Constatation du recours à l’objectivation depuis la perspective du droit français de la responsabilité

122. Nous pouvons dire préliminairement que le droit français de la responsabilité dispose d‟une règle générale applicable à des questions de responsabilité médicale. Il est pertinent de mentionner que jusqu‟à la promulgation de la loi Kouchner, le système de responsabilité médicale en France était composé d‟une dualité de statuts juridiques en accord avec l‟espace technique dans lequel avait été commis le dommage, qu‟il soit privé ou public. Cette situation était contestée en raison de son excessive complexité et de la disparité de traitement légal en rapport à si l‟accident s‟était produit dans le secteur privé ou public. Actuellement, cette distinction n‟existe pas, de sorte que la responsabilité des professionnels de santé et des établissements de santé publique ou privés, est soumise au même schéma législatif.

123. L‟unification de régimes a été argumentée aussi depuis la perspective de la reconnaissance d‟un cadre de “démocratie sanitaire”, en vertu de laquelle la loi reconnaît le malade, la liberté et l‟égalité à titre de protection de ses droits fondamentaux. La liberté, se manifeste depuis la perspective de l‟information et de la prise de décisions de nature médicale ; tandis que l‟égalité, à l‟égard d‟un accord équivalent parmi les malades, indépendamment de l‟organisme de santé où ils reçoivent une attention médicale. On peut déduire du point précédent que l‟esprit qui appuie la loi Kouchner, par laquelle le patient aura une attention intégrale et égalitaire, sans tenir compte du lieu où la prestation a été réalisée, soit une clinique, soit un établissement public de santé²³⁷.

124. Ainsi, s‟observe dans l‟article L. 1142-1 du Code de la Santé Publique (CSP), que : “ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute”238

. De là alors, qu‟on reconnaisse positivement la faute comme

236

Cf. M. Yzquierdo T., Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 228.

237 Cf. F. Bellivier et J. Rochfeld, RTD civ., n° 3, juill. – sept., 2002, p. 574 et ss., par J. Tocornal C., op. cit., p. 34, à titre de justification de la non distinction de régimes de responsabilité relatifs au domaine - publique ou privé - où on réalise la prestation médicale, que l‟auteur propose pour les cas du droit chilien.

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le fondement de la responsabilité médicale dans ce pays²³⁹. Donc, depuis une perspective générale, il est nécessaire que la négligence soit prouvée²⁴⁰ pour pouvoir retenir sa responsabilité dans un cas concret²⁴¹.

