L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES DANS LE DOMAINE DU TRA V AIL*
48 ETUDES DE DROIT DU TRAVAIL
b) Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Cette condition, nécessaire, est toutefois suffi-sante. Le texte ne requiert pas que les travaux en cause soient identiques ou analogues. Seule importe la comparaison des valeurs 106.
Dans l'affaire des infirmières, le Tribunal fédéral a toutefois déclaré qu'un salaire égal ne peut être réclamé que pour des travaux de valeur égale qui soient comparables. Ainsi, le Tribunal administratif devait seulement rechercher si les infirmières faisaient l'objet d'une discrimina-tion par rapport aux ambulanciers; il n'était pas justifié de prendre en compte également les activités de chef d'équipe ou d'inspecteur tech-nique, qui paraissaient trop éloignées de celles des recourantes 107.
L'arrêt fédéral ne va pas jusqu'à dire, néarunoins, d'où découle cette exigence (il ne dit pas, de plus; en quoi consisteraient les critères de la comparabilité des travaux). Pour le Tribunal administratif, se référant à Huber108 , cette exigence serait dictée par des besoins pratiques: la com-paraison des valeurs est d'autant plus facile que les activités à comparer présentent des caractéristiques semblables ou sont de même nature 109.
Il faut observer toutefois que le texte constitutionnel requiert la com-paraison de la valeur des travaux; il ne limite pas le mandat du juge aux cas où les travaux seraient extérieurement comparables. S'ajoutant à l'exigence de la comparaison des valeurs, celle de la similarité des tra-vaux viole le texte constitutionnel.
Si l'on ne peut comparer une pomme et un stylo, l'on peut évidem-ment comparer leur valeur. Certes, une telle comparaison présente des difficultés non négligeables. Mais les juges zurichois n'auraient pu refu-ser de remplir leur mandat que si ce dernier se révélait impossible, ce qu'ils n'ont pas même tenté de démontrer. La preuve, d'ailleurs, que la comparaison des valeurs est en principe possible réside dans le fait que l'administration de la Ville de Zurich a établi une classification des fonc-tions, qui suppose nécessairement une comparaison de travaux différents, voire très différents. Plutôt que de n'accepter que les comparaisons leur
106 BERENSTEIN, A., in MB p. 494; REHBINDER, M., n° 7 a d art. 322;
HAEFLIGER, A., p. 109-110; MAHRER, 1., p. 17; KRON, 1., p. 124; HEGNER, 5., p. 10-11; affaire de la fonctionnaire d'Obwald, note 75 suprtr, contra: HUBER, H., in R J 8, p. 187, qui veut que les travaux soient de même sorte, soit
«gleichartig»).
107 lB/l984, p. 165-166.
108 MB, p. 187.
109 Note 76 supra.
~ !Ir,'H"" ,
j
L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES 49
semblant faciles, les tribunaux doivent, sauf à esquiver leur mission, fixer eux-mêmes les principes à appliquer pour mettre en œuvre l'interdiction de la discrimination salariale.
Autre chose serait, cependant, de refuser d'entrer en matière sur une comparaison de valeurs lorsque la différence de salaire serait à l'évidence fondée et qu'une investigation supplémentaire s'avérerait à coup sûr inutile.
Si l'idée que la comparaison ne peut intervenir qu'entre des travaux comparables a été retenue dans le premier arrêt du Tribunal fédéral concernant l'affaire des infirmières, les juges fédéraux, dans leur second arrêt sur cette affaire, ont laissé entendre que, en réalité, un champ de comparaison plus vaste devait être pris en comptellO. Cette seconde opinion a été confirmée par la suite, s'agissant en particulier des discri-minations cachéesllObis.
c) La comparaison suscite évidemment des difficultés, dans le détail desquelles nous ne saurions entrer. Pour répondre au postulat Jaggi, l'administration fédérale a entrepris des études qui ne nous sont pas encore connues. Aussi ne présenterons-nous qu'un petit nombre d'obser-vations sommaires.
