Constatation du recours à l’objectivation depuis la perspective du droit chilien de la responsabilité

168. Bien que le courant énoncé dans le paragraphe précédent soit intéressant, puisqu‟il intègre une portée scientifique au régime objectif de responsabilité, nous croyons qu‟il pourrait être injuste à l‟égard des victimes. Par conséquent, si un dommage n‟est pas considéré comme scientifiquement prévisible, la victime se trouve dans une impuissance totale, ce qui nous semble illogique avec un régime de responsabilité sans faute ou objectif qui justement devrait avoir pour but premier d‟assurer une protection intégrale aux victimes. Nous considérons que le critère de doctrine que nous venons d‟exposer pourrait motiver les juges à raisonner en termes de faute, et non pas sur le risque que comprend l‟activité en question.

169. Nous verrons maintenant le traitement de cet aspect dans le droit chilien, pays où il est possible d‟observer une tendance à l‟objectivation de la structure inspiré dans la faute qui aborde le problème des dommages dérivés de la pratique médicale.

III.- Constatation du recours à l’objectivation depuis la perspective du droit chilien de la responsabilité.

170. La responsabilité médicale des professionnels de santé au Chili se caractérise parce qu‟elle s‟appuie sur un régime fondamentalement subjectif285

. Des similitudes conceptuelles

284 Cf. D. Bello J., Responsabilidad civil del médico y responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Reus S.A., Madrid, 2009, p. 13.

285 Au Chili la faute obéit à un critère informateur de la responsabilité médicale. Ce point s‟observe tant depuis la perspective de la responsabilité du professionnel de santé (I) que depuis le prisme des établissements de santé (II), tant publique que privée.

I.- Quant à la responsabilité médicale des professionnels de santé. Nous aborderons ce sujet en faisant allusion à la lex artis, à titre de modèle à l‟égard duquel s‟articule la faute du professionnel dans des aspects relatifs à des événements de responsabilité médicale (comme on a dit, au Chili. la faute est le fondement de la responsabilité médicale. De là que l‟indemnisation du risque thérapeutique n‟ait pas d‟appuie ni jurisprudentiel ni doctrinaire et qu‟on ait rejeté l‟indemnisation, en considérant que le dommage correspond plutôt à une

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infortune imprévisible et non imputable à l‟égard du médecin. En ce sens, par exemple, la Cour Suprême a rejeté la responsabilité de l‟équipe médicale concernant le décès d‟une patiente pour ne pas avoir le matériel nécessaire dans la salle d‟opérations, en considérant qu‟il s‟agissait d‟une opération de risque mineur et que la patiente était dans des conditions normales de santé, donc, la nécessité d‟avoir des instruments spécifiques n‟était pas prévue (Cour Suprême, 15 décembre 1997, R.D.J., t. XCIV, sect. 4ème, p. 192 et ss.). Dans le sens du point précédent, le cadre subjectif de la responsabilité médicale au Chili se développe dans le respect ou l‟infraction de la lex artis, par rapport à l´observance du progrès scientifique dans les décisions prises par le professionnel de santé ; dans ce concept peuvent être incorporées les techniques sur lesquelles se base l‟exécution correcte des procédés médicaux de la part des professionnels, généralement reconnues par la communauté scientifique. En nous appuyant sur la jurisprudence des tribunaux, nous allons faire allusion au contenu conceptuel de la lex artis (A) d‟un côté, tandis que de l‟autre, nous allons exposer des décisions qui ont déclaré l‟infraction faite à celle-ci (B). A.