En Europe, un encadrement généralisé

La liberté d’expression est indissociable de la liberté de la presse. Mais si l’article 10, alinéa 1^er de la Convention européenne des droits de l’homme consacre la liberté d’expression, son alinéa 2²⁹⁰ précise que l’exercice des libertés comporte des devoirs et obligations et donc que cet exercice peut être conditionné au respect de certaines règles et conditions.

La Cour européenne des droits de l’homme a eu à se prononcer sur la liberté d’expression et la violation de l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme. ‐n particulier dans l’affaire dite « du canard enchaîné », elle énonce : «La liberté d’expression vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur et considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de "société démocratique" »²⁹¹. ‐lle rappelle ainsi que la démocratie ne peut pas exister sans respect de la liberté d’expression.

Dans les pays sortant du fascisme en 1945, les constitutions promulguées après la fin de la guerre protègent la liberté d’expression. ‐lles prévoient un encadrement de cette liberté par la loi (a).

‐n Angleterre, pays de tradition libérale, il n’existe pas de texte unique consacrant la liberté d’expression, mais les fondements de cette liberté sont anciens, répartis entre textes et jurisprudence qui protègent l’individu contre l’arbitraire du pouvoir royal et lui garantissent la liberté de culte. La conception britannique de la liberté d’expression est différente de la conception française, mais il y existe plusieurs restrictions. ‐n 1936, un juge du Privy Council

288 Cour européenne des droits de l’homme, Grande chambre, Affaire Delfi c/ Estonie, Requête n^o 64569/09, Arrêt du 16 juin 2015.

289 Katarzyna Blay-Grabarczyk, « Conventionnalité de la condamnation d’un exploitant de portail d’actualités sur Internet en raison de commentaires injurieux », La Semaine Juridique Edition Générale n^o 27, 6 Juillet 2015, 798.

290 Convention européenne des droits de l’homme, article 1, alinéa 2 : «L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire».

291 Cour européenne des droits de l’homme, 21 janvier 1999, n^o 29183/95, Fressoz et Roire c/ France, plus communément appelé l’affaire du canard enchainé.

a ainsi résumé ce qu’est la liberté d’expression²⁹² : « free speech does not mean free speech […]

it means freedom governed by law»²⁹³. Au Royaume-Uni, pays de la liberté d’expression, cette liberté est encadrée par le législateur (par promulgation de loi ou Act), mais aussi par les juges (common law ou case law) afin de protéger les personnes et l’État, voire l’Église (b).

a)Une protection constitutionnelle en réaction au fascisme

‐n République fédérale d’Allemagne, la liberté d’expression est consacrée par l’article 5 al.1^er de la Loi fondamentale²⁹⁴ : «Chacun a le droit d’exprimer et de diffuser librement son opinion, par l’écrit et par l’image, et de s’informer sans entraves aux sources qui sont accessibles à tous. […] La censure n’existe pas »²⁹⁵. Le texte allemand relie ainsi la liberté d’expression à la liberté d’information, chacun est libre de puiser son information dans les sources existantes et d’exprimer son opinion librement. Ces libertés constitutionnellement garanties et protégées sont la réaction aux exactions du régime nazi²⁹⁶, régime autoritaire qui a suspendu les dispositions de la Constitution allemande qui protégeaient les libertés individuelles, qui brûlait les livres non autorisés et qui muselait toute opposition par l’assassinat ou l’internement²⁹⁷.

Cet article 5 précise : «Ces droits trouvent leurs limites dans les prescriptions des lois générales, dans les dispositions légales sur la protection de la jeunesse et dans le droit au respect de l’honneur personnel»²⁹⁸. Mais pour la Cour constitutionnelle fédérale, étant donné l’importance essentielle du droit fondamental, il ne serait pas logique d’accepter que la portée matérielle de ce droit fondamental puisse être relativisée par une simple loi²⁹⁹.

292 Related by Rosalind Croucher, “ALRC Inquiry into ‑reedoms”, in Free Speech 2014 Symposium Papers, 7 August 2014, p. 10, in line at URL: https://www.humanrights.gov.au/sites/default/files/document/publication/free-speech-report2014.pdf consulted on 3 April 2018.

293 La liberté d’expression ne signifie pas liberté d’expression … cela signifie liberté régie par la loi.

294 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, GG, 23 Mai 1949.

