Un droit à deux têtes

Pour traiter juridiquement les cas de risques sanitaires, l’ordre juridique met à disposition des différents acteurs des règles issues du système étatique et du système traditionnel.

- La conséquence d'une hybridation juridique

Le système juridique malagasy est caractérisé par un parallélisme institutionnel, un reliquat de l'organisation d'une dualité de juridiction durant l'annexion française127.

Durant l'ère précoloniale, le droit malagasy était formé uniquement par la juxtaposition de plusieurs lois coutumières spécifiques à chaque ethnie superposée sur une justice clanique et

124 Europe occidentale continentale, On transitif et statocentrique, hétérogénéité de l’En, Conçu dans la mouvance et sous l’influence du droit romain MR statocentrique, Deux manifestations : élaboration du droit reconnu aux seul organes de l’Etat ou autorisés par l’Etat (et la coutume), interprétation : recours aux travaux préparatoires pour savoir la volonté du législateur ; limitation du rôle des organes juridictionnels de la jurisprudence. MR statocentrique est un droit écrit non jurisprudentiel mais n’exclut pas la jurisprudence. La logique unitaire dans l’élaboration du droit est un monologisme, un raisonnement syllogistique.

En hétérogène Droit public/Droit privé, V., G. TIMSIT, Thèmes et système juridique, ...p. 139 et ss.

125 Est pluralisme, le simple fait que plusieurs systèmes juridiques coexistent au même moment. V., ROMANO, L’ordre juridique, Dalloz, 2002, p.77. Il suppose une pluralité de système et non pas seulement une pluralité de mécanismes ou de normes juridiques. V. M. V. KERCHOVE, F. OST, op. cit, p.189.

N BOBBIO, le pluralisme institutionnel visant là la coexistence de systèmes juridiques de types différents, correspondant à diversité des "institutions " ou groupes sociaux organisés. N. Bobbio, teoria del l'ordiamento giuridico, p.188.

126 Ernest NJARA, L’intégration des coutumes, op. cit., p.73.

127 Dans l’exposé des motifs précédant la loi d’annexion, le gouvernement affirme qu’« il n’entend nullement porter atteinte au statut individuel des habitants de l’île, aux lois, aux usages, aux institutions locales ».

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unifiée virtuellement plus tard sous le drapeau du droit merina128. Face à l'enracinement, à la légitimité et à l'inadéquation des institutions indigènes dans le traitement juridique des faits, l'ordre juridique français, en dépit d'une relation de subordination qui existait avec le droit local, a toutefois entendu préserver les croyances et les coutumes malagasy129.

Les juridictions, aussi bien pour les nationaux que les étrangers, coexistaient avec les tribunaux indigènes compétents pour appliquer le droit local qui tire sa source de la coutume de tradition orale propres à chaque ethnie et d’importants textes : les Instructions aux Sakaizambohitra¹³⁰ de 1878 et le Code des 305 articles de 1881131 promulgués par la Reine Ranavalona II et enfin, les règlements aux Gouverneurs de l’Imerina de 1889132. Les tribunaux indigènes qui étaient toutefois contrôlés par la Cour d’appel de Madagascar sise à Antananarivo et présidés par des magistrats français. La politique de la Cour d’appel de Tananarive, en tant que juge de cassation, avait pour objectif de préserver les institutions indigènes. Elle a d’ailleurs affirmé explicitement dans un arrêt du 27 décembre 1899 que « La Cour est gardienne des lois indigènes ».

Durant l’ère coloniale, la législation métropolitaine encadrait la pratique de la médecine moderne dans l’Ile rouge. Les praticiens français et étrangers étaient soumis au droit français. Les praticiens malagasy qui exerçaient la médecine moderne étaient rattachés à l’Assistance Médicale Indigène (AMI) et étaient soumis à un statut réglementaire du droit colonial. Mais le critère de répartition de la compétence juridictionnelle était personnel : les français et étrangers relevaient de la juridiction de la métropole tandis que les indigènes et assimilés étaient sous l’autorité de la juridiction traditionnelle. Les praticiens indigènes de la médecine moderne et traditionnelle relevaient des tribunaux indigènes. En somme, les litiges nés de la pratique de la médecine moderne et de la médecine traditionnelle par le médecin indigène étaient traités devant les tribunaux indigènes. Les juridictions indigènes appliquaient les règles coutumières de tradition orale ainsi que les trois textes sus-énoncés.