On s'est demandé si la valeur du travail se détermine en fonction des prestations fournies dans chaque cas particulier ou en fonction des exigences requises par chaque poste de travail 1 1 1 .
La question paraît mal posée. En effet, les deux méthodes sont utiles simultanément; mais la démarche variera selon que les travaux en cause sont identiques ou différents.
On examinera d'abord si les postes de travail sont identiques. Dans l'affirmative, l'on comparera les prestations de la femme et de l'homme en cause. Cette comparaison sera facile si l'employeur calcule la rémuné-ration en fonction du résultat (salaire aux pièces ou à la tâche, participa-tion au bénéfice ou au chiffre d'affaires). Si le salaire se détermine par unités de temps (heure, jour, semaine, mois), il faudra mesurer le rende-ment personnel.
Lorsque les travaux sont différents, l'on procédera en deux étapes.
On évaluera d'abord les exigences inhérentes au poste de travail, en
110 CjJAR 199I,p.I64.
1 IObis ATF 117 1.273.
III MAHRER, 1., p. 15-18.
, ':
50 ETUDES DE DROIT DU TRAVAIL
s'appuyant sur les critères pertinents (par exemple, aptitudes et efforts nécessaires, responsabilités, conditions particulières d'exécution). Pour échapper à tout reproche, la détermination des critères et l'importance attachée à chacun d'eux ne privilégiera pas indûment les qualités passant généralement pour masculines (force physique) au détriment de celles passant généralement pour féminines (précision, application)112. En second lieu, on tiendra compte des facteurs individuels de rendement dans chaque casl13 et l13bis.
Comme on l'a vu, la prise en considération, pour la fixation du salaire, de caractéristiques sans rapport avec le sexe (comme l'ancienneté ou les charges de famille) ne se heurte aucunement à l'interdiction de la discrimination.
C'est bien cette démarche qu'ont suivie les juridictions cantonales qui ont eu à connaître du problème. Dans l'affaire Si/ag et dans celle de la fonctionnaire d'ObwaldIl4 , les postes de travail ont d'abord été compa-rés; après qu'ils furent apparus identiques dans chaque cas, les juges ont examiné le rendement individuel des demanderesses.
d) Vu la difficulté de la comparaison, les intéressés ne la poussent pas toujours jusqu'au bout. Ainsi, dans l'affaire Sitagl15 , les juges, après avoir comparé les postes de travail (chose facile vu leur identité), ont relevé que le rendement de la travailleuse était d'environ 30% supérieur à celui des travailleurs masculins accomplissant la même tâche. Ils n'ont toutefois pas tiré de conclusion de ce fait. Le rendement individuel constituant un des facteurs d'appréciation du travail, on peut se demander si la valeur du travail de la salariée n'était pas égale à celle du travail d'autres salariés bénéficiant d'une position supérieure dans la classifica-tion (travailleurs qualifiés ou semi-qualifiés). Dans une telle hypothèse,
112 BERENSTEIN, A., R./B, p. 503.
113bis Dans la pratique, lajurisprudencc, jusqu'ici, s'est concentrée sur la comparaison des postes de travail, indépendamment des qualifications particulières des salariées
qui les occupent: cf ATF 118 la 39; 117 la 274; 117 la 268; JAR 1991, p. 168.
114 Notes 73 et 75 supra.
115 Note 73 supra.
L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES 51
la salariée aurait pu demander que son travail fût comparé avec celui de ces autres travailleurs, de manière qu'elle reçût une rémunération égale à la leur. Des problèmes d'évaluation eussent surgi, que la travailleuse n'a probablement pas voulu affronter.
e) Contrairement à une opinion qui a été soutenue, on Ile voit pas que la protection légale dont bénéficient les salariées puisse diminuer la valeur de leur travail, de sorte que leur rémunération devrait être réduite pour cette seule raison 1 16. Ce serait éluder les dispositions impératives des art. 324a et 324b du code des obligations que d'abaisser la rétribution des travailleuses pour compenser le salaire dû par l'employeur en cas d'absence non fautive 1 17.
j) La convention précitée de l'horlogerie prévoit les dispositions suivantes, qui illustrent en partie les principes dégagés ci-dessus.