295 Art 5 (1) „Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt“.

296 Johann Chapoutot, Fascisme, nazisme et régimes autoritaires en Europe (1918-1945), août 2013, Presses Universitaires de ‑rance.

297 Lire entre autres sur le sujet « Le début de la terreur nazie » dans Encyclopédie multimédia de la Shoah » en ligne à https://www.ushmm.org/wlc/fr/article.php?ModuleId=290# consulté le 8 décembre 2017.

298 Art 5 (2) „Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre“.

299 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, Affaire Lüth/Harlan (Rayonnement des droits fondamentaux en droit civil) Arrêt de la Première Chambre du 15 janvier 1958 (Recueil des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale, BVerfG‐, t. 7, pp. 198-230).

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Sous le régime fasciste de Mussolini³⁰⁰, l’Italie a fait aussi l’expérience d’une suppression substantielle de la liberté de presse, en dépit de l’énoncé du Statut de 1848 formellement en vigueur pendant cent ans, et aux termes duquel «La presse sera libre, mais une loi en réprimera les abus»³⁰¹.

Depuis la promulgation de la Constitution³⁰² de 1948, la liberté d’expression a été constitutionnalisée comme l’expose Valério Onida, ancien président de la Cour constitutionnelle italienne³⁰³. L’Assemblée constituante a établi des règles et des garanties précises, censées défendre cette liberté fondamentale. Avec l’article 21 de la Constitution, les constituants ne se sont pas accommodés de proclamations telles que «Chacun a le droit de manifester librement sa pensée à l’oral, à l’écrit et à travers tout autre moyen de diffusion »³⁰⁴, en posant par là un principe susceptible d’intéresser tout moyen et toute forme d’expression et de divulgation de la pensée et des informations. Ils ont également précisé que «la presse ne peut être assujettie à des autorisations ou censures»³⁰⁵, et que «l’on ne peut procéder à une saisie qu’en présence d’un acte émis par l’autorité judiciaire en cas de délits pour lesquels l’autorisation expresse de la saisie est sanctionnée par la loi sur la presse, ou en cas de violation des dispositions visées par cette même loi, relatives à la désignation des responsables »³⁰⁶.

L’œuvre constitutionnelle et législative³⁰⁷ de l’Assemblée constituante est le témoignage de l’extrême sensibilité des constituants à la question de la liberté d’expression, qui est ainsi

« matière constitutionnelle ». Au cours des premières années succédant à l’entrée en vigueur de la Constitution, avant la mise en place de la Cour constitutionnelle, la jurisprudence de la Cour de cassation classait l’article 21 de la Constitution au nombre des normes dites

«programmatiques», donc, non susceptibles de produire, en tant que telles, des effets immédiats, et ne pouvant être mises en œuvre que par l’intervention du législateur. La Cour constitutionnelle, dans son premier arrêt³⁰⁸, déclarait une loi « illégitime », car contraire à

300 Johann Chapoutot, Fascisme, nazisme et régimes autoritaires en Europe (1918-1945), août 2013, Presses Universitaires de ‑rance, Op. cit.

301 Constitution du royaume de Sardaigne, puis du royaume d’Italie, Statut Albertin - 1 848, Article 28.

302 Costituzione della Repubblica Italiana, promulguée le 27 décembre 1947, entrée en vigueur le 1 janvier 1948.

303 Valério Onida, Professeur à l’Université de Milan, ancien membre et président de la Cour constitutionnelle italienne. « La liberté d’expression en Italie : un regard d’ensemble », in CRDF, n^o8, 2010 pp. 27-32.

304 Constitution de la République italienne, art. 21, 1^er alinéa, « Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione ».

305 Constitution de la République italienne, art. 21, 2^e alinéa.

306 Constitution de la République italienne, art. 21, 3^e alinéa.

307 Loi n^o 47 du 8 février 1948.

308 Italie, Cour constitutionnelle, Arrêt n^o1 du 5 juin 1956.

l’article 21 de la Constitution. Mais, l’abondante législation, datant de l’époque fasciste, au sujet des délits « d’opinion » et de bien d’autres aspects intéressant les limites de la liberté d’expression, restera en vigueur pendant de nombreuses années avant d’être progressivement frappée d’inconstitutionnalité partielle par quelque deux cents décisions en soixante ans³⁰⁹. Le juge constitutionnel a de plus précisé que la liberté d’expression ne se heurte pas seulement aux limitations de l’article 21 de la Constitution, mais aussi à l’obligation de protéger l’ordre public³¹⁰, à l’interdiction de l’apologie de crimes³¹¹. Il admet les sanctions pénales pour outrage aux institutions ou à la religion³¹².