128 C’est le droit merina qui était « relevant » à l’égard des autres systèmes juridiques étrangers.

129 Voir. F. A. RAZAFINDRATSIMA, Le magistrat français au carrefour de deux systèmes juridiques : un double rôle dans la distribution de la justice à Madagascar, Clio Thémis, n°4, Revue électronique d’histoire du droit.

130Un Code pénal en 87 articles.

131 C’est un Code plus élaboré et renferme des dispositions de droit pénal, civil, administratif ainsi que des règles de procédure.

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- Le système juridique malagasy

Pour des considérations méthodologiques, il convient d’isoler le système juridique étatique pur133. Vu dans son espace juridique134, le droit malagasy est composé de règles et d'organes135. En ce qui concerne les normes juridiques applicables, la Constitution, au sommet du droit positif, a consacré, depuis l’avènement de l’indépendance, la protection de la santé. La protection constitutionnelle s’est établie via le droit à la protection de la santé ou par l’intermédiaire des droits qui garantissent pour l’individu l’épanouissement, l’intégrité et la dignité ou encore dans la protection de la famille. Elle a été progressive à travers les quatre Républiques qui se sont succédées à Madagascar sous l’impulsion de la ratification par Madagascar de plusieurs conventions internationales. Les normes concernant la protection de la femme et de l’enfant sont directement insérées dans l’ordre juridique malagasy. En effet, Madagascar a conclu plusieurs instruments internationaux au niveau des Nations Unies et organisations régionales des droits de l'homme dans ce sens.

La loi réglementant les activités médicales au sens « stricte » malagasy est mince et se résume à une loi portant Code de la Santé et deux règlements régissant les droits et obligations des professionnels de santé. Ce sont entre autres, la loi n°2011-002 du 15 juillet 2011 portant Code de la Santé, le Décret N° 2012-632 du 13 Juin 2012 portant Code de déontologie médicale et l’arrêté interministériel N°18.174/2004du 27 Septembre 2004 portant Code de déontologie des sages-femmes et le décret N° 2004-780 du 03 Août 2004 portant Code de déontologie des infirmiers (es).

Le professionnel de santé ayant le statut de fonctionnaire est également soumis à la loi n°2003-011 du 3 septembre 2003 portant Statut général des fonctionnaires et au Décret N° 2003-1158 du 17 décembre 2003 portant Code de déontologie de l'administration et de bonne conduite des agents de l'Etat. En dehors des dispositions du Code de la Santé, la profession de Tradipraticien

133 Pour « éviter le synchrétisme de méthodes qui obscurcit l'essence propre du droit et qui rend floues et vagues les bornes qui lui sont assignées par la nature de son objet: le droit », V. H. KELSEN, Théorie pure du droit, coll. La pensée juridique, Bruylant, LGDJ, 2004, p.9.

134 Un système de droit se compose de deux éléments : l'On et l'En, Le système de normes – ne saurait être réduit soit à l’En- les éléments matériels qui le composent chez ROMANO dans L’ordre juridique, op. cit. p.7. Il est caractéristique de l’ordre juridique- soit à l’On : il est une « unité » : il se constitue de l’un et l’autre, comme une langue –système de signes- se constitue d’une grammaire et d’un lexique. G. TIMSIT, Thèmes et système juridique, ..., p.69.

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est également encadrée par le décret n°2007-805 du 21 août 2007 portant reconnaissance de l’exercice de la médecine traditionnelle à Madagascar.

Les règles du droit commun restent applicables. On peut se référer notamment à celles prévues par la Loi n°2004-51 du 28 janvier 2005 portant Code pénal, au droit français dans une certaine mesure et au Code civil avec la Loi n° 66-003 du 2 juillet 1966 sur la Théorie générale des obligations¹³⁶.

Madagascar dispose, par ailleurs, d'un Code des assurances pouvant être utilisé en matière de prise en charge de la réparation civile.