116
19.1 Principes
19.1.2 Lorsqu'une femme et un homme effectuent le même travail à un poste de travail identique ou un travail différent mais de valeur égale, ils ont droit au même salaire. Demeurent réservées les diffé-rences résultant d'éléments propres à la personne du travailleur (cf.
chiffre 19.2.3 ci-après).
19.2 Évaluation et comparaison de la valeur du travail 19.2.1
19.2.1.1 Les critères d'évaluation du travail- qu'ils se rapportent au travail à accomplir (cf. chiffre 19.2.2) ou à la personne du tra-vailleur (cf. chiffre 19.2.3) - , doivent ètre les mêmes pour lafemme et pour l'homme dans une même entreprise.
19.2.1.2 Pour les entreprises ayant introduit ou désirant introduire un système de qualification des emplois et de notation personnelle (QE/NP), la valeur du point sera la même pour la femme et pour l'homme.
19.2.2 Les critères relatift au travail à accomplir peuvent concerner notamment:
les connaissances, la formation professionnelle et l'expérience requises;
STAEHELIN, A., n' 21 ad art. 322; STAEHELIN, A., inBJMp. 62-63; MAHRER, 1., p. 29-30; SUTTER, T., p. 124; TSCHUDI, H. P., p. 92; contra: HEGNER, S .•
p.28-30.
117 MAHRER,I., p. 29-30; TSCHUDI, H. P., p. 92.
\.-'1
,
: ;.
. 1
52 ETUDES DE DROIT DU TRAVAIL
l'effort physique et mental nécessaire;
la responsabilité inhérente au travail;
l'autonomie dans l'exécution du travail;
l'environnement du poste de travail (hygiène, risques, etc.).
19.2.3 Les critères relatifs au travailleur peuvent concerner notam-ment:
les connaissances et aptitudes spéciales (polyvalence);
la qualité du travail;
la quantité de travail;
l'âge et l'ancienneté;
le taux d'absence.
g) La détermination des critères, le coefficient d'importance à leur attribuer et leur application requerra souvent l'intervention d'un expertl18. Dans l'affaire Sitag et dans celle de la fonctionnaire d'Obwaldl19, les tribunaux ont pu se dispenser d'une telle intervention, les postes de travail en cause étant identiques. Dans l'affaire des infir-mières120, en revanche, où la comparaison touche des postes de travail différents, le Tribunal fédéral a jugé que les demanderesses avaient le droit d'exiger que l'évaluation fût contrôlée par un expert neutre 120bis.
La convention précitée de l'horlogerie prévoit à cet égard:
19.3.4 La CP (Convention patronale) et la FTMH dressent, d'entente entre elles, une liste de personnes compétentes au sens du chiffre 19.3.2./ ci-dessus; si l'expertise est décidée, elle est confiée à l'une des personnes figurant sur cette liste, qui est annexée au présent accord.
19.3.5 Lesfrais d'expertise sont en principe à la charge de la partie à laquelle l'expert donne tort. Si l'équité l'exige, les secrétaires ou les centrales peuvent convenir, d'entente avec les intéressés, d'une autre répartition.
118 TSCHUDI, H. P., p. 92-93.
119 Notes 73 et 75 supra . 120 Note 76 supra.
120bis C'est l'apport le plus important de la jurisprudence récente que d'avoir tiré du droit d'être entendu le droit, au bénéfice des salariées, d'obtenir une expertise suffi-samment étendue et approfondie; Je Tribunal fédéral revoit librement le champ de la comparaison confiée il "expert (A TF 118 la 38-39; 117 la 269).
