45. Aux côtés des instruments de responsabilité civile, le Législateur malagasy a également mis en place un corpus juridique répressif. Le Code pénal ainsi que les textes spécifiques en matière de santé sont destinés à protéger la sécurité des personnes contre toute atteinte à l’ordre public. Le système juridique malagasy dispose d’un Code pénal issu d’un héritage des textes précoloniaux et coloniaux. Comme dans tout système juridique, la commission d’une infraction, une action ou une omission interdite par la loi, entraine la responsabilité pénale de l’auteur. Il doit en répondre et subir la peine prévue par le texte qui le sanctionne. Ainsi, comme tout sujet de droit malagasy, le praticien pourrait voir sa responsabilité pénale engagée en cas d’atteinte à l’intégrité de la personne humaine.
D’où l’intérêt d’effectuer une revue des dispositions du Code pénal de nature à encadrer la responsabilité pénale du praticien sous deux angles : les infractions de droit commun (§ 1) et la sorcellerie qui pourrait également causer du dommage corporel (§ 2).
§1. LES INFRACTIONS DE DROIT COMMUN
46. Homicide involontaire. ---
Selon les dispositions législatives et réglementaires, le praticien peut être poursuivi pénalement pour homicide involontaire, c’est-à-dire en cas d’atteinte involontaire à l’intégrité physique. L’infraction d’homicide involontaire est prévue à l’article 319 du Code pénal selon lequel « quiconque, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements aura commis involontairement un homicide, ou en aura été involontairement la cause, sera puni d'un emprisonnement de trois mois à deux ans, et d'une amende de 200.000 Ar à 6.000.000 Ar ».
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47. Coups et blessures involontaires. ---
Par ailleurs, l’infraction de coups et blessures peut engager la responsabilité pénale du professionnel de santé dans deux situations.
L’infraction de coups et blessures involontaires est prévue par l’article 320 du CP qui prévoit que « s’il en est résulté du défaut d'adresse ou de précaution des blessures, coups ou maladies entraînant une incapacité de travail personnel pendant plus de six jours, le coupable sera puni d'un emprisonnement de quinze à un an et d'une amende de 100.000 Ar à 4.500.000 Ar ou l'une de ces deux peines seulement ».
Selon l'article 473-12° du CP, « seront punis d'une amende depuis 2.000 Ar jusqu'à 100.000 Ar et pourront l'être en outre de l'emprisonnement jusqu'à vingt-neuf jours au plus: (...) ceux qui, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements, auront involontairement été la cause de blessures, coups maladies ou dommages, n'entraînant pas une incapacité de travail supérieur à six jours ».
§ 2. LA SORCELLERIE
I. Contexte
48. La sorcellerie partout. ---
Les affaires en matière de sorcellerie, sur un total de 55.868 affaires confondues, sont au nombre de 102 en 2002. Ce chiffre témoigne de la place que prend la sorcellerie dans la société malagasy. « Presque tous les Malagasy, aujourd’hui encore, utilisent les ody qui s’appliquent à peu près à toutes les circonstances de la vie […]. Ceux qui les possèdent, les croient capables de leur procurer santé et richesse, de protéger leurs personnes et leurs biens contre les maléfices et d’attirer au contraire sur leurs ennemis la maladie, la mort ou l’infortune225 ». La sorcellerie devient ainsi un moyen de résolution des problèmes sociaux dans la société malagasy. Elle
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transcende la société malagasy. Elle en est une composante essentielle. Tel peut être le cas en matière de santé. Certes, elle se trouve socialement dans le champ mystique mais il est important de voir au-delà des superstitions. Il est évident que pour le Malagasy, un problème de santé pourrait être imputable à une pratique de sorcellerie. Mais lorsqu’on se situe dans un champ de rationalité et du juridique, logiquement, l’auteur de la sorcellerie devrait répondre des atteintes à l’intégrité physique qu’elle provoque.
