LES TAXES D'ORIENTATION DANS LE DROIT ACTUEL
I. Instruments de politique commerciale
1. Les droits de douane
A. Les droits de douane fondés sur la Loi fédérale du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes (LTaD )2
La Confédération peut prélever des droits d'entrée et de sortie, en vertu des articles 28 et 29 Cst., qui lui confèrent une compétence exclusive. En principe, selon l'article 30 Cst., le produit des "péages" appartient à la Confédération; il tombe donc dans la caisse fédérale (article 42 litt. d Cst.). L'article 36ter Cst. représente toutefois une exception à l'absence d'affectation des droits de douane en ce qu'il attribue la moitié du produit des droits d'entrée sur les carburants, notamment, au financement de la construction des routes nationales. L'article 36ter Cst.
constitue ainsi, sur ce point, une lex specialis par rapport à l'article 30 Cst.3.
Se fondant sur ces dispositions, la Confédération a promulgué la LTaD, dont l'article premier prévoit le prélèvement de droits de douane sur toutes les marchandises importées ou exportées de Suisse, conformément à un tarif annexé à la loi, sous réserve des exceptions prévues par des traités, dispositions spéciales ou règlements. Les droits de douane sont perçus en fonction du poids des marchandises. L'objet du droit n'est pas la marchandise en tant que telle, mais le passage de celle-ci au travers de la frontière4.
Pour la doctrine majoritaires, les droits de douane, étant donné leur caractère inconditionnel, sont rangés dans la catégorie des impôts. En
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RS 632.10.
P. Locher, Commentaire ad art. 36ter Cst., No 6.
E. Blumenstein, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Berne 1931, p. 8.
Hi:ihn, Steuerrecht, p. 72, No 32, qui expose, notamment, que les droits de douane sont la deuxième source de revenu la plus importante de Suisse, source qui a procuré à cette dernière, en 1982, 20% de ses ressources fiscales; Knapp, Précis, No 2795; Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, p.755; E. Blumenstein, System, p. 173s.
outre, selon Res Auer6, les droits de douane sont rangés dans la catégorie des impôts à buts fiscaux, car ils ont pour but prépondérant de fournir des ressources financières à la Confédération.
On peut cependant s'interroger sur le caractère d'orientation des droits de douane qui constituent également, comme le dit le Message, "un mesures exceptionnelles dans les circonstances extraordinaires", une interprétation extrêmement large. En particulier, le gouvernement estime que les articles 28 et 29 Cst. peuvent servir de base, non seulement à des droits de douane proprement dits, mais aussi à d'autres mesures "ressortissant à la politique commerciale, telles qu'interdictions et contingentements d'importation ou d'exportation, ou encore
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Res Auer, Sonderabgaben, pp. 69 ss, pour qui l'article 30 Cst. doit être interprété dans le sens que le prélèvement des droits de douane doit nécessairement conduire à des recettes. On peut douter que le texte clair de l'article 30 Cst. puisse être interprété aussi restrictivement.
FF 1959 1 p. 727, qui concerne l'ancienne version de la LTaD, du 19 juin 1959, dont les dispositions générales ont été reprises sans modification majeure dans la LTaD actuelle, FF 1985 III p. 358.
Sur la question de l'admissibilité de cette pratique au regard des articles 28 et 29 Cst., d'une part, de la liberté du commerce et de l'industrie, d'autre part, voir infra, 2e partie, chapitre 3, V. 2. A. b. aa.
Schürmann, Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 235s; voir également, Benedikt von Tscharner, Aussenwirtschaft und Aussenwirtschaftspolitik der Schweiz, Zürich 1984, pp. 52 ss, qui divise, à cet égard, les droits de douane d'après leur but en
"Erziehung oder Schutzzoll, Finanz oder Fiskalzoll", et "Kampfzoll"; voir également Rhinow, Commentaire ad art. 28 Cst., Nos 12 ss; Hass, Aussenwirtschaftspolitik, p. 130s.
Problèmes actuels, p. 723.
restrictions en matière de paiements ( ... ) L'Assemblée fédérale a confirmé à plusieurs reprises la justesse de cette interprétation"ll.
Les droits de douane peuvent, par conséquent, avoir un but d'orientation.