L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES 53
h) La comparaison sera facilitée lorsque la convention collective applicable définit elle-même les fonctions et fixe les rémunérations correspondantes. Ainsi, dans l'affaire Sitagl21 , les postes de travail à comparer, occupés par un travailleur, puis par la demanderesse, étaient identiques. Toutefois, dans le cadre des dispositions de la convention collective relatives à la rémunération, le travailleur avait été placé dans la catégorie des travailleurs auxiliaires, alors que la travailleuse se trouvait dans celle, inférieure, des travailleuses auxiliaires effectuant un travail léger. La discrimination sautait aux yeux: estimant que les deux personnes avaient effectué en réalité le même travail, les juges ont statué que la travailleuse devait toucher au moins le même salaire minimum que le travailleur.
Le tribunal s'est référé à l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale. Toutefois, dans son raisonnement, ce texte ne devait pas nécessairement se révéler déterminant. En effet, la convention collective elle-même prévoyait une classification des salaires, qu'il suffi-sait d'appliquer comme telle. La comparaison des travaux, à la lumière de cette classification, eût à elle seule permis d'atteindre le résultat obtenu.
Relevons que les juges reprochent à cette échelle de placer dans tous les cas les travailleurs dans une position plus favorable que les travail-leuses, car la catégorie la plus basse des hommes est celle des travailleurs auxiliaires, alors que les femmes peuvent être classées dans deux catégo-ries inférieures, celles des travailleuses (qualifiées ou auxiliaires) effec-tuant un travail léger. Le risque de discrimination lié à la structure de cette échelle parait considérable; les faits montrent ici, précisément, que la travailleuse effectuait un travail plus difficile que certains de ses collègues masculins, qui bénéficiaient de toute façon d'un salaire mini-mum supérieur à celui des femmes. On ne saurait exclure, toutefois, que dans une fabrique de meubles les travaux légers ne soient confiés qu'à des femmes (ce qui n'était pas le cas ici); à cette condition, une classi-fication particulière pour ces dernières serait licite.
7) Caractère impératif de la protection
L'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale revêt une double nature: c'est en même temps un droit fondamental et une disposi-tion de droit privé du travail.
Vu sa fonction protectrice, le droit du travail comprend de nom-breuses dispositions impératives, au bénéfice desquelles les parties au
...
_121 Note 73 supra.
54 ETIJDES DE DROIT DU TRAVAIL contrat individuel ne peuvent pas renoncerl22 . L'interdiction de la dis-crimination en matière de salaire se range-t-elle parmi celles-ci?
Si l'on autorisait la travailleuse à accepter valablement, pour un travail de valeur égale, un salaire inférieur à celui d'un collègue masculin, les contrats violant le principe de l'égalité salariale demeureraient inatta-quables. Le droit garanti par l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale et la faculté reconnue à la travailleuse d'agir direc-tement devant la juridiction compétente seraient dès lors dépourvus de sens. Le but de la norme et son rang commandent donc de la considérer comme impérative. Tel est l'avis de la doctrine quasiment unarume, suivie par le Tribunal fédéral 123.
8) Le régime de la preuve
a) Selon l'art. 8 du code civil, chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Le fardeau de la preuve incombe donc à la travailleuse qui se prétend, devant le juge, victime d'une discrimination salariale. Dans ce domaine, les preuves nécessaires risquent de se révéler fort difficiles à rapporter, dès lors que les données déterminantes, que la travailleuse ne connait souvent pas, ou du moins pas toujours avec précision, sont en main de l'employeur.
L'art. 8 du code civil réserve les exceptions prévues par la loi.
L'opportunité du renversement du fardeau de la preuve a été discutée lors des travaux préparatoires, avant l'adoption de l'art. 4 al. 2 de la Constitution fédérale, mais la solution de cette question a été renvoyée à une éventuelle législation d'exécutionI24 . Malgré certains vœux 125, on ne peut donc pas considérer un tel renversement comme acquis en droit positif.