- À l’égard du concept de la lex artis, la Cour Suprême a établi : “Les médecins doivent agir conformément aux techniques, aux procédés et aux règles générales de leur profession, en faisant appel aux épreuves et aux analyses pour diagnostiquer le mal et aux moyens thérapeutiques en usage pour essayer de le guérir. Le médecin ne doit pas oublier la norme de soin qui pèse sur son action et c‟est pourquoi l‟infraction de la lex artis est le fondement de la faute médicale. Le professionnel a dû agir fautivement, c‟est-à-dire, ne pas avoir su réaliser les procédés médicaux. C‟est pour cette raison que nous devons arriver à établir si, effectivement, le médecin a pu réaliser les actes avec plus d‟attention et si son comportement a été négligent et fautif” (Cour Suprême, 23 avril 2007, Rol n° 6585-2006). B.- À l’égard de l’infraction de la lex artis : on a considéré que le manquement de la lex artis est confirmé quand le professionnel de santé reconnaît avoir ignoré la fiche clinique du patient. En ce sens, la CA de Santiago a ordonné : “Il est clair que l‟anesthésiste a agi avec imprudence coupable pour ne pas respecter les prescriptions de sa science ou art. Il a reconnu ne pas avoir lu la fiche clinique du patient, en étant obligé de le faire par la lex artis, en ordonnant l‟injection intraveineuse de cette substance au malade, ce qui ne serait pas arrivé si ce médecin avait agi avec la diligence et le soin qui prescrit sa profession et encore, sa spécialisation, dans ces cas” (CA de Santiago, 3 mars 2008, Rol n° 14.193-2005). On a détecté aussi le manquement de la lex artis à l‟égard d‟actes des médecins qui contreviennent les traitements établis à l‟égard de certains événements. Ainsi, la CA de Concepción a disposé : “Que le soin donné à X par le médecin du Service Soin Médical d‟Urgence de Hualpencillo, n‟a pas respecté la lex artis car on n‟a pas réalisé le traitement des blessures thoraciques, normalement acceptées dans la pratique chirurgicale, et on n‟a pas réalisé les examens et les analyses pour obtenir un diagnostic en se limitant à suturer les blessures légères diagnostiquées” (CA de Concepción, 31 novembre 2007, Rol n° 3.222-2005). La même sanction s‟est retenue à l‟égard d’erreurs évidemment graves, comme celui dérivé de l‟oubli d‟une gaze dans un sein à l‟occasion d‟un implant mammaire. En ce sens, la CA de Santiago a disposé : “Il semble évident que le fait d‟oublier une compresse de la mesure signalée, dans le corps d‟une patiente, on ne peut pas le qualifier que de conduite négligente dans le travail professionnel d‟un médecin, qui s‟éloigne de la lex artis de cette profession. C‟est-à-dire : “à l‟ensemble de principes et de normes techniques dont la maîtrise est exigée à tous ceux qui exercent l‟activité en raison de laquelle se développe la conduite génératrice de danger (l´arrêt cite dans ce point le professeur E. Cury, Derecho Penal, Parte General, ed. Universidad Catñlica de Chile, p. 337)” (CA de Santiago, 13 mai 2008, Rol n° 6974-2005).