Dans ces pays, comme en ‐spagne ou au Portugal, après une période où les libertés ont connu de fortes restrictions, la liberté d’expression est protégée directement par la Constitution ou son équivalent, mais aussi sanctionnée en cas d’abus. Ces limitations législatives sont acceptées dans toute l’‐urope continentale comme une protection contre les abus et un reniement de l’histoire. Au Royaume-Uni, comme précisé ci-dessous, les limites de cette liberté d’expression proviennent de la jurisprudence et accessoirement de la loi, la tradition en est ancienne et la responsabilité de la personne est primordiale.

b)Des limites anciennes en Common Law au Royaume-Uni

Aucune Constitution écrite n’existant, la Common Law et le principe de la primauté du droit, de façon non écrite, assurent aux citoyens leurs libertés. Le juge a un pouvoir important dans l’estimation de la violation de cette liberté. Trois textes, même s’ils ne consacrent pas expressément la liberté d’expression, peuvent être cités comme fondateurs des libertés, dans la mesure où ils constituent les premiers textes constitutionnels de l’Angleterre et montrent que l’homme est naturellement libre et propriétaire de biens avant d’être sujet du Roi. Tout d’abord, la Grande Charte³¹³, imposée en 1215 au Roi par les barons du royaume, tient lieu de document constitutionnel, et garantit contre l’absolutisme royal les droits et privilèges des seigneurs féodaux. Puis, l’Habeas Corpus Act de 1679, loi votée par le Parlement, précise les bases de la liberté individuelle contre l’arbitraire royal. ‐nfin, le schisme de l’Église d’Angleterre, consacré par l’Acte de Suprématie, voté en 1534, ouvre la voie à davantage de tolérance religieuse, de

309 Valério Onida, « La liberté d’expression en Italie : un regard d’ensemble » Op. cit.

310 Italie, Cour constitutionnelle, Arrêt n^o19 de 1 962 et arrêt n^o199 de 1 972.

311 Italie, Cour constitutionnelle, Arrêts n^o1 de 1 957, n^o87 de 1966, n^o65 de 1970 et n^o16 de 1973.

312 Italie, Cour constitutionnelle, Arrêt n^o20 de 1 974 et arrêt n^o188 de 1975.

313 Magna Carta Libertatum, 15 juin 1215.

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garantie des libertés individuelles. ‐n 1694, la Regulation Printing Act annule la Licensing Act³¹⁴ de 1662, c’est-à-dire le système d’autorisation préalable à toute impression³¹⁵, affirmant ainsi la liberté de la presse³¹⁶. ‐lle ouvre la voie à la parution en 1702 du premier journal quotidien anglais, le Daily Courant.

Parmi les conquêtes arrachées au XVIII^e siècle, figurent les jugements rendus dans les deux affaires, Leach c/ Monety³¹⁷ et ‐ntick c/ Carrington³¹⁸. Ces arrêts mettent fin au privilège qu’avait l’exécutif de délivrer des mandats d’arrêt contre toute personne suspectée de publication diffamatoire, d’effectuer des perquisitions à son domicile, ou de prononcer la saisie de sa publication. Tout au long du XVIII^e siècle, les journalistes anglais sont confrontés à de nombreuses difficultés et notamment les poursuites judiciaires pour diffamation. Les délits de presse sont à cette époque jugés par des juges professionnels liés au pouvoir royal, et non par des jurys, issus du peuple et plus tolérants. Mais en 1792, le Parlement vote le Libel Act³¹⁹, qui transfère au jury la vocation de juger les délits de presse. Désormais, à partir du XIX^e siècle, la liberté d’expression et de la presse va se consolider et s’institutionnaliser en s’éloignant du pouvoir royal³²⁰.