49. Une fonction duale. ---
La sorcellerie, nous semble-t-il, se place hors des dichotomies manichéennes226. La notion de sorcellerie semble être limpide et transparente dans la société malagasy. Le malagasy désigne la sorcellerie par les termes voriky, voan-kanina, mosavy, ody, tolaka… Toutefois, la sorcellerie est définie selon sa capacité de guérir ou de nuire, propre à un individu au sein d’une société, d’un groupe donné, par des procédés et de rituels magiques227. Elle peut être définie comme un moyen de résoudre un conflit familial228.Parfois, le sorcier est considéré à la fois comme étant un faiseur d’ody, donc un sorcier et guérisseur229. Par contre, aucune distinction n’est faite entre le sorcier au service du mal et le guérisseur en tant que médecin traditionnel230. Il pourrait y avoir à cet effet une confusion. Elle se situe au niveau du guérisseur- sorcier. C’est pour cette raison que le Législateur a tenté de rationnaliser la pratique du guérisseur en le légalisant. Sur le plan légal, une distinction est donc faite. Seul, le guérisseur remplissant les critères exigés par le Code de la Santé peut prétendre être encadré dans le régime de la médecine traditionnelle. Par conséquent, le guérisseur qui ne s’est pas conformé aux prescriptions de la législation sanitaire risque de tomber soit dans la pratique illicite de la médecine traditionnelle soit dans la pratique de la sorcellerie. Or, dans la pratique, le guérisseur et le médecin traditionnel formel ont la même fonction sociale de guérir et de réaliser des activités sanitaires dans le cadre traditionnel. A ce titre, en endossant
226Christine Henry, Emmanuelle Kadya Tall, « La sorcellerie envers et contre tous », Cahiers d'études africaines 2008/1 (n° 189-190), p. 11-34.
227 Larousse, VUEF, 2001.
228F. FANONY, Le sorcier maléfique (Mpamosavy) et l’épreuve du tangena (ordalie) en pays betsimisaraka, Omaly sy anio, n°21, 22, 1985, Département histoire, faculté des Lettres, Université d’Antananarivo, p.146
229 C. WAUTHIER, 1964, L’Afrique des africains, Seuil, p.55.
230KENYATTA, BOUBOU HAMA et F. YOULOU, cité par dans C. WAUTHIER, l’Afrique aux africains, op. cit., p. 55.
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la fonction de guérisseur, le sorcier maléfique se verse dans la pratique de la médecine traditionnelle et devient tradithérapeute en recevant des patients au même titre que le médecin. Ils sont tous deux susceptibles de causer des dommages de santé. Dans un souci d’équité, ils devraient être traités dans un même régime juridique. Ils ne disposent pas à l’heure actuelle d’un même niveau d’obligation et de droit. Quoi qu’il en soit, le régime de sorcellerie est plus favorable et clément car la sanction est largement moins sévère et la matérialité de son existence est plus difficile à prouver. De ce fait, le guérisseur n’a pas intérêt à entrer dans la légalité et le formalisme.
Au final, cette dualité de fonction est dédoublée d’une dualité de répression.
50. Deux canaux de répression pénale. ---
Selon les textes en vigueur, la répression de la sorcellerie pourrait se situer sur deux axes. Elle peut se faire directement en cas de commission d’infraction de sorcellerie même en l’absence de dommage corporel prévu à l’article 473 et sv. du Code pénal. La répression peut également se faire indirectement à travers les articles 319 et sv. du Code pénal réprimant les atteintes volontaire et involontaire à l’intégrité corporelle. Dans ce cas, la sanction pénale ne se fait pas sous le canal de la sorcellerie mais par l’intermédiaire de l’infraction d’homicide ou de coups et blessures volontaires ou involontaires.
D’où l’intérêt d’étudier la sorcellerie dans le cadre de cette présente recherche du fait qu’elle est susceptible de réaliser des risques sanitaires pouvant entraîner une atteinte à l’intégrité corporelle. De plus, l’intérêt peut porter sur les points d’intersection ou de confusion qui pourraient exister entre la sorcellerie et la médecine traditionnelle. Pour éviter l’amalgame, il est préférable de se limiter au terme « sorcier-guérisseur » dans la présente partie pour mettre en relief la fonction de guérison en rapport avec les risques sanitaires. La fonction maléfique du sorcier n’y sera pas traitée.