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II.- Quant à la responsabilité médicale des établissements de santé. Nous aborderons cette section en énonçant les arguments à partir desquels nous pouvons comprendre que le recours à la faute est aussi applicable comme fondement de la responsabilité médicale des établissements publics de santé. Même s´il y a une partie de la doctrine traditionnelle chilienne, qui soutient que la responsabilité des établissements publics de santé est sans faute (En ce sens, Cf. E. Soto K., Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, t. II, Santiago, 1996, p. 16 et ss. ; E. Silva C., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, t. El Servicio Público, Santiago, 1995, p. 247; Sistema de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 205 et ss.) (A) ; puis, nous allons exposer quelques références jurisprudentielles (B).

A.- À l’égard des arguments. Nous pensons que l‟approche objective dans l‟évaluation de la responsabilité doit être abandonnée au Chili parce que le cadre juridique applicable en matière sanitaire ne peut pas être compris au moyen de statuts différenciés de responsabilité, mais au moyen de critères d’uniformité. Pour appuyer cette idée on peut aussi formuler des arguments constitutionnels comme des dérivés du raisonnement propre des auteurs. Ainsi, la Constitution chilienne garantit à toutes les personnes dans son article 19 n° 2 : que “L‟égalité devant la loi. Il n‟y a pas ni de personnes, ni de groupes privilégiés, ni de loi, ni d‟autorité qui puissent établir des différences arbitraires”. D‟autre part, le professeur C. Pizarro W., après avoir développé le traitement inégal des dommages indemnisables à l‟égard de victimes de soins de santé privés ou publiques, se pose une question qui pour nous a une réponse évidente : “Convient-il de maintenir deux types de responsabilité pour des faits identiques devant les mêmes tribunaux ?”. (C. Pizarro W., “La responsabilidad civil de los hospitales públicos. Una mirada a la Ley Auge en perspectiva civil”, en Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 402 et ss.). En termes plus explicites, le professeur E. Barros B. expose : “Si un organe de l‟État entretient un consultation médicale et on y commet une négligence professionnelle, il n‟y a pas de raison de soumettre cette responsabilité à des conditions plus exigeantes que celles applicables à la responsabilité d‟une consultation privée qui offre des services dans des conditions de recours similaires” (E. Barros B., op. cit., p. 512). D‟après nous, l´expérience jurisprudentielle démontre le point indiqué ci-dessus, qui selon les professeurs H. Cárdenas V. et J. Moreno M. explique que : “au Chili, l‟évolution Jurisprudentielle a reconduit indiscutablement la responsabilité de l‟Administration pour les dommages provoqués aux schémas de réparation à caractère subjectif dans les centres hospitaliers” (H. Cárdenas V. et J. Moreno M., Responsabilidad Médica estándares jurisprudenciales de la falta de servicio, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, p. 177 et ss.). Nous considérons que l‟indemnisation d‟un dommage à ces effets, n’admet pas de distinctions quant à la nature de l‟agent qui a participé à sa vérification, ni quant à la façon d‟observer ses actes ou omissions. Considérer le contraire, à l‟égard de ce point, justifierait un critère régit par l‟arbitraire. Conformément aux règles générales, alors, la faute en matières liées à la responsabilité médicale au Chili, dispose d‟une unité qui atteint tout le spectre de prêteurs de services de santé. De là que l‟approche du système de responsabilité de ce pays se concentre plus sur les conduites que sur les résultats (Cfr. E. Barros B., op. cit., p. 75) Avec l‟idée précédente la règle jurisprudentielle se matérialise étant donné que les régimes objectifs de responsabilité sont exclusivement exceptionnels et ils ont besoin d‟une norme légale qui les établisse. Dans l‟évaluation de la négligence on observe des critères similaires tant à l‟égard d‟événements de dommages vérifiés tant dans des établissements de santé privés que publiques. Nous allons exposer maintenant quelques références jurisprudentielles.

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atteignent la faute tant dans le domaine contractuel qu‟extra contractuel. Delà que les devoirs de prudence et de diligence valables dans la responsabilité par faute, propre à la responsabilité extra contractuelle, soit équivalente au contenu de l‟obligation de moyens applicables au professionnel de santé dans l‟exercice de ses fonctions, en vertu de laquelle, celui-ci s‟oblige à faire tout ce qui est à sa portée pour obtenir la guérison du malade ou le succès des

B.- Quant à la jurisprudence : Ce point permet de faire une distinction entre les établissements de santé privés et les publiques.

1.- À l’égard des établissements de santé privés : dans ce domaine nous nous concentrons sur un arrêt de la Cour Suprême qui retient la responsabilité contractuelle d‟un médecin dérivée des dommages provoqués à une femme à cause d‟un diagnostic erroné. Ce tribunal a ordonné : “la reconnaissance clinique de la Maladie de Pick doit se fonder sur une évaluation systématique appuyée sur des examens neuropsychologiques et de diverses études d‟images cérébrales puisque le diagnostic clinique correct est décisif pour pouvoir appliquer le traitement qui réussisse à contrôler les symptômes tant cognitifs que du comportement dans ce type de démence. Il attire l‟attention que face à une maladie si délicate le défendeur n‟ait pas ordonné de réaliser tous les examens requis, n‟en ordonnant que l‟examen neuropsychologique, et qu‟il n‟ait pas réalisé non plus ni les examens exigés par les protocoles ni utiliser d‟autres moyens pour mettre au point son évaluation clinique puisque tous ces procédés sont obligatoires. Il est reprochable aussi que le médecin ait maintenu son diagnostic au moins pendant cinq ans sans appliquer ces outils, bien que les symptômes initiaux de la maladie n‟aient pas évolué conformément à la maladie diagnostiquée, en se limitant à contrôler l‟évolution du patient au moyen d‟appels téléphoniques. Dans ce même sens, les juges de l‟instance remarquent que ce qui est critiquable c‟est avoir fait un diagnostic sans soumettre le patient à tous les examens cliniques et médicaux obligatoires. Cela avec l´objet d´avoir la certitude sur l‟évaluation de la maladie et avoir persévéré dans le même diagnostic sans avoir fait de nouvelles évaluations, même si le délais prévisible pour la manifestation des symptômes de la maladie était largement dépassé, en se limitant à contrôler son état au moyen d‟appels téléphoniques sans lui donner un soin personnalisé et direct, surtout que le malade et son ambiance familiale sont durement affectés. Tout cela évidence le comportement négligent du défendeur qui a transgressé la lex artis médicale” (Cour Suprême, 5 juin 2013, Rol n° 5.883-2012).

