La doble funció normativa de la jurisprudència del TEDH: a) la funció de desenvolupament del CEDHfunció de desenvolupament del CEDH

a) La funció de desenvolupament del CEDH

En l’anterior apartat s’ha examinat que el caràcter obligatori de les sentències del TEDH ultrapassa els efectes directes relatius a l’execució strictu sensu de les sentències del Tribunal. Els efectes interpretatius o efectes indirectes són la base sobre la qual es fonamenten dos funcions normatives bàsiques del TEDH: La funció desenvolupadora i l’harmonitzadora.¹²⁵

La funció desenvolupadora del CEDH per part del Tribunal ha estat reconeguda de forma expressa pel TEDH. La ja esmentada sentència Irlanda c. el Regne Unit, del 18 gener 1978,¹²⁶ en el paràgraf 154 estableix:

“Les sentències del Tribunal, de fet, serveixen no només per decidir els casos plantejats davant el Tribunal, sinó també de forma més general per dilucidar, sal-vaguardar i desenvolupar les normes establertes per la Convenció, tot contribuint així al seu compliment per part dels Estats respectes del compromisos assumits per aquests.”

D’acord amb Teresa Freixes,¹²⁷ a través de la resolució cas per cas —que posa fi a un determinat conflicte entre l’individu i els poders públics estatals—, el TEDH introdueix dins del sistema del CEDH, tota una sèrie de criteris a través dels quals es pot dotar de sentit i de contingut els drets i llibertats del Conveni, així com el mateix sistema.

125 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del tribunals constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos fun-damentales”. Teoría y Realidad Constitucional (2007), núm. 20, p.436.

126 Irlanda c. el Regne Unit, del 18 de gener de 1978, § 154, sèrie A núm. 25.

127 FREIXES SANJUÁN, Teresa. “Las consecuencias de la integración de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el constitucionalismo multinivel”. A: SALES, Mercè (coord.). El sistema multinivel de los derechos fundamentales en Europa. Madrid: Centre d’Es-tudis de Drets Humans i Departament de Ciència Política i Dret Públic de la Universitat Autòno-ma de Barcelona, e-ditamos.es, 2011, p.184.

La mateixa autora assenyala que, en la seva tasca de control sobre l’aplicació del CEDH en relació amb els drets concrets que s’hi troben reconeguts, el TEDH construeix cri-teris interpretatius de dos tipus. D’una banda, el Tribunal elabora cricri-teris interpretatius específics per a cadascun dels drets i llibertats del Conveni que seran instruments fo-namentals per determinar el sentit i l’abast de cada dret i llibertat del Conveni. De l’altra, el TEDH també crea criteris interpretatius generals que abasten de forma transversal la totalitat dels drets i llibertats. En el capítol III podrem constatar com aquests criteris s’incorporen i interactuen amb el Dret constitucional espanyol.

L’autora recolza que els criteris interpretatius generals són d’una gran rellevància perquè contenen les estructures bàsiques i constants de la interpretació —que ha de presidir no només la totalitat del sistema de drets i llibertats del Conveni, sinó també la dels diferents sistemes interns de Drets, en tant que el CEDH i la jurisprudència del TEDH es constitueixen en l’estàndard mínim europeu de drets i llibertats fonamentals.¹²⁸Teresa Freixes Sanjuán identifica les següents categories de criteris interpretatius generals:

construccions que fan referència al dret de la igualtat i a la no discriminació; criteris per valorar la legitimitat en l’establiment de límits com el principi de proporcionalitat;

criteris relatius a l’anomenat dret de derogació, de l’exigència de fer efectius els drets i l’obligació de respectar la naturalesa o l’essència de cada dret.

Tot això anterior ha estat possible perquè la interpretació que ha emprat el TEDH ha estat determinada per l’objecte i la finalitat del Conveni:¹²⁹ la protecció real i efectiva dels drets de les persones, essencialment. D’aquesta forma, l’efectivitat del sistema com a meta suposa incorporar com a criteri interpretatiu l’efecte útil.¹³⁰ En aquest sentit, la sentència Soering contra el Regne Unit,¹³¹ del 7 de juliol de 1989, estableix que l’objecte

128 Ibid., p. 186.

129 Convenció de Viena del 23 de maig de 1969. Dret dels Tractats. Instrument d’adhesió 2 de maig 1972. En el seu article 31.1 estableix:

“Un tractat haurà d’interpretar-se de bona fe i d’acord amb el sentit comú que hagi d’atri-buir-se als termes del tractat dins del context d’aquest i tenint en compte el seu objecte i finalitat”

130 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del TEDH”. A: GARCIA ROCA, Javier; FERNANDEZ SÁCHEZ, Pablo (dirs.). Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, p. 241.

131 Soering c. el Regne Unit, del 7 de juliol de 1989, sèrie A núm. 161.

i la finalitat del Conveni, com a instrument de protecció d’éssers humans, exigeix que s’apliquin les disposicions d’una manera concreta i efectiva. També estableix que tota interpretació del Conveni ha de conciliar-se amb l’esperit general del CEDH, destinat a defensar i promoure els ideals i valors d’una societat democràtica.