Mais pour pouvoir comprendre les enjeux de la notion de sorcellerie en matière de protection de la santé, il est important de présenter les procédés en la matière (I), une illustration de la pratique de sorcellerie (II) et les éventuels textes qui le répriment pénalement (III).
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II. Les procédés de sorcellerie
La fonction de guérison du sorcier dépend de l’efficacité de ses puissances surnaturelles qu’il transmet dans l’ody ou « produit de guérison ». Pour ce faire, il doit être initié et passer par un certain procédé pour rendre efficace et puissant l’ody afin de conserver ou d’augmenter son énergie ainsi que sa vertu231. Il commence par la préparation, passe par sanctification et termine par l’utilisation.
51. La préparation. ---
La première étape consiste à rassembler les matières et les matériels utiles à la confection de l’ody. L’ody est composé d’élément matériels et d’objets magiques ou mystiques. Les ody sont uniquement constitués de plantes. « L’élément végétal est un élément clé dans la vie de l’homme en guérissant une maladie en faisant attention à l’utilisation pouvant s’avérer dangereuse et nocive pour la santé en entrainant le décès indépendamment de toute incidence magique aboutissant à un empoisonnement ou voriky ou empoisonnement alimentaire232 ».
Ainsi, la fabrication, la vente des ody doivent être réservées aux moasy ou sorciers érudits en la matière. Les plantes destinées à être utilisées comme ody doivent être collectées sous la forme de brindille, de feuille ou de racine, à une certaine date et heure,dans une direction déterminée. Elles doivent être taillées sous une certaines formes, raclées ou grattées. Elles sont ensuite enveloppées dans une matière ou étoffe d’une certaine couleur, du fil ou sous forme de chapelet, dans une corne avec un certain arrangement.
Les plantes constituent ainsi, la base de l’ody, un point commun avec la pharmacopée traditionnelle. A ces plantes, sont ajoutés des objets ou adjuvants magiques qui contribuent à l’efficacité et à la puissance des amulettes. Ils peuvent être des perles, la terre d’un certain endroit, la terre d’empreinte de pas utilisé dans les charmes d’amour. Des amulettes destinées à la maladie ou à la mort sont également composées par la terre foulée par l’ennemi visé. Les objets
231La vertu est appelée « hasina », défini comme étant l’essence d’une chose, d’une plante, d’un animal ou d’une personne les distinguant de leurs homologues respectifs.
232Selon Baban’i Ambana un moasy ou sorcier demeurant à Bazarikely dans la Commune urbaine de Diégo Suarez District d’antsiranana I.
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magiques peuvent être également des aiguilles, épingles, lames de couteau, branches, ciseaux, morceaux de fer, clés de porte, poignet de porte.
Après avoir confectionné l’ody, le sorcier-guérisseur procède à la sanctification.
52. La sanctification de l’Ody. ---
La sanctification de l’ody se fait à travers un rite afin de conférer une force à l’ody en lui dotant d’une vertu magique. Le rite classique est l’onction d’huile, de graisse, de miel, ou encore le fait de bruler l’encens pour que la fumée imprègne l’amulette en prononçant des incantations magiques par le sorcier ou mpimasyou moasy en faisant appel à des forces invisibles. L’ody est utilisable à l’issu du rite terminé.
53. L’utilisation de l’Ody. ---
Trois formes sont prescrites par le sorcier pour l’utilisation de l’ody :le contact physique, la transmission à distance et l’absorption.
Le contact physique est le plus utilisé par exemple soit au poignet ouau cou. Le contact a pour objet de transmettre le hasina ou l’essence du ody. Dans le cas où l’on veut utiliser des ody
mahery ou mauvais, le procédé de contact peut être indirect avec un objet ayant appartenu à la
personne visée ou directe avec la victime elle-même. Beaucoup d’ody mahery ou produit de guérison puissant tuent et rendent malades après frottement avec l’ody ou une portion de l’ody avec le vêtement.