Pour mieux cerner leur but prépondérant, il convient, à notre avis, de distinguer entre les droits de douane prélevés selon le tarif d'usage12, ceux prélevés en cas de circonstances extraordinaires et les droits de sortie.
a) Selon le tarif d'usage ou général (art. 3, 4 LTaD)
En principe, les droits de douane prélevés sur cette base ont, à notre avis, un but fiscal prépondérant13, du moins tant que les produits importés sont mis sur le même pied que les produits indigènes14. En revanche, si les droits de douane renchérissent les produits étrangers dans le but prépondérant de favoriser les produits indigènes, ils deviennent des taxes d'orientation, car ils tendent à inciter les particu-liers à importer de façon modérée.
Le problème est ainsi de tracer les limites que les droits de douane ne doivent pas franchir pour devenir de façon prépondérante des taxes d'orientation. Selon Henny, "pour savoir si un droit de douane est prohibitif, a un caractère de défense économique ou représente une simple taxe fiscale, il faut examiner, pour chaque position du tarif douanier, le prix du produit quand il arrive à la frontière, le montant du droit et le prix des produits équivalents dans le pays. On estime, en règle
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FF 19701 p. 202, concernant le dépôt à l'exportation (jamais entré en vigueur); sur cette question, voir en outre: Junod, Problèmes actuels, pp. 723 ss et infra, même chapitre, III. 2.
TI peut être utile de noter que la LTaD distingue entre le "tarif d'usage" élaboré en vertu de traités de commerce avec l'étranger (il s'agit des taux appliqués lors de l'importation de marchandises qui ne bénéficient pas d'un régime préférentiel), et le "tarif général", autonome, fondé exclusivement sur la législation suisse; FF 1985 III p. 362s.
Dans le même sens, Moor, L'agriculture, p. 17; il en va de même pour le Tribunal fédéral qui a déclaré "Jede Tariferhohung dient zunachst dem hauptsiichlichen fiskalischen Zweck der ZOlle, dem Bund (vermehrte) Einahmen zu beschaffen", A TF Firma X., 114 la 17 (20).
Schürmann, Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 235; Henny, L'importation, p. 80.
générale, qu'un droit de douane commence à avoir un caractère protecteur lorsqu'il dépasse 10% de la valeur de la marchandise qui en est grevée"15 •
Les droits de douane sur les carburants constituent un cas particulier. Ils présentent certaines caractéristiques d'un impôt d'attribution des coûts ("Kostenanlastungssteuer"), puisque, selon l'article 36ter Cst., la moitié de leur produit doit servir à financer la construction des routes nationalesi6, En effet, par ce biais, les coûts provoqués de façon plus importante par un groupe de particuliers sont mis, en partie, à la charge de ces derniers. Il s'agit, toutefois, plutôt d'un droit de douane, au caractère général, qui est partiellement affecté au financement de tâches précises, donc d'un impôt d'affectation!?. Il convient de noter que le droit de douane sur l'essence non additionnée de plomb, destinée à être utilisée comme carburant, bénéficie depuis 1985 d'un allégement par rapport au droit qui frappe l'essence additionnée de plomb, allégement destiné à encourager le recours à la technique du catalyseur pour véhicule sis.
On constate donc que les droits de douane sur les carburants, malgré un caractère fiscal prépondérant, sont aménagés, en partie, de façon à encourager certaines formes de comportement. Il ne s'agit cependant pas d'un impôt d'orientation, au sens où nous l'entendons icii9, mais de l'aménagement du taux d'un impôt fiscal à des fins de politique de l'environnement.
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Henny, L'importation, p. 80.
Wagner, Das Verursacherprinzip, p. 382; P. Locher, Commentaire ad art. 36ter Cst., No 8.
P. Locher, Commentaire ad art. 36ter Cst., No 8.
Voir l'AF du 22 mars 1985 (RS 632.112.75), en particulier les articles 1 et 2 de cet arrêté.
