L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES DANS LE DOMAINE DU TRA V AIL*
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l'ensemble de l'étude étant nécessaire pour la compréhension de la méthode employée.
9) Délai de prescription; abus de droit
a) Les créances fondées sur l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale sont des créances de salaire. Elles se trouvent donc soumises au délai de prescription quinquennal de l'art. 128, chiffre 3 du code des obligations 130 .
b) L'art. 341 al. 1 du code des obligations protège la travailleuse contre toute renonciation aux droits que lui confere l'interdiction de la discrimination salariale; cette protection se déploie pendant la durée des rapports de travail et le mois qui suit la fin de ces derniers. Selon la juris-prudence du Tribunal fédéral, l'employeur ne peut en principe pas invo-quer l'art. 2 al. 2 du code civil (l'interdiction de l'abus de droit) pour faire écbec à ce renforcement de la position des travailleurs, voulue par le législateur13l . Au surplus, une renonciation tacite à ses droits, par le salarié, pendant le délai de prescription ne peut résulter que de circons-tances particulières, et non pas du seul écoulement du tempsl32. C'est donc à tort qu'un auteur133 voudrait, d'une manière générale, limiter les droits de la travailleuse à la période postérieure à sa demande et l'em-pêcher ainsi de bénéficier de tout le délai de prescription pour obtenir réparation en cas de violation du principe de l'égalité salariale 134.
10) Protection contre le licenciement
Une travailleuse se considérant victime d'une discrimination salariale à raison de son sexe hésitera fortement, durant les rapports de travail, à ouvrir action contre son employeur en vue d'obtenir une rémunération conforme aux exigences de l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale: les rapports de travail s'en trouveraient certaine-ment perturbés; il y aurait grand risque que l'employeur, indisposé, licencie celle qui serait devenue sa partie adverse 135.
130 HEGNER, S., p. 8; MAHRER, 1., p. 10; HAEFLIGER, A., p. 105, 106-107;
STAEHELIN, A., nO 2lbadart. 322.
131 ATF 110 II 171 =JT 1985 1 29 = JAR 1985, p. 232; 105 II 41 =JT1979 1 609.
132 ATF 110 II 275 = JT 19851272 = JAR 1985, p. 284.
133 HEGNER, S., p. 8-9.
134 HAEFLIGER, A., p. 108; KRON, I.,p. 125; TSCHUDI, H. P., p. 92; MAHRER, l., p. 26; CAMPICHE, A., p. 127.
135 MAHRER,l., p. 26-27; SUTTER, T., p. 125; CAMPICHE, A.,p. 125.
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D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, quand bien même l'employeur n'a pas l'obligation de faire connaître au travailleur le motif de la résiliation, la liberté de licencier trouve ses limites dans l'interdic-tion de l'abus de droit136 . Selon la doctrine la plus classique, doit être tenu pour abusif le congé donné par l'employeur au travailleur parce que ce dernier a fait valoir des droits découlant du contrat de travail137 . En théorie, la sanction devrait être la nullité du licenciement abusif, donc la réintégration du travailleur; il semble toutefois qu'en règle générale le juge puisse seulement condamner l'employeur au versement d'une indemnité, par application des art. 41 ss du code des obligations138 .
Les parties aux conventions collectives de travail prévoient parfois une protection explicite; ainsi dans l'horlogerie:
19.3.6 L'employeur ne peut congédier une travailleuse lorsque celle-ci a fait valoir de bonne foi des prétentions découlant de son droit à l'égalité de salaire pour un travail de valeur égale.
Le droit du licenciement est actuellement en révision. Selon l'initia-tive populaire pour la protection contre les licenciements, un licencie-ment injustifié peut être attaqué par le travailleur; le licencielicencie-ment est notamment injustifié s'il intervient à la suite de l'exercice par le travail-leur de ses droits fondamentaux ou s'il ne correspond pas à des intérêts prépondérants et dignes de protection de l'employeur139 . D'autre part, le contre-projet indirect élaboré par le Conseil fédéral déclare abusif le licenciement prononcé en raison de l'exercice d'un droit constitutionnel, si l'exercice de ce droit ne viole aucune obligation relevant du contrat de travail; est également abusif le licenciement prononcé parce que le tra-vailleur fait valoir de bonne foi des prétentions relevant du contrat de travail 140; faute de disposition spéciale à cet égard, c'est au travailleur
136 ATF 111 II 243 ~JT 1986 1 80, avec références.
137 MERZ, H., Commentaire bernois, Berne 1966, n' 316 ad art. 2 CC; OSER, H., SCHONENBEROER, W., Commentaire zurichois. Zurich 1936, n' 14 ad art. 347 CO; HUG, W., Dos Kündigungsrecht. t. J, Aarau 1926, p. 19 et 155; HAEFLIOER, A., p. 108; voir aussi FF 198411 624.
138 JAR 1984, p. 175-176; Extraits des principaux a"êts du Tribunal cantonal de,."
Fribourg. 1983, p. 9-10; SJ 1981, p. 318-319, avec références; FF 1984 II 622.