La transmission à distance et l’absorption constituent également une forme d’utilisation des ody. Le procédé peut utiliser également un animal tel qu’une mouche qui peut transmettre les maléfices appelés voan-kanina ou « atteint par les aliments ». L’absorption est une forme d’empoisonnement alimentaire. Une portion des ody est mélangée avec les aliments de la victime destinatrice des effets des amulettes.
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III. Étude de cas
54. BE âgée de 20 ans demeurant à Marolahy, District de Vohémar est le 11è enfant d’une fraterie de 12 frères et sœurs, en classe de troisième et de foi catholique. Enfant de parents divorcés dont le père est décédé. Elle a vécu seule avec sa sœur institutrice. Elle entre en conflit avec sa sœur. Elle finit par vivre seule au Collège. Elle se sentait mal aiméeégalement par sa mère.
Confrontée à une précarité matérielle, elle souhaite devenir institutrice. Elle fût abandonnée par son fiancé, étudiant à l’université. Elle tomba malade d’anjarimintsy, suite à cette déception. L’examen médical révèle les signes cliniques suivants : vertiges et crises oculaires, céphalées et tremblement, asthénie physique et psychique, décompensation, tendance à l’isolement et complexe d’infériorité, état morbide.
MA, de sexe masculin, demeure à SIRAMA district d’Ambilobe marié et père d’un enfant de trois ans, d’origine antandroy de la région sud de Madagascar. Il possède un tromba appelé andriamijotso, un esprit qui lui a promis de ressusciter sesbœufs mourants. Il a répudié sa femme pour prendre la fille d’un masina ou un sorcier guérisseur. Son beau-père lui a ensorcelé du fait de sa violence avec sa fille entraînant son état de démence. Il fut exorcisé dans sa région d’origine dans le sud selon les rites antandroy. Après son rétablissement, il est retourné chez lui ; mais sa maladie survient six mois plus tard. Il est atteint de délire, ressent des persécutions, fait des rêves confus. Il a la sensation que le tromba lui parle. Il devient agressif et lance des pierres sur sa femme.
Premièrement, le médecin qui a effectué l’examen clinique du sujet conclut que ce dernier présente des signes de décompression névrotique ou psychique probablement causée par l’angoisse de castration, la non-résolution de complexe d’œdipe pouvant rendre l’intéressé doté d’une personnalité immature à l’origine d’une prédisposition à une décompensation psychique. La victime a l’impression de percevoir des bruits, des voix imaginaires, de suivre ou de rencontrer des ancêtres, d’individus armés d’objets pointus, reçu de projectiles assimilables, la phobie, l’angoisse, les visions et les hallucinations auditives, verbales et visuelles.
Selon la famille des victimes, la maladie est causée par un sort du sorcier. Par contre, elle est imputable au commanditaire, c’est-à-dire à un individu animé par la jalousie ou la rancune. Le
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sorcier devient ainsi un instrument pour causer la mort ou un dommage de santé à une personne en matière de sorcellerie.
IV. La répression de la sorcellerie
Avant d’examiner le procédé de traitement juridictionnel de la sorcellerie (C), il est nécessaire d’effectuer une brève historique de la répression de la sorcellerie (A) et passer en revue les textes de bases actuels en la matière (B).
