À la fin du XXe siècle, avec l’apparition de la toile31, les internautes ont découvert un nouvel espace de communication puissant et international, se jouant des frontières, mais cet espace ouvert, conçu par des universitaires libertaires32, n’a pas été conçu comme un espace sécurisé et, à ce titre, son utilisation peut réduire, voire anéantir, certaines libertés (secret des correspondances, intimité, vie sexuelle, …). Il peut, à l’opposé, être utilisé pour contrer un État policier et organiser des réunions, voire des manifestations prérévolutionnaires, comme ce fut le cas en Tunisie et en Égypte au printemps 201133, par l’intermédiaire des réseaux sociaux et leur capacité de diffusion rapide. De plus, la généralisation de la dématérialisation de nombreux documents, la vidéosurveillance et la vulgarisation de certaines techniques, initialement militaires, comme le GPS34, peuvent venir réduire cet espace de liberté individuelle.
Mais le cyberespace, l’espace numérique dématérialisé, n’est pas un espace de liberté35 où le droit des États ne s’applique pas, comme le préconisaient les universitaires et chercheurs36, premiers utilisateurs et concepteurs du réseau Internet. Le droit commun s’applique ou tente de s’appliquer à cet espace mouvant et international, et quelques particularités y ont incité le législateur à introduire des règles spéciales tenant compte de cette spécificité telles que la protection des données personnelles et de la vie privée, la sécurisation et l’adaptation des règles des transactions électroniques, la valorisation de la propriété intellectuelle, la lutte contre les contenus et les comportements illicites et l’adaptation de la réglementation des communications et des services en ligne à la convergence entre l’informatique, l’audiovisuel et les télécommunications37. Les droits fondamentaux protégés par les textes et les institutions mis en
31 ‐n anglais, web. Spider web correspond à la toile d’araignée, allusion au réseau Internet maillé et non hiérarchique.
32 John Perry Barlow, « A Declaration of the Independence of Cyberspace », Electronic Frontier Foundation,
‑ebruary 8, 1996, URL : https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-‑inal.html, consulté le 21 novembre 2017.
33 Yves Gonzalez-Quijano, « Internet, le "Printemps arabe" et la dévaluation du cyberactivisme arabe », Égypte/Monde arabe, 2015/1 (n° 12), pp. 67-84. URL : https://www.cairn.info/revue-egypte-monde-arabe-2015-1-page-67.htm, consulté le 21 novembre 2017.
34 Global Positioning System.
35 Isabelle ‑alque-Pierrotin, « La Constitution et l'Internet », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2012/3 (N° 36), pp. 31-44. DOI : 10.3917/nccc.036.0031. URL : https://www.cairn.info/revue-nouveaux-cahiers-conseil-constitutionnel-2012-3-page-31.htm, consulté le 21 novembre 2017.
36 John Perry Barlow, « A Declaration of the Independence of Cyberspace », Electronic Frontier Foundation,
‑ebruary 8, 1996, Op. cit.
37 Jean-‑rançois Théry, Isabelle ‑alque Pierrotin, Internet et les réseaux numériques : étude adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 2 juillet 1998, Conseil d’État. Section du rapport et des études, Publié à la documentation française, décembre 1998.
Introduction
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place depuis la Révolution française restent protégés par ces mêmes textes38 et institutions, mais certains organes, spécifiques au numérique, ont vu le jour et sont venus compléter cet arsenal de défense de nos libertés.
La généralisation de l’informatique et la numérisation de la société accompagnée de la dématérialisation des documents courants voient aussi se propager une nouvelle délinquance : la cybercriminalité39. Les cyberattaques sont dirigées autant contre l’individu que contre la société, voire les États. ‐n accédant à certaines informations confidentielles ou en rendant ces informations inaccessibles, les cyberattaquants peuvent agir sur des négociations économiques ou politiques, ou sur les individus ou les sociétés par pression, chantage ou diffamation, voire même affecter nos démocraties en interférant dans les processus électifs40. La société numérique a-t-elle les moyens et les capacités de préserver les libertés ainsi attaquées et fragilisées, ou doit-elle faire évoluer ses méthodes pour conserver un espace de liberté hérité d’un courant de pensée du XVIIIe siècle en provenance d’‐urope et d’Amérique ?