239

L´esprit subjective du Droit français dans ce point avait été reconnu déjà avant la promulgation de la loi avant citée. Particulièrement de conformité à l´arrêt Mercierdu 20 mai 1936 (Cass. Civ., 20 mai 1936 ; RTD civ., 1936, p. 691 et ss., obs. R. Demogue). Suite à cette décision, a été déclaré que l‟obligation à laquelle s‟engage le médecin envers son patient est une obligation de moyens (L‟élaboration de la distinction entre obligations de résultat et de moyens, provient de R. Demogue, Traité des obligations en général, Arthur Rousseau, Paris, 1923-1931, spécifiquement t. V, n° 1237 et t. VI, n° 599. Cfr. H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, Montchrestien, 9ème éd., t. II, Paris, 1998, p. 13). C'est-à-dire, une obligation dans laquelle le professionnel est tenu de faire tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir un fin déterminé, de manière à ce que s‟il n‟atteint pas l‟objectif promis (guérir le malade), il ne puisse en aucun cas être tenu pour responsable (à moins que soit prouvée une quelconque faute dans le déroulement du dommage). En ce sens, l‟arrêt Mercier affirme : "il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant pour le praticien, l'engagement sinon, bien évidemment, de guérir le malade, du moins de lui donner des soins consciencieux, attentifs, et réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; que la violation, même involontaire, de cette obligation contractuelle, est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également contractuelle". Par contre, l´arrêt Bianchi (Conseil d'État, n° 69336, Publié au Recueil Lebon), est venu altérer l‟équilibre réussi à l‟aide de l´arrêt Mercier. Cela puisque elle ordonne : “lorsqu'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l'existence est connue, mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l'exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d'extrême gravité”. Ceci, a impliqué que pour les établissements publics la charge de l‟indemnisation dérivée du risque thérapeutique devenait très lourde. Il faut dire que ceci ne s‟applique pas à l‟égard des établissements privés, car, l‟aléa thérapeutique n‟appartient pas au domaine des obligations contractuelles des médecins. La Cour de Cassation en se sens a établit : “ (…) la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique n'entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l'égard de son patient” (Cass. Civ. 1re, 08novembre 2000, Bull. civ. I, 2000, n° 287, JurisData : 2000-006741) ; en définissant l'aléa thérapeutique “comme étant la réalisation, en dehors de toute faute du praticien, d'un risque accidentel inhérent à l'acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé” (Cass. Civ. 1re, 08novembre2000, loc. cit.). De ce fait, les médecins ont été exemptés de la charge d‟indemnisation des dommages qualifiés de fortuits (Cf. Y. Lambert-Faivre, “La réparation de l'aléa thérapeutique : obligation de sécurité : oui, aléa thérapeutique : non”, Dalloz, 2001, chr. p. 570). Ce que nous venons de relever est confirmé par la loi avant citée de 2002 qui établit que l‟indemnisation des accidents médicaux qui génèrent des conséquences graves pour le patient (ici nous faisons allusion à des dommages qui causent la mort du patient ou un handicap irréversible) sont couverts par la sécurité sociale (Cf. E. Barros B., op. cit., n° 62). Ainsi, la Cour de Cassation rejette l‟indemnisation, et reconnaît l‟existence d‟une aléa thérapeutique et, par conséquent, elle ne condamne pas le médecin qui démontre que : “la lésion du nerf tibial constituait un risque inhérent à ce type d'intervention, et que les techniques de réparation chirurgicale de la rupture du tendon d'Achille utilisées par M. Y (…) étaient conformes aux données acquises de

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125. Néanmoins, il faut reconnaître que l‟absence d‟une faute évidente de la part du professionnel n‟a pas représenté de difficulté en ce qui concerne la preuve de la négligence à charge de la victime. Ainsi, une maladresse a pu justifier une indemnisation sous l‟argument ci-dessus. En ce sens, la Cour de Cassation dans un arrêt du 18 septembre 2008, a déterminé que : “en présence d'une lésion accidentelle, comme une perforation de l'intestin du patient intervenue lors d'une coloscopie, qu‟à l‟égard de l'absence de prédispositions chez le patient et des modalités de réalisation de la coloscopie, la perforation dont celui-ci avait été victime était

la science, la cour d'appel a pu en déduire que le dommage survenu s'analysait en un aléa thérapeutique, des conséquences duquel le médecin n'est pas contractuellement responsable” (Cass. Civ. 1re, 18 septembre 2008, Bull. civ. I, n° 206, JurisData : 2008-045006).

240 Dans ce domaine la jurisprudence avait dégagé l´existence d´une obligation de sécurité de résultat à la charge de professionnel de santé (aujourd´hui dehors du droit positif en raison de l´empêchement formel de la loi Kouchner). En effet, conformément à la formulation de l´ancienne article 1147 du Code Civil (Article 1147: “Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part”. Cf. JurisClasseur Civil Code. Art. 1146 à 1155. Fasc. 11-20 : DROIT À RÉPARATION. – Conditions de la responsabilité contractuelle. – Fait générateur. – Inexécution imputable au débiteur. Date du fascicule : 11 novembre 2013. Date de la dernière mise à jour : 11 novembre 2013. 35) (d´application antérieure à l´Ordonnance du n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations), la jurisprudence rendait responsable le médecin qui, même s‟il n‟a pas eu un comportement négligent, provoquait des dommages au patient retenant ainsi le manquement d‟une obligation de sécurité de résultat. En ce sens, nous détectons par exemple que la Cour d‟Appel de Lyon a ordonné : “La perforation de l'utérus et la contusion de l'intestin dont a été victime une patiente, ayant un lien direct avec l'intervention chirurgicale consistant en un curetage aspiratif, la responsabilité du gynécologue obstétricien est retenue même en l'absence de faute de sa part en raison d'un manquement à l'obligation de sécurité s'imposant à lui et constituant une obligation de résultat bien que le rapport d'expertise atteste que sa conduite a été conforme aux données actuelles de la science” CA de Lyon, 1re ch. 13 avril 2000, n° 1997/07366, JurisData : 2000-112062.