A. Historique de la répression
55. Un début de répression sévère. ---
Les actes de sorcellerie ont toujours été réprimés dans la société malagasy à traversdes condamnations à des châtiments corporels sévères ou des amendes pour les calomniateurs. Du temps de la royauté, l’article premier du Code de Ranavalona 1er précise que « Les crimes punis de la peine capitale et entraînant la perte de la liberté pour les femmes et enfants des criminels sont les suivants : … L’usage contre la reine et les représentants de son autorité de charmes maléfiques ; La fabrication de charmes maléfiques et puissants ; (…) Les auteurs de ces crimes qu’ils soient de simples sujets Ambaniandro ou les descendants directs d’Andriamasinavalona auront la tête tranchée et leurs femmes et enfants seront réduits à l’esclavage (…). » L’article 2 du même Code ajoute que « Entrainant la perte de la liberté pour les femmes et enfants des sujets Ambaniandro les crimes ci-après : (…) l’administration frauduleuse et clandestine du poison d’épreuve (…) L’article 4 avance que « fait perdre la liberté à ses auteurs et entraîne la confiscation de leurs biens : le crime de sorcellerie lorsqu’il est dénoncé par un particulier et que l’accusé succombe à l’épreuve. Si au contraire, il s’en tire sauf, le calomniateur est mis à l’obligation absolue de verser un taha dommages et intérêts de 29 piastres et demi. Selon l’article 12, « avant que, dans un procès, les juges aient rendu leur arrêt, sera puni d’amende de dix bœufs et dix piastres quiconque se livrera sur les biens de son adversaire aux manœuvres de sorcellerie dite hitsindrano ou hitantrano, destinées à faire tourner la procédure en sa faveur. Si une personne ayant gagné un procès est convaincue, après coup, d’avoir pratiqué le hitsindrano, elle
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sera condamnée à un amende égale à celle payée par la partie qui succombe ». L’article 25 de la loi sur le Dina précise que « quiconque sera accusé d’avoir inhumé un sorcier la tête tournée vers l’Est sera puni d’une amende de quatre bœufs et de quatre piastres. Si le coupable avoue sans qu’il soit nécessaire de le soumettre à l’épreuve du poison (miady rano), cette amende sera réduite au paiement des quatre piastres ». Dans l’ancien temps, la personnalisation de la peine en matière sorcellerie était infléchie car la sanction se répercutait sur la famille de l’auteur de l’infraction.
56. Un allègement de la répression. ---
Le Code des 305 articles publié en 1881 réduit les peines en matière de sorcellerie. Selon l’article 1er du Code des 305 articles, « Fabriquer ou faire usage de sortilèges pour tuer le souverain ; (…) Tels sont les douze crimes emportant la peine capitale. Quiconque se rendra coupable, ne fut-ce que de l’un d’entre eux, sera mis à mort, et ses biens seront confisqués, quelles que soient les personnes à qui le coupable les aurait légués». Selon l’article 11 du même Code, « Ceux qui fabriquent des sortilèges et font ainsi revivre la fabrique d’autrefois seraient mis aux fers pendant vingt ans».
Au début de la colonisation, le droit applicable sur le territoire était celui du Métropole pour les français tandis que les tribunaux indigènes appliquaient les lois malagasy. Ensuite, le juge français écarta le Code malagasy et appliqua l’article 479 al. 7 du Code pénal français prévoyant une amende de simple police pour ceux qui font le métier de deviner ou de pronostiquer des songes. La preuve de la matérialité de l’acte est difficile à établir.
B. Les textes en vigueur
57. Après l’indépendance, deux textes ont été édictés successivement. Ce sont l’ordonnance n°60-074 du 28 juillet 1960 tendant à la répression des actes de sorcellerie et le Code pénal. Selon l’article 1er de ladite Ordonnance, « sera puni d’un emprisonnement d’un an au moins et de cinq ans au plus, et d’une amende de 50.000 francs quiconque se sera livré à des pratiques de
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sorcellerie, de magie ou de charlatanisme susceptibles de troubler l’ordre public et de porter atteinte aux personnes ou à la propriété. Le jugement de condamnation prononcera, en outre, la confiscation des objets de toute nature utilisés pour ces pratiques de sorcellerie. L’article 2 précise que « en cas de récidive, l’interdiction de séjour d’une durée de cinq à dix ans sera de droit».
Le code pénal en son article 473 précise que « seront punis d’une amende de 2000 Ariary jusqu’à 10.000 Ariary et pourront l’être en outre de l’emprisonnement jusqu’à vingt-neuf jours au plus (…) 6° les gens qui font métier de deviner, de pronostiquer, d’expliquer les songes, ceux qui détiennent les ody, ceux qui se parent de la qualité de sorcier pour influencer les populations (…) ». L’article 475 du même code ajoute que « seront en outre saisis et confisqués 3°les ody, les objets et matériels qui auront servi à pronostiquer, deviner ou interpréter les songes, ou confèrent