De nouveaux textes vont, au XX^e siècle^, protéger la personne et les mœurs³²¹. Concernant la protection de la personne³²², la Commission d’examen des plaintes en matière de déontologie (the Press Complaints Commission), organisme indépendant créé en 1991, veille à ce que les journaux et magazines britanniques respectent le code de déontologie adopté le 16 novembre

314 La loi d’autorisation de la presse (Licensing Act 1662) est une loi du Parlement anglais (13 & 14 Car. II. ch. 33), dont le titre est “An Act for preventing the frequent Abuses in printing seditious treasonable and unlicensed Bookes and Pamphlets and for regulating of Printing and Printing Presses." soit « une loi pour prévenir les abus fréquents dans l’impression de livres et de pamphlets séditieux, traites et non autorisés et pour réguler l’imprimerie et la presse écrite ».

315 Lyman Ray Patterson, “Copyright And `The ‐xclusive Right' Of Authors”, Journal of Intellectual Property, Vol. 1, No.1 ‑all 1993. URL:

http://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1342&context=fac_artchop, consulté le 2 février 2015.

316 Henri Pigeat, « Liberté de la presse. Nuances transatlantiques », Commentaire, 2003/1 (Numéro 101), pp. 103-110. URL : https://www.cairn.info/revue-commentaire-2003-1-page-103.htm consulté le 3 avril 2018.

317 Leach v. Money (1763), 19 State Trials 981.

318 Entick v Carrington (1765), 19 State Trials 1029.

319 Libel Act 1792 Chapter 60 32 Geo 3, An Act to remove Doubts respecting the Functions of Juries in Cases of Libel.

320 Céline Boyer, « La liberté d’expression au Royaume-Uni », 17 février 2005, e-juristes, URL : http://www.e-juristes.org/la-liberte-d-expression-au-royaume/ consulté le 23 mars 2018.

321 Au Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), l’homosexualité a été considérée comme un crime jusqu’en 1967 (Sexual Offences Act 1967).

322 Éric Barendt, « La protection de la vie privée en Angleterre », LEGICOM, 1999/4 (N° 20), pp. 115-120. URL : https://www.cairn.info/revue-legicom-1999-4-page-115.htm consulté le 3 avril 2018.

1997³²³ qui repose sur le principe de l’autoréglementation. Même si les questions d’ordre juridique ne sont pas de son ressort, elle assure un juste équilibre entre la protection du droit à l’information et la protection des droits des particuliers. Sa compétence s’étend à des questions telles que l’exactitude des faits rapportés³²⁴, le bien-être des enfants³²⁵, le respect de la vie privée³²⁶, l’obligation de ne pas divulguer l’identité des victimes d’agressions sexuelles, et la protection du caractère confidentiel des sources. Cette protection relève ainsi d’un autocontrôle et du droit mou ou Soft Law en anglais. La commission a été remplacée le 8 septembre 2014 par l’Independant Press Standards Organization ou IPSO³²⁷. Comme indiqué sur son site³²⁸, l’IPSO est le régulateur indépendant de la plupart des journaux et magazines du Royaume-Uni.

Il protège les droits des personnes, maintient un haut niveau des standards journalistiques et aide à défendre la liberté d’expression. Alors que la PCC pouvait négocier des remèdes aux plaintes, l’IPSO peut infliger des amendes³²⁹.

L’incitation à la haine raciale qui pouvait donner lieu à plainte auprès de la PCC, est également définie comme infraction par The Public Order Act de 1986³³⁰. La section 17 définit la haine raciale comme étant la haine à l’égard d’un groupe de personnes, défini par référence à sa couleur, sa race, sa nationalité, ou son origine nationale ou ethnique³³¹.

Concernant la protection des mœurs, la loi de 1959 et 1964, the Obscene Publications Act (OPA)³³², prohibe tout document qui, pris dans son ensemble, tend à « dépraver et corrompre » ceux qui le voient ou l’entendent. D’après the Protection of Children Act de 1978³³³, le fait de prendre, distribuer, afficher ou faire la publicité d’une photo, d’une vidéo ou d’un film indécent d’un enfant de moins de 16 ans est une infraction. De la même manière, the Criminal Justice Act de 1988³³⁴ a introduit une nouvelle infraction, celle de posséder une photo indécente d’un

323 Editors’ Code of Practice, initialement adopté le 16 novembre 1997, la dernière version a pris effet le 1^er janvier 2016 (disponible à https://www.ipso.co.uk/media/1058/a4-editors-code-2016.pdf ) .

324 Press Complaints Commission, Complaints Carrie Twomey, 21/01/2015, Mr Henry Kirkland, 21/01/2015, Dr Stephen Ferguson, 12/09/2014.