Sous-section 1. Le droit commun, droit applicable à l’Internet et aux techniques numériques
Avec l’apparition du cyberespace, la question du droit applicable à cet espace nouveau, international et protéiforme s’est posée41. Les chercheurs, à l’origine de la construction d’Internet, militaient pour une auto-régulation du réseau hors des gouvernements42. Ils
38 Comme l’écrivait Jean Rivero : « Le statut des libertés publiques, tout d’abord, procède directement d’une idéologie qui s’intègre de plus en plus directement au droit positif national et international ». (Cité par Hugues Moutouh, Préface, Jean Rivero, Hugues Moutouh, Libertés publiques, Tome 1, 9e édition mise à jour, juillet 2003, Presses universitaires de ‑rance,).
39 Irène Bouhadana, William Gilles, « Introduction – cyberspace, cybercriminalité & libertés », Irène Bouhadana, William Gilles (sous la direction de), Cybercriminalité, cybermenaces & cyberfraudes, Les éditions IMOD‐V, Mars 2012, pp. 4-5.
40 Les services secrets américains ont établi que la Russie avait tenté par des cyberattaques d’influencer le résultat des élections présidentielles de 2016. À ce sujet, « Piratages durant l’élection présidentielle : Barack Obama annonce des représailles contre la Russie » dans le Huffington Post, article du 16 décembre 2016, à http://www.huffingtonpost.fr/2016/12/16/piratages-election-presidentielle-americaine-etats-unis-barack-obama-represailles-russie-vladimir-poutine/, consulté le 16 janvier 2017.
41 Marie-Charlotte Roques-Bonnet, Le droit peut-il ignorer la révolution culturelle ? Michalon éditions, 2010.
42 “Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather” (John Perry Barlow, « A Declaration of the Independence of Cyberspace », Electronic Frontier Foundation, ‑ebruary 8, 1996, déjà cite). ‐n français : « Gouvernements du Monde Industriel, géants fatigués de chair et d'acier, je viens du Cyberespace, la nouvelle demeure de l'‐sprit. Au nom de l'avenir, je vous demande du passé de nous laisser tranquilles. Vous n'êtes pas les bienvenus parmi nous. Vous n'avez pas de souveraineté là où nous nous réunissons » (traduction de l’auteur).
souhaitaient pour le cyberespace, un monde sans privilèges liés au pouvoir économique, à la race ou à la puissance, un monde sans contraintes extérieures. Le législateur devait-il laisser cet espace s’autoréguler ou au contraire, cet espace devait-il être régi par une législation, ordinaire ou spéciale ?
Dès 1998, le Conseil d’État43 précise que «contrairement à ce que l’on entend parfois, l’ensemble de la législation existante s’applique aux acteurs d’Internet, notamment les règles de protection du consommateur et celles qui garantissent le respect de l’ordre public. Il n’existe pas et il n’est nul besoin d’un droit spécifique des réseaux». Ainsi, le Conseil d’État confirme que l’Internet n’est pas une zone de non-droit, que la législation communautaire ou nationale existante s’applique aux activités de l’Internet.
‐n 2004, lors de l’examen de la loi pour la confiance dans l’économie numérique44, la prise en compte des spécificités de l’Internet s’est posée. Le délai de prescription en cas de diffamation commence à la date de la première publication de l’information diffamatoire45, le Parlement souhaitait faire commencer ce délai à la date de cessation de la publication en cas d’utilisation d’Internet. Saisi sur ce point, le Conseil constitutionnel46 a accepté la possibilité d’un traitement différent entre la chose écrite sur papier et la chose publiée électroniquement, mais ce traitement ne devait pas être manifestement disproportionné entre ces deux modes de publication47. Ainsi le droit positif et la jurisprudence s’appliquent à Internet48 même si certains ajustements s’avèrent nécessaires.
Le rapport de 199849 du Conseil d’État ajoute cependant que : «compte tenu des limites inhérentes à toute initiative purement nationale, la coopération internationale des États est
43 Jean-‑rançois Théry, Isabelle ‑alque Pierrotin, Internet et les réseaux numériques : étude adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 2 juillet 1998, Conseil d’État. Section du rapport et des études, Publié à la documentation française, décembre 1998.
44 Loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, publiée au JOR‑ no 143 du 22 juin 2004 p. 11168.
45 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, art. 65.
46 Conseil constitutionnel, Décision no 2004-496 DC du 10 juin 2004 - Loi pour la confiance dans l’économie numérique. Journal officiel du 22 juin 2004, p. 11182.