Cependant, vu le libellé de l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale, la partie demanderesse peut se borner à prouver le
122 Art. 341 al. 1.361 et 362 CO.
123 HAEfLlGER, A., p. 107; MAHRER, 1., p. 26; SUTTER, T., p. 120; KRON, 1., p. 125; CAMPICHE, A., p. 126-127; REHBINDER, M., n° 7 a d art. 322;
STAEHELIN, A., in BJM p. 64; TSCHUDI, H. P., p. 92; VISCHER, F., in RSJ p.303; VISCHER, F., nOs 8 et 9 ad art. 358; contra: HEGNER, S., p. 19;
PLATZER, P., p. 30; ATF 113 la Ill.
124 FF 1980 1 148; KRON, 1., p. 125; CAMPICHE, A., p. 146; SUTTER, T., p. 125;
TSCHUDI, H. P., p. 93; HEGNER, S., p. 44-45; REHBINDER, M., nO 7 ad art. 322; STAEHELlN, A., nO 21e ad art. 322.
125 HAEFLIGER,A.,p.1I1-112.
~ ..
L
L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES 55
versement de salaires inégaux pour des travaux de valeur égale. C'est à l'employeur de démontrer, le cas échéant, les motifs objectifs sans rap-port avec le sexe qui justifient la différence de rémunération. Selon le Tribunal fédéral (qu'il convient d'approuver), vu que ces motifs objectifs avancés par l'employeur risquent de ne servir, en réalité, que de moyen visant à masquer une discrimination fondée sur le sexe, la preuve incom-bant à l'employeur doit être particulièrement claire 125bis.
b) JI faut signaler ici deux principes importants, dont l'application améliore quelque peu la position de la partie demanderesse.
D'une part, l'art. 8 du code civil doit s'interpréter à la lumière des règles de la bonne foi: selon les circonstances, le défendeur peut donc être obligé de participer à l'élucidation des faits; il en va ainsi, notam-ment, lorsqu'il est le seul à en posséder une connaissance précise ou à détenir certains moyens de preuve; une absence de coopération pourra, le cas échéant, être retenue contre luil26.
D'autre part, les différends relatifs à l'interdiction de la discrimina-tion salariale ressortissent au droit du travail. Selon l'art. 343 al. 2 à 4 du code des obligations, lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas FS 5000, les cantons sont tenus d'instituer une procédure simple, rapide et gratuite;
le juge établit d'office les faits et apprécie librement les preuvesl27 . Dans le cadre de la révision du droit du licenciement, le Conseil fédéral a pro-posé aux Chambres d'étendre la procédure simple, rapide et gratuite à tous les litiges dont la valeur ne dépasse pas FS 20'000; les faits seraient établis d'office et les preuves librement appréciées par le juge sans égard à la valeur Iitigieusel28 . Cette réforme faciliterait certainement une meilleure mise en œuvre du droit non seulement dans le domaine du licenciement, mais aussi dans celui de l'égalité salariale.
Dans l'affaire des infirmièresl29 , le Tribunal administratif a refusé de renverser le fardeau de la preuve; appliquant la procédure inquisitoire, il a cependant ordonné l'apport, par l'employeur, des documents établis par lui pour l'évaluation des fonctions d'infirmière et d'ambulancier,
125bisATFI131a 117.
126 KUMMER, M., Commentaire bernois, 1966, n' 186·187 ad art. 8 CC; MAHRER, L, p. 27; SUTTER, T., p. 125; REHBlNDER, M., n' 7 ad art. 322; STAEHELIN,' A., n' 21e ad art. 322.
127 CAMPICHE, A., p. 145; MAHRER, L, p. 23-24.
128 FF 198411660.
129 Note 76 supra.