Comp. cependant Wagner, Das Verursacherprinzip, p. 382, pour qui il s'agit effectivement d'un "Lenkungssteuer", étant donné le traitement différencié opéré par ce droit de douane.
b) En cas de circonstances extraordinaires
L'article 7 L TaD autorise le Conseil fédéral, en cas de circonstances extraordinaires, notamment, à modifier les taux de droits de douane ou à frapper de droits les marchandises qui en sont exemptes. Dans ces cas, le but du législateur, à teneur même du texte de la LTaD, est de protéger le marché suisse par des mesures de protection tarifaires.
De l'avis de la Commission de recours en matière de douane, l'article 7 LTaD permet au Conseil fédéral, qui dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de percevoir des droits antidumping, des droits compensateurs, ou de percevoir ces droits non pas proportionnellement à la valeur de la marchandise importée, mais sur la base de la différence entre la valeur à la frontière et un prix minimal. Quelle que soit la solution adoptée, il s'agit bien de droits de douane, "leur rendement tombant dans les caisses fédérales sans être distribué à l'économie frappée", mais qui servent à promouvoir la politique commerciale de la Suisse2o. En conséquence, la qualification précise des droits prélevés sur la base de l'article 7 L TaO dépendra des solutions adoptées par le Conseil fédéral. Il s'agira, dans la plupart des cas, d'une taxe d'orientation destinée à limiter les importations au moyen de taux prohibitifs.
Actuellement, la Confédération perçoit, par exemple, sur la base de l'article 7 LTaD, un droit de douane supplémentaire sur les importations de fromages à pâte mi-dure21,
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Jugement de la Commission de recours du 14 décembre 1979, JAAC 46 (1982) No 13, pp. 86 ss (90s), qui se rapportait à l'article 8 de l'ancienne version de la LTaD, mais dont le texte est quasiment identique à l'art. 7 de la loi actuelle; voir également un jugement de la même Commission du 19 mars 1982, JAAC 46 (1982) No 71, pp. 453 ss (460), dans lequel celle-ci affirme que cette même disposition "bezweckt ( ... )die Abwehr auslandischer Massnahmen".
ACFdu 6.7.1973 (RS 632.110.42).
c) Les droits de sortie
Sur la base de l'article 5 LTaD, la Confédération prélève des droits à l'exportation sur certaines marchandises. De l'avis de la doctrine22 et du Tribunal fédéral23, le but de ces droits n'est pas de nature fiscale, mais de politique économique; il s'agit d'assurer l'approvisionnement du pays en entravant l'exportation. En cas de circonstances extraordinaires à l'étranger, le Conseil fédéral est même autorisé, selon l'article 5 al. 2 LTaD, à relever les taux aux fins d'empêcher l'exportation des produits figurant dans le tarif d'exportation. Ces droits de douane peuvent donc être qualifiés de taxes d'orientation.
d)Résumé
La qualification juridique des droits de douane peut se résumer de la façon suivante: ce sont, premièrement, des contributions publiques inconditionnelles qui ne reposent sur aucune contre-prestation de l'Etat;
deuxièmement, elles ont en règle générale un but fiscal prépondérant, ce qui les rattache à la catégorie des impôts au sens strict.
Cependant, les droits de douane peuvent être utilisés en tant qu'instru-ments de la politique commerciale de la Confédération, ce qui n'est pas l'objet usuel d'un impôt au sens strict. C'est ainsi qu'en cas de circonstances extraordinaires, le Conseil fédéral peut, par le biais des droits de douane, tendre à modifier de façon importante le volume des importations ou des exportations, voire les prohiber, et ainsi conférer à ces droits le caractère de taxes d'orientation, plus précisément celui d'impôts d'orientation24.
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Jl!ggi, Politique économique extérieure, p. 16; dans le même sens, Weber, Aussenhandelsgesetzgebung, p. 285; Probst, Abgaben zur Lenkung, p. 438;
Hermann, Landwirtschaftliches Aussenhandelsrecht, p. 16.
ATF Thommen, 102 lb 227 (231).
Dans le même sens, Bôckli, Indirekte Steuem, p. 265, qualifie, de façon générale, les droits de douane de "Lenkungssteuem" en disant que "durch den Zoll konnen die Kauf-und Investitionsentscheide der Privathaushalte und Untemehmungen im Inland in die jeweils politisch gewünschte (protektionistische) Richtung gelenkt werden".