325 Press Complaints Commission, Complaints Dr Sarah Wollaston MP, 20/10/2015, Ms Pip Quinn, 06/10/2014, A woman, 05/06/2014.

326 Press Complaints Commission, Complaints Ms Lindsey Talbott, 18/12/2014, A woman, 25/11/2014.

327 Comme indiqué sur la page d’accueil du site http://www.pcc.org.uk/ .

328 https://www.ipso.co.uk/ .

329 Comme précisé sur sa page d’accueil à l’URL ci-dessus.

330 Public Order Act 1986 Ch. 64.

331 Public Order Act 1986 “17. In this Part “racial hatred” means hatred against a group of persons in Great Britain defined by reference to colour, race, nationality (including citizenship) or ethnic or national origins”.

332 Obscene Publications Act 1959 7&8 ‐liz.2 Ch. 66; Obscene Publications Act 1964 ‐liz. 2 Ch. 74.

333 Protection of Children Act 1978 Ch.37.

334 Criminal Justice Act 1988 Ch. 33.

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enfant de moins de16 ans. ‐nfin, le dernier texte est le Sex Offence Act de 2003³³⁵, qui modifie certains des textes précédemment cités. La pédopornographie sur Internet est un crime.

D’autres infractions liées à la liberté d’expression existent. ‐lles concernent la protection du sacré et de l’État. Il existait ainsi une infraction de Common Law, appelée blasphemy ou blasphemous libel³³⁶, c’est-à-dire le fait d’exprimer un manque de respect à l’égard de Dieu ou quelque chose de sacré, cette infraction n’a été abolie qu’en 2008, par le Criminal Justice and immigration Act de 2008³³⁷. Il est à noter qu’en ‑rance, le blasphème a été supprimé du droit par la loi du 29 juillet 1881 sur la presse et la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, mais qu’il a perduré en Alsace-Lorraine jusqu’en janvier 2017³³⁸. Après les attentats de Charlie hebdo de janvier 2015, certaines associations ont demandé le rétablissement de la pénalisation du blasphème au titre du respect des religions³³⁹.

‐nfin, une dernière catégorie de restriction à la liberté d’expression tient à la protection non plus de la personne, mais de l’État. ‐n effet, tout d’abord il existait une infraction de sédition, révolte organisée contre l’autorité de l’État, soulèvement, insurrection contre l’ordre établi, qui était une infraction de common law. La sédition est définie comme une intention de développer la haine, le mépris ou le mécontentement contre le Monarque, le gouvernement ou la Constitution du Royaume-Uni, l’administration de la Justice³⁴⁰. Cette infraction a été abolie par la section 73 du Coroners and Justice Act de 2009³⁴¹ avec effet au 12 janvier 2010. Mais une deuxième restriction à la liberté d’expression dans le but de protéger l’État tient à la notion de secrets officiels. La loi de 1989 sur les secrets officiels (Official Secrets Act 1989) définit quatre catégories d’informations strictement protégées : les informations que le gouvernement considère comme préjudiciables à la défense nationale ; celles transmises à titre confidentiel à d’autres États ou à des organisations internationales ; celles se rapportant aux activités des services de sécurité et de renseignements ; celles relatives aux relations internationales.

335 Sexual Offences Act 2003 Ch. 42.

336 Criminal Libel Act 1819 and Libel Amendment Act 1888.

337 Criminal Justice and Immigration Act 2008 Ch. 4. Part 5 Blasphemy “79 Abolition of common law offences of blasphemy and blasphemous libel”.

338 À la fin de l’annexion de l’Alsace-Lorraine par l’Allemagne en 1918, le blasphème a été réintroduit en droit français par l’incorporation de l’article 166 du code pénal allemand. Il est abrogé par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté, art. 172.

339 Jacques de Saint-Victor, « Du blasphème dans la République », Le Débat, 2015/3 (n° 185), pp. 11-20. URL : https://www.cairn.info/revue-le-debat-2015-3-page-11.htm consulté le 14 mars 2018.

340 Le dernier procès pour sédition s’est tenu en 1972.

341 Coroners and Justice Act 2009, Part 2, Chapter 3, section 73 : “Abolition of common law libel offences etc The following offences under the common law of England and Wales and the common law of Northern Ireland are

341 Coroners and Justice Act 2009, Part 2, Chapter 3, section 73 : “Abolition of common law libel offences etc The following offences under the common law of England and Wales and the common law of Northern Ireland are