241 Cf. F. G'Sell-Macrez, “Medical Malpractice and Compensation in France : Part I : the French Rules of Medical Liability since the Patients Rights Law of March 4, 2002”, Chicago-Kent. Law Review, v. 86, issue 3, 2011, p. 1093 et ss. ; Mme Domitille Duval-Arnould (conseiller référendaire à la Cour de cassation) Cour de Cassation, “La responsabilité civile des professionnels de santé et des établissements de santé privés à la lumière de la loi du 4 mars 2002”, Rapport annuel, 2002. Disponible en ligne : https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2002_140/deuxieme_partie_tudes_d ocuments_143/tudes_theme_responsabilite_145/professionnels_sante_6115.html .

78 la conséquence d'un geste maladroit du praticien”242

. Á notre avis cela c´est une conséquence d‟une lecture de la faute faite d´une façon large, moins technique.

126. Des autres arrêts nous aident à démontrer notre réflexion. Ainsi, la Cour de Cassation le 3 avril 2007, a confirmé le critère de la Cour d´appel de Paris (Chambre 1 section B du 20 janvier 2006) à propos d´un médecin qu´avait pratiqué une dilatation endoscopique sur une patiente, dont il est résulté une perforation de l'œsophage : “la cour d'appel a relevé que pour réaliser la dilatation endoscopique, M. X (..) devait, à l'aide de bougies de Savary de 11 à 16 mm, se guider sur la sensation de résistance au passage de la bougie ; que cette résistance devait être vaincue sans brutalité ; que la perforation instrumentale était la conséquence d'un geste maladroit du praticien”243

.

127. Le critère exposé nous pouvons l´apprécier dans plusieurs espèces concernant le contentieux médical. Ainsi, par exemple, à propos de l´obligation de faire un diagnostic adéquate²⁴⁴. Le Code de la Santé Publique (CSP) s‟occupe de ce problème dans l‟article R. 4127-33 en établissant que “le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s‟aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s‟il y a lieu, de concours appropriés”245

. Conformément à cette règle, la responsabilité du médecin sera retenue lorsque le diagnostic n‟a pas été suffisamment réfléchi ou contredit l‟avis d‟autres spécialistes de la discipline.

128. A propos de cette obligation la Cour de Cassation par un arrêt du 27 novembre 2008, a déclaré qu‟afin de donner un bon diagnostic le médecin doit recourir à l'aide de tiers compétents endurcissant la preuve de l´absence de faute. Ainsi, dans un contentieux relatif à la non détection d´une agénésie de l'avant-bras droit et de la main droite d´un enfant, lors d'une échographie de contrôle, a été disposé: “Attendu que pour rejeter les demandes dirigées à l'encontre de Mme Y (...), la cour d'appel, après avoir constaté que l'expert avait précisé que, devant le doute diagnostique sur la présence ou l'absence d'un membre, il aurait été de bonne pratique de faire contrôler cette anomalie, énonce que les articles 32 et 33 du code de déontologie médicale ouvrent à cet égard une possibilité mais n'imposent pas une obligation ; Qu'en statuant par de tels motifs, alors qu'en présence d'un doute diagnostique, qu'elle avait

242 Cass. Civ. 1re, 18 septembre 2008, Bull. civ. I, n°. 205, JurisData : 2008-045001. 243 Cass. Civ. 1ère, 3 avril 2007, n° 06-13.457, JurisData : 2007-038376.