139 Cf. le projet d·art. 340cties (nouveau) al. 1 lit. a et b, FF J 984 II 654.
140 Art. 336 al. 1 lit. b et 336a lit. b du projet du Conseil fédéral, FF 1984 II 657-658. ,~
Addendum. Le nouveau droit du licenciement est cntre en vigueur Je ] er janvier 1989 (cf l'art. 336.1. 1 lit. d CO).
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qu'il incomberait de prouver les faits rendant son licenciement abusif141.
Le congé injustifié au sens de l'initiative populaire serait probablement nul; le congé abusif au sens du projet du Conseil fédéral demeurerait valable; son auteur devrait toutefois verser à la victime une indemnité 142.
Ces textes sont actuellement étudiés par les Chambres.
JI est certes important que la travailleuse ne soit pas empêchée de faire valoir ses droits par le risque de perdre son emploi. L'absence de protection spéciale, dans le droit actuel, dissuade certainement les inté-ressées de recourir au juge. On peut néanmoins douter que de meilleures garanties dans ce domaine suffiraient à enhardir les salariées (dont la situation dans l'entreprise, surtout si cette dernière est petite, resterait désagréable) et permettraient une amélioration rapide de la situation. La qualité pour agir des organisations professionnelles présente probable-ment de plus grandes chances d'efficacité.
Il) La qualité pour agir des organisations professionnelles
Le postulat Jaggi propose notamment que soit reconnue la qualité pour agir des organisations professionnelles en vue de faire appliquer l'interdiction de la discrimination 143.
a) Cette qualité pour agir existe déjà dans une mesure trop souvent ignorée 144.
En droit privé, selon la jurisprudence, une organisation profession-nelle a qualité pour agir en justice afin de défendre un intérêt collectif dépassant les intérêts personnels de ses membres, à condition que ses statuts l'y habilitent et que les membres aient eux-mêmes qualité pour intenter l'action; la demande ne peut tendre qu'à la constatation du droit et non pas à la réparation 145. Cette jurisprudence, relative aux syndicats, doit aussi s'appliquer aux associations féminines. A notre avis, vu l'importance de l'interdiction de la discrimination sur le marché du travail tout entier (les hommes sont autant intéressés que les femmes à ce que la main d'œuvre féminine victime d'une discrimination ne les expose pas à une concurrence nuisible), l'intérêt collectif de l'organisation est touché
141 Art 8 CC.
142 Art. 336 al. 2 et 3 du projet du Conseil fédéral, FF 1984 11657.
143 Note 7 supra.
144 Par ex. JAAC 1986, p. 242-244, qui paraît fort peu clair.
145 ATF 861121-22; ATF 75 Il 309 =JT 19501 p. 166; ATF 73 Il 67·73 =JT 19481 p. 14·18; VISCHER, F., n' 7 ad an. 357.
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L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES 59
même si une inégalité de salaire discriminatoire ne frappe qu'une seule travailleuse dans une entreprise.
On se rappelle que, dans le cadre de la loi sur le travail, les décisions de l'autorité peuvent être attaquées non seulement par les employeurs et travailleurs intéressés, mais aussi par les organisations qui, dans la branche, défendent les intérêts communs des employeurs ou des travail-leurs; peu importe que la personne directement touchée par la décision soit membre ou non de l'organisationl46. La différence entre cette approche et celle du droit privé consiste surtout en ceci que, dans la seconde perspective, le syndicat ne peut agir que si un ou plusieurs de ses membres sont touchés au point d'être personnellement légitimés, alors que, dans la première, le syndicat peut défendre les intérêts des travail-leurs même s'il ne compte pas, partni ses membres, une personne direc-tement touchée par la décision en cause.
La qualité pour agir des syndicats en droit privé a été créée par le droit prétorien, en application expresse de l'art. 1 al. 2 du code civi]l47.
Lajurisprudence, s'inspirant de la réglementation de droit public et de ses motifs (nécessité de protéger les travailleurs qui n'osent pas agir contre l'employeur de peur de perdre leur emploi) ne devrait-elle pas élargir les conditions de l'action en constatation, de telle sorte que l'organisation puisse agir même contre un employeur n'occupant aucun de ses membres? Un tel élargissement de la qualité pour agir serait d'autant plus justifié dans notre domaine que l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale est une norme mixte de droit privé et de droit public.
b) Selon la récente loi sur la concurrence déloyale l48 , agit notam-ment de façon déloyale celui qui n'observe pas les conditions de travail légales qui sont également imposées à la concurrence l49 . Ont qualité pour agir en cessation de l'atteinte ou en constatation de droit non seule-ment les victimes directes, mais aussi les associations professionnelles que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres l50 . Rien dans ce texte ne nous paraît s'opposer à ce qu'une
146 ATFdu II juillet 1986, in JAR 1987, p. 310;ATF98 lb 346.
147 ATF73 Il 68=JTI948Ip. 15.
148 FF 1987126.
149 Art. 7 et 10 al. 2 lit. a LeD.
150 Addendum. Dans ce sens un ATF du 27 avril 1995, Gewerkschaft Druck und Papier, destiné à la publication.
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organisation professionnelle d'employeurs ou de travailleurs agisse sur cette base. La reconnaissance d'une telle qualité pour agir permettrait d'atteindre d'autant mieux le but de la loi.
c) D'une manière générale, la procédure relève du droit cantonal.
