brito, El Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 258.
93 J.-P. Levy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Dalloz, Paris, 2002, n° 637. 94 J.-P. Levy et A. Castaldo, op. cit, n° 618.
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de négligence se caractérisent par la typification de conduites dommageables ou torts qui doivent servir de fondement à la réparation ordonnée par le juge.
64. Dans le système anglo-saxon la négligence obéit à une notion stricte. Elle est présente dans chacun des événements typiquement déterminés d‟une façon prétorienne, pouvant être également reconnue, à défaut de sa reconnaissance applicable à un tort spécifique, dans un
tort autonome de négligence, c‟est pour cela que dans le droit des États-Unis la doctrine reconnaît des éléments de cette figure à: l‟existence d‟un devoir de précaution qui a été transgressé, le dommage causé par le manquement et la constatation d‟un lien de causalité entre les deux éléments antérieurs95. Des décisions importantes ont construit la figure du tort of negligence, par exemple, l´arrêt prononcé par la Cour de Appel de New York le 14 mars 1916, dans le litige Mac Pherson v Buick Motor Co.96, dans laquelle on a établi que le producteur n‟est pas seulement responsable des dommages causés au client, mais, de toute personne qui ait souffert un préjudice allant donc plus loin que la règle privity of contract ou de la relativité contractuelle97. L‟aspect radical de cette arrêt correspond à l‟extension du critère de qualification de “chose dangereuse”, en considérant non seulement les substances toxiques ou explosives, mais, toute chose qui selon sa nature puisse être dangereuse.
65. Dans la formulation du tort of negligence, aux États Unis, on a aussi aperçu des figures relatives à l‟inférence de la faute à l‟égard des situations où il est difficile pour les victimes de prouver la négligence. On observe cela dans la naissance de la maxime res ipsa loquitur ou “les choses parlent d‟elles-mêmes”. Cette maxime peut être appliquée en matière de dommages dérivés des défauts d‟un produit, mais seulement si ces défauts ont été détectés à l‟étape de fabrication du produit. Cependant, le fabriquant peut se défendre s‟il réussit à réunir des antécédents quant à la faute de sa négligence, ou à démontrer que le défaut a été vérifié à l‟étape de commercialisation du produit et pas lors de sa fabrication. Dans ce contexte, le jugement du cas Escola v Coca Cola Bottling Co. Of Fresno98, par la Cour
95 S. Deakin, A. Johnston et B. Markesinis, Tort Law, Oxford University Press, Sixth Edition, 2007, pp. 113-114. 96CA de New York, Mac Pherson v Buick Motor Co., 14 mars 1916. L´arrêt est en rapport avec la responsabilité qui a atteint le fabriquant d‟un véhicule qui avait un défaut dans une de ses roues, quant aux dommages produits à l‟acheteur de cette voiture (dans les faits, la voiture s‟est renversée), même si l‟achat a été fait par un intermédiaire. Disponible en ligne : http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/macpherson_buick.htm . 97
O. Woolcott O., “La naturaleza de la responsabilidad del productos a la luz del Derecho norteamericano”, Revista Prolegómenos, Derechos y Valores, Bogotá, D.C., v. X, n° 19, janv. - juin, 2007, p. 127 et ss.
98
Cour Suprême de Californie, Escola v Coca Cola Bottling Co. 5 juillet 1944. Dans ce cas, on a concédé une indemnisation pour les préjudices soufferts par une serveuse à cause de l‟explosion d‟une bouteille. Disponible en ligne : http://online.ceb.com/calcases/C2/24C2d453.htm .
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Suprême de Californie le 5 juillet 1944, a été très connu et en vertu duquel on déclare que les victimes peuvent demander l‟indemnisation des dommages par rapport à la garantie implicite incorporée au produit.