244 Cf. En France cela a donné lieu à des propositions jurisprudentielles et légales dans le domaine du pré-natal. En ce sens, Perruche, Cf. Infra n° 703.

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ainsi constaté, les articles 32 et 33 du code de déontologie médicale faisaient devoir au praticien de recourir à l'aide de tiers compétents ou de concours appropriés, la cour d'appel a violé, par fausse application, les textes susvisés”246

.

129. Le choix dans le traitement proposé par le médecin a permis aussi retenir la responsabilité du médecin. Dans ce domaine la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 novembre 2010, a considéré qu´un médecin urgentiste ne peut pas être exonéré de sa responsabilité “quand il est fait déontologiquement obligation à tout praticien de s'abstenir, sauf circonstances exceptionnelles, d'entreprendre ou de poursuivre des soins, ou de formuler des prescriptions dans des domaines qui dépassent ses connaissances, son expérience et les moyens dont il dispose”247

.

130. De même, le manquement à l´obligation de surveillance a été considéré par la Cour de Cassation en tant qu´une démonstration de la faute du médecin. Ainsi, par un arrêt du 6 octobre 2011, a été retenue la responsabilité d´un ophtalmologue car “il avait refusé d'avancer le rendez-vous fixé au mois de mai 2003, sans prendre la peine de diriger son patient vers un autre confrère, quand la surcharge des cabinets ne constituait pas une excuse, le médecin devant réserver les cas d'urgence ; qu'elle a pu en déduire que Mme Y (...) avait commis une faute de surveillance ayant entraîné une perte de chance pour M. X (...) de recevoir un traitement au laser plus précoce et d'éviter les séquelles dont il était atteint”²⁴⁸.

131. D´ailleurs, l'obligation de tout médecin de donner à son patient des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises que la science emporte, a été renforcé lorsque plusieurs médecins collaborent à l'examen ou au traitement de ce patient. Cette manifestation du manquement à l´obligation de suivi a été retenu par la Cour de Cassation dans un arrêt du 16 mai 2013 en déclarant : “qu'un médecin qui prend en charge le traitement d'un patient, ne peut s'exonérer de son obligation de suivi et de sa responsabilité en invoquant la faute d'un autre praticien”249

.

132. Ce phénomène nous pouvons le constater de plus, à l´égard du manquement de l´obligation d’information250

. En effet, ce devoir doit être compris dans la protection

246

Cass. Civ. 1ère, 27 novembre 2008, n° 07-15.963, JurisData : 2007-045981. 247

Cass. Civ. 1ère, 25 novembre 2010, n° 09-68.631, JurisData : 2010-022102. 248

Cass. Civ. 1ère, 6 octobre 2011, n° 10-21.212, JurisData : 2011-022149. 249 Cass. Civ. 1ère, 16 mai 2013, n° 12-21.338, JurisData : 2013-009394.

250 Il est intéressant de souligner que le dommage spécifique que la jurisprudence française reconnaît suite au manquement du devoir d‟information et à l‟erreur de diagnostic est aussi appelé perte d‟une chance. Même si nous en reparlerons plus tard dans notre travail, nous pouvons déjà énoncer que les tribunaux protègent et

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constitutionnelle de la personne humaine et il est lié au fait de donner au patient la possibilité d‟accepter l‟intervention ou traitement, en vertu d´un consentement plein et évident251