Sont applicables pour encadrer les actions introduites respectivement devant la juridiction pénale, la juridiction civile, les tribunaux administratifs et le Conseil d’Etat de la Cour suprême, les règles de procédures devant les tribunaux suivantes :

· la Loi n°2007-21 du 30 juillet 2007 portant Code de procédure pénale,

· l'Ordonnance n°62-058 du 24 septembre 1962 portant promulgation du Code de procédure civile la loi 2001-025 du 21 décembre 2001 relative au Tribunal administratif et au Tribunal Financier,

· la loi organique n°2004-036 du 1^er octobre 2004 relative à l’organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la Cour suprême et les trois Cours la composant.

En ce qui concerne les organes étatiques susceptibles d'encadrer les activités de santé, deux catégories d'acteurs juridiques, dont le Législateur et le Juge, partagent la détermination de la loi. Dans le domaine législatif comme dans le domaine réglementaire, le Législateur et le Gouvernement prédéterminent la loi, donc son insertion dans le système juridique malagasy, pour se préoccuper de la protection de l'intégrité corporelle.

Ensuite, les organes qui sont amenés à résoudre les conflits, et qui codéterminent les normes en la matière sont composés des organes non contentieux et contentieux.

Les organes contentieux sont constitués par les juges et l'Administration. Le juge pénal, le juge civil, le juge administratif137 et le juge disciplinaire138 forment les « quatre juges pour une responsabilité¹³⁹ » en matière de responsabilité médicale et hospitalière.

136Voir J.O. n° 486 du 09.07.66, p.1429 ; Errata : J.O. n° 489 du 23.07.66, p. 1657 ; du 14.01.67, p. 35 et du 30.11.68, p. 2229.

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Les organes de réparation peuvent être l'Administration ou l’Assureur. Le premier doit être sollicité dans le cadre d'une réclamation contentieuse pour lier le contentieux devant la juridiction administrative en matière de plein contentieux. Le deuxième peut constituer un support et prendre en charge la réparation. Les autres possibilités de traitement peuvent s'opérer par voie de médiation, conciliation ou par arbitrage.

- Le droit français comme source?

D'après certains auteurs malagasy, Les dispositions publiées dans les journaux officiels le prouvent. A l’époque, il a été dit qu’en application de l'Accord de coopération en matière de justice entre la République française et la République malagasy¹⁴⁰, les dispositions législatives et réglementaires du droit français, continuent à être applicables par les juridictions malagasy à défaut de textes malagasy correspondants. En matière de responsabilité médicale, un tel Accord implique la possibilité d'invoquer les dispositions du Code civil et du Code de la santé publique française¹⁴¹. Cette affirmation est toutefois à relativiser et reste à justifier.

Selon l'article 4 de cet Accord, « à défaut de textes malagasy, les dispositions législatives et réglementaires du droit français, en vigueur à Madagascar à la date à laquelle prend effet le présent Accord, continuent à être appliquées par les juridictions malagasy ». Sont applicables

L'ordre judiciaire est formé par la Cour de cassation, les six cours d'appel et les trente neuf (39) tribunaux de première instance (TPI). Les TPI, juridictions de premier degré, s'exercent sur un ressort géographique déterminé pour éviter les conflits de compétence entre les juridictions. Ils sont classés en juridictions de "première classe" et de "deuxième classe" selon l'étendue de leur ressort de compétence. Ils sont composés de plusieurs chambres: la Juridiction de Président, les chambres civiles, d'immatriculation, commerciale, sociale, criminelle spéciale, de détention, correctionnelle et de simple police. Les cours d'appel sont composées des mêmes chambres. La Cour de cassation qui peut statuer en toutes chambres réunies, est composée de quatre chambres (04): civile et d'immatriculation, commerciale, sociale et pénale. La Cour de Cassation partage ensemble une juridiction spéciale "Assemblée Plénière" avec le Conseil pour former le Tribunal des conflits.

L'ordre administratif est composé de deux niveaux de juridiction. Les six (06) tribunaux administratifs, juridiction de premier de degré et le Conseil d'Etat, comme haute juridiction administrative. L'ordre administratif ne possède pas de Cour d'appel administrative.

138Devant l'ordre national des Médecin et le Conseil de discipline de la Fonction Publique également pour les fonctionnaires.

139 S. WELSCH, Responsabilité du médecin, op. cit., p.12.

140Approuvé en 1960 par la loi n°60-009 du 9 juillet 1960, J.O.R.F. du 20 juillet 1960, p.6616; J.O.R.M. n°107 du 09 juillet 1960, p.1163.