66. De là qu‟on affirme même que dans le droit anglo-saxon : no liability without fault99. Selon le professeur H. Corral Talciani, la coïncidence s‟explique par une possible incorporation au plan juridique des principes de l‟économie libérale du “laissez faire”, comme étant une traduction du principe plus général de “celui qui agit le fait à ses propres risques”100
. Cet auteur s‟inspire des auteurs italiennes G. Alpa et M. Bessone et estime que “qui agit à ses propres risques est libre d‟agir (à condition d‟assumer les conséquences de ses actes s‟ils occasionnent des dommages à des tiers)”101. D‟autre part, il est intéressant d‟ajouter que le monde juridique anglo-saxon ce n‟est pas le seul qui ne reconnaît pas le principe général de responsabilité basé sur la faute puisque que le droit allemand ne l´admets pas non plus. En effet, la responsabilité civile selon la section 823 du Code civil allemand (BGB)102 exige que le préjudice retombe sur des valeurs strictement établies, comme la vie, le corps, la santé, la liberté, la propriété à titre de droits de l‟individu lésé.
67. De même, la reconnaissance de la faute, quant au fondement de la responsabilité, a obéit à une irruption progressive dont nous parlerons en bas.
§2.- La faute et son rôle de fondement indispensable de l’institut indemnitaire.
68. La notion limitée de faute a été objet d´une importante évolution à partir du XIII siècle: des indemnisations considérées de manière distincte des sanctions pénales prévues à l‟encontre de l‟agent nuisible ont commencées à s‟organiser. Cette évolution a permis la
99 Cf. G. Alpa et M. Bessone, La responsabilità civile, Dott. A. Giuffrè editore, terza edizione aggiornata, Milano, 2001, p. 96.
100 H. Corral T., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 86.
101 G. Alpa et M. Bessone, op. cit., p. 101 ; H. Corral T., op. cit., loc. cit. 102
BGB § 823 Obligation d'indemnisation. Celui qui, agissant intentionnellement ou par négligence, porte atteinte illicitement à la vie, l'intégrité corporelle, la santé, la liberté, la propriété ou à un autre droit similaire d'autrui, est tenu à réparation du dommage qui en est résulté. La même obligation vise celui qui contrevient à la protection d'une autre loi protectrice. Si une violation de la loi en question est possible sans qu'une faute ne soit nécessaire, le devoir de réparer le dommage n'intervient qu'en cas de faute. (Traduction vu dans http://fr.jurispedia.org/index.php/Code_civil_Art.823_(de) ).
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distinction entre responsabilité civile et pénale, distinction innovante pour l‟époque, puisque jusqu‟à cette date, la seconde sous entendait la première.
69. Ce ne serait qu‟avec le droit français ancienne, c'est-à-dire, antérieur au Code de Napoléon, qu‟émerge le principe général de responsabilité fondé sur la faute du sujet. En effet, le Code Napoléon de 1804, texte fondamental pour les codifications du XIXe siècle, a été rédigé sous une inspiration clairement subjective. Cette dite conception est issue de la systématisation réalisée par J. Domat103, propre de l‟influence de la moral chrétienne et des textes canoniques104, à laquelle s‟ajoute l‟impact de l‟Esprit des Lumières perfectionné par le génie de R. Pothier. Ce dernier a atteint avec succès l‟objectif de connecter le droit français ancienne avec le Code de Napoléon105 dans un système de responsabilité civil englobé par un concept de justice commutative soumis à la vérification de la faute. En définitive, “cette conception exalte la liberté de l´homme, et lui impose d´assumer les conséquences de ses actes néfastes. La faute de l´homme devient l´aune de sa responsabilité, civile ou pénale. La responsabilité pénale punit les fautes d´une gravité telle qu´elle perturbe l´ordre social. La responsabilité civile sanctionne en revanche la faute même légère, et se concentre sur la réparation de la victime”106. De ce fait, ce système s‟est défini comme un régime juridique basé exclusivement sur les conséquences néfastes de l’acte libre de l‟individu, dans sa volonté, sous les prémisses d‟obligation et de transgression107
. Ainsi il serait logique d‟affirmer que celui qui, par sa faute, aurait provoqué un dommage à autrui, serait dans l‟obligation de le réparer.