La necessitat de fer del CEDH un instrument real i efectiu de garantia dels drets i lli-bertats fonamentals ha conduït també al TEDH a emprar una interpretació evolutiva o dinàmica que pressuposa que el text evoluciona en el decurs del temps.¹³² Per aquesta raó, el CEDH i els seus Protocols Addicionals han de ser interpretats des de la pers-pectiva del moment en què s’apliquen, i no des del moment en què van ser adoptats.

En aquest sentit, George Letsas opina que la interpretació del CEDH com a instrument viu té tres trets bàsics:¹³³

1. Els estàndards que utilitza el TEDH són els presents i, molt excepcionalment, el Tribunal ha d’investigar allò que es va considerar acceptable en el moment de l’ela-boració del Conveni respecte de la conducta estatal o bé dels drets específics que en el seu origen es van voler protegir.

2. Els estàndards actuals a tenir en compte han de ser en certa mesura comuns o compartits entre els Estats. Això no vol dir que la totalitat dels Estats acceptin l’estàndard considerat actual, però ha d’existir almenys un cert consens emergent sobre la qüestió.

3. El Tribunal no atorga una decisiva importància a allò que l’Estat demandat considera com a estàndard acceptable, especialment si la pràctica estatal està fora dels es-tàndards comunament acceptats per la majoria dels Estats del Consell d’Europa.

132 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del TEDH”. A: GARCIA ROCA, Javier; FERNANDEZ SÁCHEZ, Pablo (dirs.). Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, p. 242.

133 LETSAS, George. “The ECHR as a Living Instrument: its Meaning and Legitimicy”. A: ULFS-TEIN, Geir; FOLLESDAL, Andreas; SCHLÜTTER, Brigit (eds.). The European Court of Human Rights in a National, European and Global Context. Cambridge University Press, 2013, p. 2 de la seva edició digital disponible a:

<http://ssrn.com/abstrat=2021836>

Com a conclusió, es pot afirmar que la finalitat del CEDH és garantir una protecció real i efectiva dels drets humans i de les llibertats fonamentals com a condició bàsica per al manteniment d’una societat democràtica. Assolir aquesta finalitat només és possible si el Conveni es desenvolupa i s’actualitza per tal que pugui donar una resposta efectiva als nous reptes i amenaces als quals els drets i les llibertats fonamentals s’enfronten en cada moment històric concret.

Això pressuposa que les obligacions internacionals assumides per un Estat al moment de la ratificació del Conveni, així com dels Protocols Addicionals, poden evolucionar i augmentar en el decurs del temps per la necessària acció desenvolupadora i actualitza-dora del Tribunal. I tot això sense el concurs de la voluntat expressa de l’Estat. Aquesta situació ha creat friccions. Com veurem en el capítol II relatiu als Estats, comprovarem que aquest fet ha motivat algunes queixes per part d’alguns Estats.

El TEDH no només desenvolupa el Conveni, sinó que també harmonitza la resposta que els ordenaments jurídics dels Estats Membres del Consell d’Europa donen als drets i llibertats continguts en el CEDH i Protocols Addicionals. En l’apartat següent es tractarà aquesta qüestió.

b) La funció harmonitzadora: la determinació de l’estàndard mínim europeu en matèria de drets humans

La funció harmonitzadora de la jurisprudència del TEDH rau en la finalitat del mateix Conveni de constituir-se en l’estàndard mínim comú europeu en matèria de drets i llibertats fonamentals.¹³⁴ Això és així per dos motius.

En primer lloc, tal com Santiago Ripol afirma,¹³⁵ hi va haver una voluntat fundacional de què el Conveni tingués un caràcter selectiu de drets i llibertats, i en concret, d’alguns dels drets enunciats en la Declaració Universal. Així va ser confirmat per la sentència Golder

134 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del tribunals constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos fun-damentales”. Teoría y Realidad Constitucional (2007), núm. 20, p. 437.

135 RIPOL CARULLA, Santiago. El sistema europeo de protección de los derechos humanos y el Derecho español. Barcelona: Atelier, 2007, p. 22-24.

c. el Regne Unit¹³⁶ a través de la qual el TEDH declara que el CEDH no té com a objectiu la protecció dels drets humans en general, sinó únicament la protecció d’alguns drets enunciats en la Declaració Universal —tot ratificant el caràcter selectiu de la Convenció.

Els drets escollits havien de garantir les condicions bàsiques pel funcionament d’un Estat de Dret i de la democràcia política. Com veurem més endavant, hi ha autors que opinen que el desenvolupament del Conveni que ha realitzat el TEDH s’allunya molt de la finalitat fundacional del sistema del Conveni. En segon lloc, la clàusula continguda a l’article 53¹³⁷ del Conveni el converteix en l’estàndard mínim de garantia en matèria de drets i llibertats pels 47 Estats signataris del Conveni. Els Estats poden ultrapassar-lo, però mai abaixar-lo.¹³⁸ L’esmentada clàusula exigeix que de l’ús del Conveni no es pugui derivar una limitació o vulneració dels drets i llibertats fonamentals reconeguts tant per les lleis d’un Estat com per un altre conveni del qual l’Estat formi part. Per aquest motiu, Teresa Freixes¹³⁹ assenyala que els criteris jurisprudencials no poden ser aplicats de forma automàtica pels operadors jurídics interns perquè aquests han de valorar cas per cas els diferents estàndards nacional i europeu dins del seu context constitucional de drets i llibertats.