. Ce critère a été expressément reconnu par la Cour de Cassation, par exemple, en matière de dommages provoqués à un nouveau-né à cause des circonstances dans lesquelles l‟accouchement a été réalisé. Dans les faits, un médecin a procédé en 1974 à l'accouchement d'un enfant se présentant par le siège. Par rapport au cas on retient de l´arrêt : “Lors des manœuvres obstétricales est survenue une dystocie des épaules de l'enfant entraînant une paralysie bilatérale du plexus brachial (…) Le médecin a procédé à l'accouchement dans le lit de la parturiente, sur une bassine, lui-même et une sage-femme tenant chacun une jambe de la parturiente ; eu égard à ces conditions de réalisation de l'accouchement, à propos desquelles le rapport d'expertise précisait que les manœuvres réalisées sur la bassine pour traiter la dystocie “n'en ont certainement pas été facilitées”, l'enfant devenu majeur, a fait valoir, au soutien de son action en responsabilité contre le médecin et la clinique, qu'il existait à la clinique une “salle de travail” dotée d'une table d'accouchement et que les raisons de son absence d'utilisation pour un accouchement dangereux par le siège étaient restées inconnues (…) un médecin ne peut être dispensé de son devoir d'information vis-à-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l'exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la

indemnisent le patient en fonction du dommage (ici, la perte de l‟opportunité causé par le manquement à l‟obligation d‟information ou suite à une erreur de diagnostic), qui se concrétise par la privation de la possibilité d‟échapper à l‟intervention chirurgicale ou au traitement médical en question. Cette figure s‟observe dans un arrêt de la Cour de Cassation, en matière de dommages consistant dans une paralysie faciale soufferte par une patiente au moment d‟enlever une prothèse. Dans cette affaire, a été objecté l‟arrêt de la Cour d‟Appel, qui avait condamné le professionnel à l‟indemnisation de tous les préjudices soufferts par la victime, en déclarant: “Attendu, cependant, que la violation d'une obligation d'information ne peut être sanctionnée qu'au titre de la perte de chance subie par le patient d'échapper par une décision peut être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé et que le dommage correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis qui est déterminée en mesurant la chance perdue et ne peut être égale aux atteintes corporelles résultant de l'acte médical” (Cass. Civ. 1re. 7 décembre 2004, Bull. civ. 1, n° 302 ; JurisData : 2004-026046). Il est pertinent de signaler que l‟indemnisation pour perte de chance ne concerne pas seulement les dommages corporels mais également les angoisses générées au patient. Ainsi, la Cour de Cassation a ordonné dans un arrêt : “l'obligation du médecin d'informer son patient avant de porter atteinte à son corps est fondée sur la sauvegarde de la dignité humaine ; que le médecin qui manque à cette obligation fondamentale cause nécessairement un préjudice à son patient, fût-il uniquement moral, que le juge ne peut laisser sans indemnisation ; qu'en décidant au contraire que Monsieur X (...) n'aurait perdu aucune chance d'éviter le risque qui s'est réalisé et auquel le docteur Y (...) l'a exposé sans l'en informer, la cour d'appel a violé les articles 16-1, 16-2 et 1147 du Code civil” (Cass. Civ. 1re, 3 juin 2010, Bull. civ. I, n° 573 ; JurisData : 2010-007988).

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dignité de la personne humaine, par le seul fait qu'un risque grave ne se réalise qu'exceptionnellement”²⁵².

133. Ainsi, le professionnel de santé qui omettrait d‟informer le patient des risques qui accompagnent une opération ou un traitement commet une infraction à la loi établie expressément dans l‟article L. 1111-2 du Code de la Santé Publique, qui ordonne : “Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l'exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver”²⁵³.

134. En fin, la Cour de Cassation a découvert une nouvelle application de la faute par rapport au manquement à l´obligation de se renseigner à la charge du médecin. Ainsi par un arrêt du 5 mars 2015, a été ordonné : “l'obligation, pour le médecin, de donner au patient des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science comporte le devoir de se renseigner avec précision sur son état de santé, afin d'évaluer les risques encourus et de lui permettre de donner un consentement éclairé”. Dans ce sens, le haut tribunal a cassé l´arrêt de la cour de appel qui avait rejeté “la demande de Mme C. en indemnisation de ses