70. Ce scénario, conduisant à la rétention de la responsabilité du sujet après la preuve de sa négligence, il est placé temporairement dans un monde qui ne détecte pas encore de complexités techniques, ce qui induit que ce serait les individus qui domineraient entièrement l‟univers qui les entourent, la responsabilité étant ensuite un corollaire logique aux conséquences de leurs actes défectueux. Sous une optique plus large, la faute suppose la reconnaissance d‟une responsabilité individuelle du sujet qui a agi négligemment, provoquant un préjudice. Son périmètre d‟action étant celui propre d‟un système caractérisé par l‟absence
103 Cf. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Nabu Press, United States, 2011. 104
Sur ce point, ils se seraient inspirés de H. Grocio, selon J.-P. Levy et A. Castaldo, Histoire du Droit Privé, Dalloz, 2ème éd., Paris, 2010, n° 638, p. 948.
105 R. Pothier, Traité des obligations, B. Aires, 1961, p. 72.
106 G. Maitre, La responsabilité civile à l´épreuve de l´analyse économique du droit, LGDJ, Collection Droit & Économie, Paris, 2005, n° 41.
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d‟obligations légales, qui privilégie les obligations d‟ordre moral, fondées sur la liberté de l‟individu et sur ses capacités de prévoir les conséquences de ses actes. En d‟autres termes, le milieu dans lequel évolue l‟homme du XIXe siècle est un espace dépourvu du progrès scientifique qui ne sera connu qu‟a posteriori. De ce fait, il est naturel que la tête du dommage soit pleinement identifiée et attribuable à une conduite particulière ou spécifique d‟un sujet, cette conduite étant socialement inacceptable ou inadéquate, en accord avec les études de canonistes et moralistes chrétiens. Le monde, en définitive, exige que l‟homme soit maître de lui-même, et en tant que tel, responsable de ses actes. C‟est pour cela que le droit doit sanctionner le dommage subi d‟une personne par le fait d‟une autre108.
71. Pour sa part, le machinisme et le développement industriel observé à partir de la fin du XIXe siècle, et les sources innovantes de dommage qui ont émergées à l‟époque lié au progrès technologique (comme le chemin de fer, les vaccins, les médicaments, entre autres), impactent l‟interprétation traditionnel de la faute. Ainsi, d‟une partie, la faute s´habille d´objectivité, ce qui permet à la victime de se soustraire à la dure tâche de la preuve de la négligence, sans nécessité de la supprimer. De là que on détecte dans quelques systèmes juridiques de diverses approches de faute qui constituent d‟instruments importants pour la victime dans l‟attribution du comportement défectueux de l‟agent. En ce sens, le critère prima facie ou faute à première vue ou, si on préfère, à première impression109, la maxime res ipsa
108 G. Viney, Introduction à la responsabilité LGDJ, 3ème éd., 2008, n°4 et s, p. 7 et s.
109 À l‟égard de la faute prima facie, il correspond indiquer que ses origines remontent à l‟Allemagne et que sa lecture veut dire que l‟acte du professionnel est d‟une défectuosité si grande qu‟il est possible d‟en déduire la négligence du comportement. On identifie la naissance de la doctrine dans une sentence du Tribunal Constitutionnel Allemand du 25 juillet 1979, en vertu de laquelle, conformément au critère “d‟égalité d‟armes dans le procès” on ordonne que dans des litiges dotés d‟une particulière sensibilité comme ceux qui sont identifiés à la responsabilité médicale, dans chaque cas on puisse établir des limites légales pour exiger des preuves au demandeur. Maxime si dans les litiges de cette nature il existe une évidente disproportion dans l‟accès de preuves techniques et liées à l‟information (Cf. A. Luna Y., La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria. Culpa y causalidad, Civitas, Madrid, 2004, p. 227). Dans ce point, la doctrine espagnole affirme que cette doctrine ne s‟agirait pas de l‟inversion dans la charge de la preuve de la faute, alors on n‟exige pas au défendeur la preuve de l‟absence de faute, mais seulement démontrer la possibilité d‟un dénouement différent aux événements, en les démontrant conformément aux règles de l‟expérience (Cf. E. Llamas P., La responsabilidad civil del médico : aspectos tradicionales y modernos, Trivium, Madrid, 1988, p. 427). Sans préjudice du point précédent, cette approche de faute se justifie à l‟égard d‟erreurs médicales qui sont évidentes (Ibid.).