Il en va de même des droits de sortie, qui, suivant leur importance, peuvent avoir pour objectif de rendre totalement inintéressantes financièrement les exportations de produits jugés nécessaires à l'approvisionnement du pays, et servent ainsi d'instruments de politique économique.
B. Les droits de douane supplémentaires
a) Selon la loi fédérale du 13 décembre 1974 sur l'importation et l'exportation de produits agricoles transformés (LPAT)25
La LP AT prévoit à son article premier une contribution sur les produits agricoles transformés (sucreries, chocolat, pâtes, par exemple). Cette contribution consiste en deux éléments: un droit de douane fixe qui frappe les produits transformés importés dont le taux est fixé par l'annexe à la LPAT, et un élément mobile qui vient se greffer sur ce droit. Selon l'article 2 LPAT, l'élément mobile est calculé périodi-quement suivant la différence entre les prix suisses et étrangers des produits agricoles de base utilisés pour la fabrication des marchandises transformées.
Indépendamment d'un but fiscal certain (le Message prévoit en effet que le régime mis en place devrait procurer des recettes d'environ 14 millions de francs à la Confédération)26, le mécanisme instauré vise de façon prépondérante "à assurer des conditions de concurrence suffisam-ment équivalentes entre l'industrie alisuffisam-mentaire suisse et ses concur-rents"27. En effet, en raison de la politique agricole fédérale, le prix des matières premières agricoles indigènes est nettement plus élevé que celui des produits étrangers, ce qui pénalise l'industrie alimentaire suisse.
L'élément mobile qui frappe à l'importation les produits transformés permet ainsi de compenser ce "handicap des matières premières"2S. Son
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RS 632.111.72.
FF 1974 II p. 275.
Ibid., p. 274; Gygi, Wirtschaftsverfassungsrecht, p. 151.
L'expression est de Jiiggi, Politique économique extérieure, p. 20.
montant, qui est fixé chaque trimestre29, dépend du contenu en matières premières des marchandises importées, ainsi que de l'évolution des prix des produits agricoles de base en Suisse et à l'étranger3o.
A côté d'un renchérissement des importations, en vue d'adapter le prix des matières premières agricoles suisses et étrangères, la loi prévoit à ses articles 3 à 7 une contribution à l'exportation - calculée suivant les mêmes critères que les éléments mobiles à l'importation - qui permet d'abaisser le prix des produits transformés exportés à l'étranger.
En ce qui concerne l'affectation du produit des éléments mobiles, il convient de noter une particularité: le produit des éléments mobiles ne sert pas à financer des aides à l'exportation, mais tombe dans les caisses fédérales.
En effet, le terme "ce qui concerne les péages", figurant à l'article 28 Cst., désigne l'ensemble des pouvoirs dont dispose la Confédération en matière de commerce extérieur3t, ce qui englobe -les éléments mobiles visés par l'article 1 LPAT. En conséquence, comme la LPA T ne prévoit pas d'affectation particulière pour les éléments mobiles, l'article 30 Cst., qui stipule que le produit des "péages" appartient à la Confédération, est applicable32.
Comment qualifier juridiquement les éléments mobiles ?
On constate que ces taxes ne correspondent pas à une prestation équivalente de l'Etat; dans ce sens, elles sont inconditionnelles. Ces taxes n'ont pas non plus pour but de compenser chez les contribuables un avantage résultant d'installations étatiques en l'absence d'installations publiques, auxquelles le système de perception des éléments mobiles ne saurait être assimilé. En outre, les bénéficiaires de l'avantage écono-mique (l'industrie alimentaire suisse) ne sont pas ceux qui en supportent
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Article 9 de l'Ordonnance concernant le calcul des éléments mobiles (RS 632.111. 722).
Message, FF 1974 II p. 272.
Ibid., p. 293.
Dans le même sens, Jaggi, Politique économique extérieure, p. 21; R. Auer, Sonderabgaben, p. 116.
les conséquences financières, celles-ci étant prélevées auprès des importateurs, puis mises à la charge des consommateurs33. Elles ne peuvent être qualifiées ni d'émoluments, ni de charges de préférence.