Malgrat tot, Víctor Ferreres¹⁴⁰ opina que el desenvolupament del Conveni que ha realit-zat el TEDH s’allunya molt de la finalitat fundacional del sistema del Conveni perquè el

136 Golder c. Regne Unit, del 21 de febrer de 1975, sèrie A núm. 18 137 Article 53 del CEDH:

“Salvaguarda dels drets humans reconeguts

Cap de les disposicions del present Conveni no serà interpretada en el sentit de limitar o vulnerar els drets humans i les llibertats fonamentals que podrien ser reconeguts confor-mement a les lleis de qualsevol Alta Part contractant o a tot altre conveni del qual aquesta sigui part.”

138 FREIXES SANJUÁN, Teresa. “Las consecuencias de la integración de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el constitucionalismo multinivel”. A: SALES, Mercè (coord.). El sistema multinivel de los derechos fundamentales en Europa. Madrid: Centre d’Es-tudis de Drets Humans i Departament de Ciència Política i Dret Públic de la Universitat Autòno-ma de Barcelona, e-ditamos.es, 2011, p. 216.

139 Ibid., p. 212.

140 FERRERES COMELLA, Víctor. “El juez nacional ante los derechos fundamentales europeos.

Algunas refleiones en torno a la idea de diàlogo”. A: SAIZ ARNAIZ, Alejandro (dir.); ZELAIA GARAZARZA, Maite (coord.). Integración europea i poder judicial. Oñati: Instituto Vasco de Administració Pública, 2006, p. 236.

Tribunal no es limita només a garantir les regles bàsiques de tota societat civilitzada o les condicions bàsiques que impedeixen que un Estat democràtic esdevingui una dicta-dura. L’autor creu que això ha conduït al Tribunal a un cert activisme i a pronunciar-se sobre qüestions que són objecte de fortes polèmiques en diferents Estats democràtics.

D’acord amb Antonio Carrillo Salcedo,¹⁴¹ un dels trets bàsics que caracteritza el siste-ma instituït pel CEDH és la seva heterogeneïtat. El patrimoni convencional integra un entramat de normes jurídiques que no constitueixen un Dret comú europeu de drets humans perquè el mateix sistema assumeix l’heterogeneïtat dels Estats que l’integren.

En el capítol II d’aquest treball s’analitzaran les causes i les conseqüències d’aquesta heterogeneïtat. Només volem avançar aquí, des de la perspectiva internacional, que les obligacions jurídiques que els Estats assumeixen poden ser diferents. Com també es tractarà en el capítol II, els Estats poden no ratificar els diferents Protocols Addicionals que han ampliat la llista de drets i llibertats del CEDH. L’autor recorda també que els Estats poden formular tant reserves com declaracions interpretatives que exclouen, o interpreten de manera subjectiva, les obligacions jurídiques assumides pels Estats.

En el capítol II tractem també un altre factor d’heterogeneïtat, però des de la perspectiva interna: les diferents formes constitucionals a través de les quals els Estats es vinculen amb el sistema del CEDH i determinen, entre altres, la posició jeràrquica del Conveni, la seva aplicació directa o no, etc.

La interacció¹⁴² entre l’existència d’un estàndard de mínims europeu i el fet que el Con-veni assumeixi l’heterogeneïtat dels Estats que l’integren fa que el sistema del ConCon-veni no pretengui assolir la uniformització del Drets interns dels 47 membres del Consell d’Europa. La finalitat del sistema del Conveni no és la uniformització dels ordenaments jurídics interns, sinó l’harmonització dels Drets interns per tal que els Estats puguin assolir l’estàndard de mínims que abans s’ha fet referència. És per aquest motiu que

141 CARRILLO SALCEDO, Juán Antonio. El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid:

Tecnos, 2003, p. 403-404.

142 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del TEDH”. A: GARCIA ROCA, Javier; FERNANDEZ SÁCHEZ, Pablo (dirs.). Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, p. 245-248.

el CEDH exigeix només la compatibilitat com a no contradicció entre l’estàndard de mínims i el Dret intern.

D’aquesta forma,¹⁴³ el sistema del Conveni és flexible perquè no imposa una única resposta als drets i llibertats fonamentals del Conveni, ja que el mateix Conveni reco-neix la diversitat jurídica entre els Estats. En l’apartat relatiu al vessant objectiu de la sentència, ja s’havia comentat que el TEDH no estableix normes detallades d’actuació, sinó estàndards de conducta que permeten als Estats de gaudir d’un cert marge d’apre-ciació a l’hora d’escollir les respostes compatibles amb l’estàndard mínim europeu que estableix el sistema del Conveni.

Per assolir aquest propòsit hi ha moltes variables internes sobre les quals els Estats encara tenen un cert marge de llibertat. En el proper capítol II tractarem aquest aspecte tan rellevant del sistema del Conveni.