43 loquitur”110
, les dommages disproportionnés111, la faute virtuelle112, ou même la dénommée technique de la distribution dynamique de la preuve de la négligence113, permettent au juge
110
On attribue la règle indiquée à Cicerñn qui l‟aurait utilisée avec l‟objectif de confirmer la culpabilité d‟un assassin (Cf. E. Llamas P., Responsabilidad médica. Culpa y carga de la Prueba, dans J. Moreno M., Juan Antonio (coord.), Perfiles de responsabilidad civil del nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, p. 308 et ss.) On indique que la règle signalée établit une présomption de faute à l‟égard de l‟agent dont le comportement est défectueux (A., Luna Y., op cit. p. 267). On pense que la règle signalée obéit à un critère d‟utilisation de présomptions, en considérant que de l‟analyse des faits on peut déduire, d‟une façon raisonnable, que sans la médiation de négligence, l‟événement nuisible n‟aurait pas été vérifié (L. Diez-Picazo y P., La culpa en la responsabilidad civil extracontractual, dans R. de Ángel Y. et M. Yzquierdo T. (coord.), Estudios de Responsabilidad civil en Homenaje al Profesor Roberto López Cabana, Dykinson, Madrid, 2001, p. 109 et s.). On va voir plus bas, que la règle peut être appliquée dans les cas où la négligence est évidente, par exemple, le non stérilisation du matériel chirurgical utilisé dans une opération (M. Yzquierdo T., La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, p. 307). Avec l‟objectif de dénaturer la présomption de faute qui pèse sur le défendeur, celui-ci doit garantir, soit son manque de culpabilité, c‟est-à-dire, accomplir les présupposés imposés par la lex artis, soit, démontrer que le dommage était inévitable, même s‟il n‟y avait pas eu de faute, puisque il y avait des risques inhérents à l‟intervention ou traitement, ayant de fortes probabilités de se matérialiser (Cf. A. Luna Y., op. cit., p. 272).
111
La doctrine du dommage disproportionné a été étudiée en Espagne comme un mécanisme effectif pour que le juge puisse établir tant une présomption de faute que de causalité. La figure est liée aux résultats dommageables disproportionnés à l‟égard de l‟envergure du risque que représente le traitement ou l‟intervention médicale (Cf. X. O'Callaghan M., “Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil médica”, Actualidad Civil, nº 1, 2001, p. 1 et ss.).
112 Dans le même sens du point précédent, la doctrine et jurisprudence française a configuré la dénommée faute virtuelle. En vertu de cette figure, le juge est habilité à établir une présomption judiciaire quand le comportement de l‟agent est négligent (Cf. Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, Paris, 1996, p. 497 ; J. Penneau, La responsabilité du médecin, Dalloz, 3ème éd., Paris, 2004, p. 133). On indique que le comportement défectueux peut être identifié, au moyen du recours à la faute virtuelle, quand la négligence provient de l‟anormalité des résultats dérivés de l‟intervention médicale, qui conformément à l‟expérience, à la logique et à la constatation de faits démontrent l‟existence de faute (Cf. R. de Ángel, Responsabilidad por actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1999, p. 71 et s.; C. Domínguez H., “El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones de medio y obligaciones de resultado : sus implicancias para la responsabilidad médica”, Cuadernos de Análisis Jurídicos, dans Colección Derecho Privado, vol. VI, Universidad Diego Portales, 2010, p. 29).
113 La technique signalée obéit à un critère de flexibilité probatoire en vertu de laquelle le juge modifie les règles de l‟onus probandi en attribuant le poids de la preuve à celui qui compte avec de meilleures conditions pour