47 « par elle-même, la prise en compte de différences dans les conditions d’accessibilité d’un message dans le temps, selon qu’il est publié sur un support papier ou qu’il est disponible sur un support informatique, n’est pas contraire au principe d’égalité ; que, toutefois, la différence de régime instaurée, en matière de droit de réponse et de prescription, par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique» (Conseil constitutionnel, décision no 2004-496 DC Loi pour la confiance dans l'économie numérique, considérant n° 14).
48 Nicolas Brault, « Le droit applicable à Internet. De l'abîme aux sommets », LEGICOM, 1996/2 (N° 12), pp. 1-15. URL : https://www.cairn.info/revue-legicom-1996-2-page-1.htm, consulte le 24 novembre 2017.
49 Jean-‑rançois Théry, Isabelle ‑alque Pierrotin, Internet et les réseaux numériques : étude adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 2 juillet 1998, Op. cit.
Introduction
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nécessaire pour faire respecter l’intérêt public dans un espace largement dominé par l’initiative privée ». Une coopération internationale50 est nécessaire pour légiférer concrètement et efficacement sur Internet. ‐lle est également nécessaire pour arbitrer entre l’intérêt général, défendu par les États, et l’intérêt particulier des sociétés privées souhaitant profiter d’une valeur ajoutée inhérente à ce cyberespace. Si notre législation sait protéger l’intérêt public à l’intérieur de nos frontières, cette législation n’a pas été conçue pour faire face à une pression mondiale due à un réseau pour lequel les frontières des États ne jouent pas leur rôle protecteur. ‑ace à ce double défi, techniques nouvelles et réseau ouvert et mondial, des adaptations législatives spécifiques sont parfois nécessaires.
Sous-section 2. Le droit spécial, droit adapté aux spécificités du numérique
La ‑rance, dès 1978, avec la loi informatique et libertés51, a développé un droit spécial concernant la sphère informatique en cours d’élaboration, et a créé une autorité administrative indépendante52, la Commission nationale de l’informatique et des libertés ou CNIL, chargée de proposer des règles concernant cette activité. La loi informatique et libertés a aussi donné à la CNIL un pouvoir de sanction.
‐n 1995, l’Union européenne généralise le besoin d’une telle autorité de contrôle dans tous les pays de l’Union53. L’ensemble des autorités de protection des données personnelles forme le groupe de travail « article 29 » ou G29, du nom de l’article qui prévoit cette coordination. ‐n 2016, l’Union européenne adopte le Règlement général sur la protection des données54. Le groupe de travail G29 devient le Comité européen de la protection des données. Il est institué en tant qu’organe de l’Union avec personnalité juridique55.
50 Grant Gross, « International Cooperation Needed to Create an “Increasingly Beneficial Internet” », 27 février
2018, Global Internet And Jurisdiction Conference 2018, URL:
https://www.internetsociety.org/blog/2018/02/international-cooperation-needed-create-increasingly-beneficial-internet/ consulté le 30 mars 2018.
51 Loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, publiée au JOR‑ du 7 janvier 1978 p. 227.
52 CNIL Commission nationale de l’informatique et des libertés créée par la loi du 6 janvier 1978, articles 11 à 21.
53 Avec la directive 95/46/C‐ du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
54 Règlement (U‐) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/C‐ (règlement général sur la protection des données).
55 Règlement (U‐) 2016/679, art. 68 al.1.
‐n 1978, est aussi promulguée une loi qui tente d’améliorer les relations entre l’administration et le public et qui définit la liberté d’accès aux documents administratifs et la réutilisation des informations publiques56. Cette loi no 78-753 du 17 juillet 197857 crée aussi une autre autorité administrative : la commission d’accès aux documents administratifs, ou CADA, chargée de statuer sur les refus de l’Administration de communiquer des documents administratifs. Cette communication de documents administratifs prend une nouvelle dimension58 avec la dématérialisation desdits documents et l’accès à de nombreux documents directement par Internet sans demande spéciale aux administrations productrices59. L’interconnexion avec Internet des bases de données administratives a rendu effectivement possible l’accès aux données publiques par le plus grand nombre de citoyens60 et a entraîné une transformation des pratiques administratives61. ‐n 2016, la loi pour une République numérique62 prévoit un rapprochement de la CNIL et de la CADA par une réunion à l’initiative de leurs présidents63. D’autres textes sont adoptés en ‑rance, concernant exclusivement le monde numérique : une loi sur le commerce électronique64, une loi sur la signature électronique65, une loi sur les noms
56 Joumana Boustany, « Accès et réutilisation des données publiques. État des lieux en ‑rance », Les Cahiers du numérique, 2013/1 (Vol. 9), pp. 21-37.