2.- À l’égard d’établissements publiques de santé : Est observable que le critère subjectif est présent dans le prononcé de la Cour Suprême. Ainsi, a été décidé dans un de ses arrêts : “La faute de service n‟est pas une responsabilité objective mais subjective fondée sur le manque de service, dans lequel considéré comme une faute dans le service il devra être prouvé par celui qui allègue le mauvais fonctionnement du service, le fonctionnement tardif ou le non fonctionnement du service lui-même” (Cour Suprême, 14 septembre 2008, Rol n° 1976-2007). Le même critère s‟observe dans la CA de Concepciñn, qui a déclaré : “Il est démontré dans le dossier qui on a commis une erreur injustifiée, une négligence fautive ou une faute de service dans la prestation médicale réalisée par l‟Hôpital Guillermo Grant Benavente”. Et plus bas, l´arrêt signale en quoi consiste la faute, dans les termes suivants : “le manque de traitement opportun a provoqué un dommage qui a consisté à supporter une grave difficulté opératoire pendant quarante jours” (CA de Concepciñn, 13 mai 2010, Rol n° 1.409-2009).

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traitements, depuis la perspective contractuelle²⁸⁶. Dans ce même sens, tant le demandeur de l‟indemnisation de préjudices contractuels (manquement de l‟obligation de moyens) que contractuels (réglé par le régime de faute prouvée), va occuper la même position stratégique. De là que dans les deux cas il correspond au demandeur d‟assumer le risque de ne pas pouvoir démontrer la négligence du défendeur²⁸⁷ n‟existant pas de grandes différences dans la preuve en ce qui concerne les deux status²⁸⁸. On affirme, même, que le manquement d‟obligations de résultat s‟appuie aussi sur le statut de la négligence parce que la faute est considérée insérée dans l‟infraction obligationnelle289

.

171. D‟autre part, quant à la normative applicable aux établissements de santé au Chili, nous devons dire que celle-ci doit être conçue depuis une vaste perspective, c‟est-à-dire, quant à comprendre les prestations de santé effectuées tant dans d‟établissements publiques que privés. Parmi elles prédominent : la loi sur de régimes de garanties de santé (AUGE) de 2004²⁹⁰, le Décret avec Force de Loi n° 1 de 2006²⁹¹, et le règlement de Cliniques ou d‟Hôpitaux de 1982292

. Le critère informateur des normes citées correspond aussi à la réparation de dommages fondée sur la négligence de l‟agent. Le même esprit doit être considéré dans l‟interprétation de la Loi 18.575293

, applicables aux établissements publiques de santé²⁹⁴.

286 Cf. E. Barros B., op. cit., p. 658. 287 Cf. E. Barros B., op. cit., p. 660. 288 Cf. E. Barros B., op. cit., p. 661. 289 Cf. J. Tocornal C., op cit., p.257. 290

Loi n° 19.966, Publié au Journal Official du 3 septembre 2004, concernant au régime de garantie de santé. 291 Décret avec force de loi n° 1, Publié au Journal Official du 24 avril 2006, qui fixe le texte refondu, coordonné et systématisé du Décret-Loi n° 2.763, du 3 août 1979 et des lois n° 18.933 du 9 mars 1990 et n° 18.469 du 23 novembre 1985, qui traitent respectivement la réorganisation du Ministère de Santé et la création des Services de Santé, le Fond National de Santé, l‟Institut de Santé Publique du Chili et la Centrale Nationale d‟Approvisionnement du Système National de Services de Santé, la création des Institutions de Santé Prévisionnelle et la régulation de l‟exercice du droit constitutionnel à la protection de la santé et la création d‟un régime de prestations de santé.

292

Décret n° 161, Publié au Journal Official du 19 novembre 1982, qui autorise le règlement d‟hôpitaux ou de cliniques.

293 Loi Organique Constitutionnelle n° 18.575, Publié au Journal Official du 5 décembre 1986, sur des Bases Générales de l‟Administration de l‟État.

294 Le point précédent a été exposé dans un travail très complet, réalisé par la professeure J. Tocornal C. (op. cit.), qui défend la thèse qui dit que la subjectivité est aussi applicable à l‟égard du traitement des dommages

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172. San préjudice du point précédent, nous constatons que la faute a adopté des caractères objectivés, lesquels, sans configurer une responsabilité objective, de plein droit ou sans faute, permettent d‟approcher l‟indemnisation à la victime en vertu de facilités de caractère probatoire. D‟abord, nous aborderons ce point, en faisant allusion à certaines notions générales relatives à l‟objectivité constatée (A) ; et en suite, aux tendances jurisprudentielles applicables (B).