141Mme. T. A. RAZAFIAROSON, La responsabilité médicale à Madagascar, Réalités internes et propositions d'actualisation en référence au droit médical français, Thèse, Université de POITIERS, p. 40

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seulement, les dispositions du droit français en vigueur avant la date du 09 juillet 1960 et ce, en l'absence de textes équivalents, à la seule condition que lesdites dispositions demeurent toujours en vigueur.

En l'espèce, si l’on soutient que la législation sanitaire pourrait être applicable dans le système juridique malagasy en vertu dudit Accord, seule la partie du Code de la santé publique français de la version consolidée du Code de santé publique française le 9 janvier 1960, ainsi que les textes réglementaires y afférents à cette époque, pourrait constituer comme source de droit par le juge malagasy142. Ce qui pourrait exclure, par exemple, la loi française du 04 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé143 qui est pourtant considéré comme étant un symbole suprême de l’autonomisation des patients144. En effet, « la médecine est victime de son succès et celui-ci tend à nourrir le sentiment d'un quasi-droit à la guérison ¹⁴⁵».

Deux positions s'offrent au juge: appliquer les dispositions législatives en vigueur à Madagascar avant 1960 et toujours en vigueur à l'heure actuelle ou considérer tout simplement que le corpus juridique malagasy dispose déjà d'un instrumentum, le Code de la Santé publique avec les textes réglementaires y afférents destiné à se substituer à son équivalent français.

Quelques dispositions du Code civil français, en vigueur avant 1960, restent applicables comme le Titre Troisième « Des contrats ou les obligations conventionnelles¹⁴⁶ ».

- Le système normatif traditionnel

Le Fokonolona peut être un organe médiateur/conciliateur mais également para-juridictionnel. La notion de Fokonolona a reçu une consécration constitutionnelle et a su résister au temps et continuent encore jusqu’à aujourd’hui un outil de règlement des litiges au sein de la société malagasy dont les termes des accords ou « Dinampokonolona » ou « Convention des membres de groupe de personnes » tendant à lui conférer le caractère de pratique sociale du droit147 à une

142Voir à cet effet, https://www.legifrance.gouv.fr

143Mme. T. A. RAZAFIAROSON soutient que le droit médical français constitue une source législative à manipuler avec mesure en invoquant la loi du 04 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé , op. cit., p.178 et sv.

144G. CROIZE, Citoyen, patients, assurés sociaux à vos devoirs ! RDS n°40, chroniques, LEH, p120-124,.

145T OLSON, Thomas Argente, Responsabilité, assurance et solidarité en matière sanitaire, AJDA2005 p.2226.

146 Voir le Code civil malagasy sur http://www.droit-afrique.com/

147 E. NJARA, Le dinam-pokonolona ou charte de la société publique, Bull. de l’Académie malagasy, 2000, p.25-38. Professeur Ernest NJARA qualifie le dina de règles de droit opposable aux habitants de la collectivité qui l’a érigé, un assouplissement à l’exclusivité de la fonction législative qui normalement est attribué aux parlementaires.

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juridiction traditionnelle148. Même si ces accords ne constituent pas un droit directement applicable devant les Tribunaux, ils peuvent être définis comme un droit pour la collectivité qui les a érigés149.

Il aurait été facile de soutenir, dans un esprit unitaire, que le Fokonolona est indirectement un organe de l’Etat même si le droit applicable au sein de cette collectivité n’est pas créé originairement par les organes étatiques¹⁵⁰. Le Décret sur les Dina habilite les individus du

Fokonolona à exercer la contrainte par délégation de pouvoir. Mais les Dinampokonolona en tant

que droit des Fokonolona constituent un système normatif à part entière. La relation avec le système étatique se limite à un contrôle juridictionnel en amont et par des voies de recours des décisions qui y sont prises. Il existe ainsi une relevance juridique système normatif traditionnel par rapport au système étatique¹⁵¹.

L'existence de ce type de droit aux côtés du droit étatique fait prendre au système juridique malagasy des airs d'un pluralisme institutionnel¹⁵², un reliquat de l’occupation française. Dans la pratique, les organes étatiques peuvent être concurrencés par le Fokonolona dans la résolution des conflits, surtout ceux qui résultent des dommages corporels.