57 Loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, publiée au JOR‑ du 18 juillet 1978 p. 2851.
58 Marcel Moritz, « ‐ntre idéal de neutralité technologique et réalité d'une mutation sémantique : analyse des catégories juridiques du droit français de la communication ». Irène Bouhadana, William Gilles (dir.), Revue Internationale de droit des données et du numérique, volume 1, mars 2017, pp. 31-42, URL : http://ojs.imodev.org/index.php/RIDDN/article/view/148 consulté le 29 mars 2018.
59 Cornu Marie, « Le statut des archives publiques dans le discours d’ouverture des données : de la formalisation d’un droit d’accès à l’émergence d’un droit d’exploiter la donnée », LEGICOM, 2016/1 (N° 56), pp. 41-49.
60 Samuel Goëta, Clément Mabi, « L'open data peut-il (encore) servir les citoyens ? », Mouvements, 2014/3 (n°
79), pp. 81-91. URL : https://www.cairn.info/revue-mouvements-2014-3-page-81.htm consulté le 24 novembre 2017.
61 Yann Algan, Maya Bacache-Beauvallet, Anne Perrot, « Administration numérique », Notes du conseil d’analyse économique, 2016/7 (n° 34), pp. 1-12. URL : https://www.cairn.info/revue-notes-du-conseil-d-analyse-economique-2016-7-page-1.htm consulté le 24 novembre 2017.
62 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique publiée au JOR‑ n°0235 du 8 octobre 2016.
63 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, art. 26 et 28.
64 Loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, Titre II Du commerce électronique, publiée au JOR‑ no143 du 22 juin 2004 p. 11168
65 Loi no 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique publiée au JOR‑ no62 du 14 mars 2000 p. 3968
Introduction
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de domaine66, les lois protégeant la création sur Internet HADOPI 1 et HADOPI 267, elles-mêmes précédées d’une loi DADVSI68.
L’Union européenne a elle-même légiféré sur le domaine : directive sur la signature électronique69, directive sur le commerce électronique70, directive sur les données personnelles71. Ces directives ayant été transposées dans la législation des pays membres ont abouti à une certaine harmonisation des législations au sein des pays membres de l’Union européenne.
Ces textes spéciaux ont tous pour but de limiter et restreindre les conséquences de l’utilisation de l’Internet, ou des techniques numériques, afin de protéger des droits préexistants à l’expansion des techniques numériques, droits remis en cause par ces nouvelles technologies : droit d’auteur, propriété intellectuelle, et aussi droits de la personne et libertés fondamentales.
Mais, ces textes ont aussi pour but d’introduire, dans le droit commun, certaines spécificités du numérique. Le Code civil est ainsi modifié pour assurer la validité de la signature électronique et son équivalence avec la signature papier72.
Avec la généralisation des techniques numériques, le droit, les pratiques administratives évoluent. L’individu doit être protégé face à une technologie invasive dans sa vie privée, mais les transformations de l’État lui offrent de nouvelles possibilités de participation citoyenne.
66 Loi no 2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques, Chapitre III : Dispositions relatives aux communications électroniques publiée au JOR‑ no0069 du 23 mars 2011 p. 5186.
67 Loi no 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, publiée au JOR‑ no0135 du 13 juin 2009 p. 9666.
Loi no 2009-1 311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet publiée au JOR‑ no0251 du 29 octobre 2009 p. 18290.
68 Loi no 2006-961 du 1 août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information publiée au JOR‑ no178 du 3 août 2006 p. 11529.
69 Directive 1999/93/C‐ du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques publiée au JO L 13 du 19.1.2000, pp. 12–20.
70 Directive 2000/31/C‐ du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») publiée au Journal officiel no L 178 du 17/07/2000 pp. 1-16.
71 Directive 95/46/C‐ du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données publiée au Journal officiel no L 281 du 23/11/1995 pp. 31-50.
72 Code civil, Article 1316-4 créé par la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, publiée au JOR‑ no62 du 14 mars 2000 p. 3968.
Section 2. Les adaptations des individus et de l’État la société