Les contributions de la LPAT ont pour objectif d'encourager l'industrie alimentaire indigène en réduisant le désavantage comparatif des matières premières locales, ce qui va inciter les particuliers à utiliser les produits de base du pays. C'est également le point de vue du Message, qui expose que le régime instauré par la LP AT constitue un complément indispensable à la politique agricole qui se fonde sur l'article 31bis al. 3 Cst.34. Les éléments mobiles constituent dès lors indiscutablement des taxes d'orientation, car en l'absence de tout but fiscal, ils servent d'instruments de la politique agricole suisse.
Notons au passage que le montant prélevé n'est pas affecté formellement au financement de mesures étatiques interventionnistes servant, par exemple, à venir en aide à la production locale, comme c'est souvent le cas, on le verra, en droit agricole. On peut cependant se demander si, en pratique, le montant de ces contributions ne devrait pas tout d'abord être affecté au financement des aides à l'exportation octroyées selon les articles 3 à 7 LPAT, étant donné le rapport étroit et le but commun de ces mesures avec le prélèvement de l'élément mobile3s.
Il ressort de ces diverses caractéristiques que les éléments mobiles, vu leur caractère inconditionnel, l'absence de lien particulier entre le montant perçu des contribuables et les mesures d'encouragement de l'Etat, ainsi que la non-affectation des recettes obtenues, peuvent être qualifiés d'impôts d'orientation.
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Message, FF 1974 II p. 276; Jiiggi, Politique économique extérieure, p. 20.
FF 1974 II p. 293.
C'est d'ailleurs ce que semble affirmer le Conseil fédéral lorsqu'il déclare "Nous sommes disposés à faire supporter le financement des contributions à l'exportation par la caisse fédérale aussi longtemps qu'une relation appropriée subsistera entre ces dépenses et les recettes provenant de la perception d'éléments mobiles", FF 1974 II p. 280; à ce propos, voir également R. Auer, Sonderabgaben, p. 116.
b) Selon la loi fédérale du 22 mars 1985 concernant l'utilisation du produit des droits d'entrée sur les carburants (LUPDEC)36
La Confédération prélève sur la base de l'article premier LUPDEC une surtaxe (à savoir un droit de douane supplémentaire) sur les carburants.
A notre avis, cette contribution publique est de façon prépondérante à but fiscal. D'une part, à teneur de l'article 36ter Cst., elle a pour but de financer les frais engendrés par l'élaboration des routes nationales.
D'autre part, la surtaxe, selon l'article 36ter al. 2 Cst., cesse d'être perçue si le produit des droits d'entrée de base affectés également au financement des routes nationales (prélevés conformément à la LTaD) est suffisant.
Selon la doctrine37, la surtaxe constitue un impôt d'attribution des coûts, car elle permet de faire supporter les coûts afférents au trafic routier par ceux qui en constituent les utilisateurs privilégiés. On ne saurait, en revanche, qualifier cette surtaxe de redevance d'orientation, car elle n'a pas pour objectif d'influencer le comportement des individus.
c) Selon la législation agricole
Plusieurs contributions publiques de la législation agricole portent la dénomination - pouvant prêter à confusion - de "droits de douane supplémentaires". En réalité, ces redevances, que nous allons examiner aux pages suivantes, reposent sur la législation agricole, notamment la loi fédérale sur l'agriculture, dont le fondement se trouve en l'article 31 bis al. 2 litt. b Cst., et non à l'article 28 Cst. ll en résulte que, contrairement aux droits de douane basés sur l'article 28 Cst., le produit de ces "droits de douane" supplémentaires particuliers ne tombe pas dans la caisse fédérale, l'article 30 Cst. n'étant pas applicable3s, mais est affecté au financement de mesures de promotion de l'agriculture indigène.
36 RS. 725.116.2.
37 P. Locher, Commentaire ad art. 36ter Cst., No 9; Bückli, Indirekte Steuem, p. 53;
plus nuancée: Wagner, Das Verursacherprinzip, p. 382.
3 s Dans ce sens également, un jugement de la Commission fédérale des douanes du 19 mars 1982, JAAC 46 (1982) No 71, p. 460, qui expose: "Die Aufgaben-bereiche des Landwirtschaftsgesetzes und des Zolltarifgesetzes sind verschieden,