Au final, la « pluralisme médical » dédoublé d’un pluralisme institutionnel risque créer des incohérences normatives. Même si la cohérence normative est relative, le droit devrait être en harmonie avec son environnement, la société. Il est important ainsi pour les différents acteurs tant dans le monde juridique que le monde médical d’adopter une dynamique commune et intégrée. D’où l’importance de connaître etanalyser la Cohérence et la dynamique des systèmes de responsabilité face à l'émergence des risques sanitaires à Madagascar.

148 H. RAHARIJAONA, Les Conventions du Fokonolona. Le Droit malagasy et le développement rural, Bull. de Madagascar, 1963, p.717-740.

149chaque droit constitue de fait un système : il emploie un certain vocabulaire, correspondant à un certains concepts ; il groupe des règles dans certaines catégories ; il comporte l’emploi de certaines techniques pour formuler les règles et certaines méthodes pour les interpréter ; il est lié à une certaine conception de l’ordre social , qui détermine le mode d’application et la fonction mm du droit. R DAVID : Les grands systèmes de droit contemporain, 6ème édition, DALLOZ, 1974, p.21.

150 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p.45.

151 Il faut que l’existence, le contenu ou l’efficacité d’un ordre soit conforme aux conditions mises par un autre ordre : cet ordre ne vaut pour cet autre qu’à titre défini par ce dernier. V., S. ROMANO, L’ordre juridique, op. cit., p.106.

152 "Le système juridique d’un pays peut, par l’effet de l’histoire, réunir des éléments provenant de sources diverses. Faisant partie des pays ex-colonisés, le pays a également subi une acculturation juridique. Des droits étrangers, le droit français, d’inspiration occidentale auraient été transplantées ; Un phénomène qui se traduit par un pluralisme juridique. ", J. CARBONNIER, Flexible droit, op. cit., pp.19, 20.

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Notons que la cohérence, ici, ne se résume pas à un sens formel153, mais également au regard des « idéaux qui polarisent en permanence l'activité et la pensée juridique154 », ainsi que la « dynamique créative »155 pour mieux saisir et traiter le fait en question. En effet, la dynamique juridique ne résulte pas d’un processus purement interne156 à l'ordre juridique, mais bien de la tension dialectique entre le droit et le fait157.

Il est juste que le choix d'une méthode systémique réunisse la méthode structuraliste et la méthode génétique afin d’articuler les deux approches ; car la véritable intelligence du changement résulte en effet de la prise en compte de structures internes du système158.

Par conséquent, le droit sera pris, dans cette étude, comme étant un système juridique159, un système de normes dont l’agencement et l’interaction des éléments lui fournissent les moyens de

153L’absence de cohérence est dans "la constatation d'une contradiction, résultat de l'affirmation simultanée de la vérité d'une proposition et de sa négation. Ch PERELMAN, Les antinomies du droit. Essai de synthèse, in Les antinomies en droit, études publiées par Ch PERELMAN, Bruxelles, 1965, p.393. Deux directives incompatibles, auxquelles on ne peut se conformer simultanément, soit parce qu'elles imposent des obligations en sens opposés, soit parce que l'une interdit ce que l'autre permet, et qu'il n'y a pas moyen de se conformer à l'une sans violer l'autre. V. Ch PERELMAN, Logique juridique, p.39. "Dans un système formel, les contradictions sont aussi formellement reconnaissable", en droit une contradiction purement formelle, c'est à dire littérale, ne suffit pas pour donner aux mêmes signes un sens différent ou un autre champ d'application, de façon à éviter le conflit des normes" Ch PERELMAN, Les antinomies en droit, op. cit., p.398.L'antinomie formelle qui est souvent solutionnée par les trois critères hiérarchique, chronologique et de spécialité, M.V. KERCHOVE, F. OST, Le système juridique, entre ordre et désordre, coll. Les voies du droit, puf, 1988, p.85.

154 L. LENOBLE, F. OST, Droit, mythe et raison, p.176 et s.

155 M. V. KERCHOVE, F. OST, op. cit., p. 134.

156La dynamique du droit pour KELSEN prend la forme d’une pyramide inversée et le mouvement du droit cesse