Certains en ont déduit que ce dernier pourrait admettre lui-même, sup-posé que le droit fédéral ne le fasse pas, la qualité pour agir des organi-sations professionnelles en cas de violation de l'interdiction de la dis-crimination salarialel51 . Cette opinion se heurte à la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle c'est exclusivement le droit matériel fédéral (et non pas le droit de procédure) qui détermine les conditions de recevabilité d'une action en constatation de droit l52 . A moins que cela ne découle déjà des dispositions existantes, les cantons peuvent évidemment prévoir de manière expresse que les actions en constatation de droit fondées sur l'art. 4 al. 2 de la Constitution fédérale sont du ressort non pas de la juridiction civile ordinaire, mais des tribunaux du travaijl52bis.
d) Les conventions collectives prévoient parfois des procédures de règlement des litiges permettant au syndicat d'agir devant un tribunal arbitral. Ainsi celle de l'horlogerie:
19.3 Procédure en cas de difficultés
19.3.1 Les entreprises s'efforcent de régler les cas litigieux à l'interne.
19.3.2
19.3.2.1 A défaut, sur demande écrite exposant la situation defait et les données du problème, les secrétaires patronal et FTMH intéres-sés examinent les cas individuels donnant lieu à contestation. Ils peuvent faire appel, d'entente entre eux et avec l'accord des intéres-sés, à une personne compétente en matière d'évaluation du travail.
19.3.2.2 S'ils ne parviennent pas à régler le litige avec les intéressès, ils peuvent transmettre le dossier à leur centrale.
19.3.3 Les centrales peuvent également solliciter une expertise aux conditions du chiffre 19.3.2./. Si elles ne réussissent pas à trouver un accord accepté par les intéressés, l'affaire peut être soumise au
151 HEGNER, 5., p. 42; MAHRER, 1., p. 22; KRON, 1., p. 122-123.
152 ATF 110 lJ 352 =JT1985 Ip.354.
152bis Cf le projet de modification de la loi genevoise sur la juridiction des prud'hommes, du 21 septembre 1987, Mémorial 1987 IV p. 5059·5082. Addendum:
cc texte a été adopté par le Grand Conseil (cf l'art. 1 al. 1 lit. e de la loi genevoise sur la juridiction des prud'hommes, R.S. GE, E/214).
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L'ÉGALITÉ ENTRE LES SEXES 61
TAH (Tribunal arbitral horloger) à la requête de la centrale la plus diligente.
Nous n'avons toutefois pas connaissance d'une procédure engagée sur cette base.
Il) Voies de recours fédérales
Le problème des voies de recours fédérales ne saurait être traité ici de façon approfondie.
Rappelons simplement que l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale est de nature mixte: il renferme à la fois un droit privé et un droit constitutionnel. Sa violation sera donc en principe invo-quée par la voie du recours en réformel53 el, si la valeur litigieuse de FS 8000 n'est pas atteintel54 , par celle du recours de droit publicl55 .
Dans l'affaire «Molière», le Tribunal fédéral a admis que l'emplo-yeur pouvait lui aussi former un recours de droit public pour mauvaise application de l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale, si la valeur litigieuse minimum nécessaire pour l'ouverture du recours en réforme n'est pas atteinte, quand bien même cette disposition ne lui confere en réalité aucun droit constitutionnel. Le Tribunal fédéral a ainsi tiré, sur le plan de la procédure, la conséquence de la double nature de l'art. 4 al. 2, troisième phrase de la Constitution fédérale: cette règle s'incorporant aux dispositions du code des obligations relatives au contrat de travail, son application dans les rapports horizontaux entre les
contrac-tants ouvre aussi la voie du recours de droit public à l'employeur, puisque ce dernier est touché dans ses intéréts pécuniaires par la mise en œuvre du droit constitutionne1l56.
IV. CONCLUSION
La suppression des discriminations en droit du travail ne se fera évi-demment pas d'un trait de plume.
Dans le domaine du droit public, elle a été réalisée partiellement lors de la révision de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de
153 Art. 43 aL 1 OJF.
154 Art. 46 OJF.
155 Art, 84 aL 1 lit. a OJF.
156 ATFI13la 112.
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62 ETUDES DE DROIT DU TRAVAIL
transports publics. La loi fédérale sur le travail devrait être prochaine-ment modifiée. On peut certes déplorer la lenteur du processus législatif, mais on ne saurait s'en étonner.
Dans le domaine du droit privé, l'instrument moteur reste la conven-tion collective. La jurisprudence ne se développe que faiblement, en raison des dangers auxquels s'exposeraient les victimes de discrimination qui oseraient saisir les tribunaux. Il faut souhaiter que le postulat Jaggi débouchera sur la prise de meso/es propres à faire respecter, au bénéfice des salariées, les principes de l'Etat fondé sur le droit.
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