Del control dels actes al control de les normes a) El control dels actes per acció i per omissióa) El control dels actes per acció i per omissió

En principi, i d’acord amb els termes que els autors del CEDH el van concebre, el CEDH protegeix els drets i llibertats enfront de qualsevol manifestació del poder de l’Estat.¹⁴⁴ Els actes contraris al CEDH constituirien un il·lícit internacional generador de responsabilitat internacional. Des d’aquesta perspectiva, el CEDH només imposaria als Estats un manament de no intervenció o de no fer. En aquest sentit, per exemple, el CEDH prohibeix actes que atemptin contra el dret a la vida, a la integritat física, a la llibertat, etc.

143 Ibidem.

144 CASADEVALL, Josep. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su jurispurdència. València: Tirant lo Blanch, 2012, p. 148-149.

Garantir els drets del CEDH només enfront de l’acció dels actes dels poders públics no s’adequava amb la finalitat última del sistema. Així, en el cas Airey contra Irlanda,¹⁴⁵ el TEDH va deixar clar que en tant que el CEDH no té per objecte la protecció de drets teòrics o il·lusoris, sinó la defensa de drets concrets i efectius, el CEDH també ha de garantir els drets i llibertats no només des d’un vessant negatiu sinó també des d’un vessant positiu. Altrament dit, els compromisos contrets per un Estat en relació al CEDH poden comportar en certs supòsits la necessitat d’adoptar mesures positives que exigeixen a l’Estat a actuar per fer real i efectiu el dret o la llibertat convencional.

Al cas Airey contra Irlanda es va plantejar com una omissió de l’estat irlandès respecte a l’emissió d’un acte que l’estat havia de realitzar per tal d’assegurar l’accés de la de-mandant a la jurisdicció perquè a aquesta li mancaven recursos econòmics suficients per accedir-hi i poder així separar-se. El TEDH declara que l’Estat no pot limitar-se a restar passiu i que no és adient distingir entre actes i omissions perquè existeix una obligació convencional positiva de l’Estat a garantir de forma efectiva l’accés a la justí-cia. Tornarem a parlar de les obligacions positives en el capítol III com un dels criteris d’interpretació general dels drets constitucionals que el Dret espanyol ha incorporat des del sistema del CEDH.

b) El control de les normes

El pas a controlar els actes i les omissions a controlar també les normes dels Estats ha estat una altra revolució dins del sistema del CEDH. Hem fet referència a aquest tema parcialment des de la perspectiva del procediment de les sentències pilot perquè a través d’aquest també s’incideix sobre la norma interna.

Com hem acabat de veure, en un primer moment el CEDH va defensar les persones davant dels actes i les omissions del poder. Aquesta defensa concreta de les víctimes actuals davant d’accions de l’Estat-jutge i de l’Estat-adminsitració era insuficient en aquells casos en què la violació dels drets humans no s’originava en l’aplicació judicial o administrativa de la llei sinó que tenia el seu origen immediat en una norma. Per aquest motiu, el TEDH ha anat molt més enllà del control dels actes o de les omissions esta-tals i ha passat també a controlar les normes estaesta-tals. D’aquesta manera,¹⁴⁶ el control

145 Airey c. Irlanda, del 9 d’octubre de 1979, sèrie A no 32.

146 CANOSA USERA, Raúl. El control de convencionalidad. Pamplona: Aranzadi, 2015, p. 25.

jurídic que el sistema del CEDH exerceix sobre el poder és completa perquè el control no només abasta a l’Estat-jutge i a l’Estat-administració, sinó també al Estat-legislador.

La doctrina¹⁴⁷ habitualment anomena el control sobre la compatibilitat de la llei a la d’un tractat internacional com a control de convencionalitat malgrat que el TEDH ha emprat aquest terme de forma excepcional en la seva versió francesa conventionnalité. En canvi, el TEDH s’ha estimat més utilitzar el terme compatibility with the Convention, en la seva versió anglesa. De fet, aquest terme s’ha importat del sistema americà de protecció de drets humans.

Dins de l’àmbit de la Convenció Americana sobre Drets Humans (d’ara en endavant CADH),¹⁴⁸ el control sobre la norma interna va ser resolta quan la Cort Interamericana de Drets Humans (ara en endavant CIDH) va fer derivar dels articles 1 i 2 de la CADH¹⁴⁹ dos deures fonamentals per part dels Estats. D’una banda, els Estats tenen l’obligació d’aprovar o derogar la legislació nacional per adaptar-la a la CADH. De l’altra, als jut-ges estatals han de realitzar també un judici de compatibilitat entre la llei nacional i la

147 JIMENA QUESADA, Luís María. Jurisdicción nacional y control de convencionalidad: a propó-sito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos. Navarra: Aranzadi Thomson Reuters, 2013, p. 55.

148 Convenció Americana sobre Drets Humans subscrita en la Conferència Especialitzada sobre Drets Humans (B32).

149 Convenció Americana sobre Drets Humans subscrita en la Conferència Especialitzada sobre Drets Humans (B32).

“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.“

CADH.¹⁵⁰ Els jutges són també Estat i aquest incompliria la seva obligació si no activés mecanismes que permetin, als seus jutges o a alguns dels seus jutges, dur a terme el control sobre compatibilitat. D’aquesta forma, els tribunals ordinaris dels diferents Estats han esdevingut en veritables tribunals auxiliars de la CADH.¹⁵¹

En canvi, la situació no ha estat la mateixa dins del sistema del CEDH. Com hem cons-tatat en anteriors apartats, el TEDH s’ha concentrat més en produir una gran quantitat de jurisprudència que ha anat irradiant amb el valor de cosa interpretada per tal d’assolir una harmonització dels diferents ordenaments a través de la interpretació conforme amb el CEDH. En el capítol II veurem com els diferents Estats, d’acord amb els seus propis drets interns, van assumint progressivament com a obligatòria la doctrina del TEDH.

Malgrat tot, el sistema del CEDH també s’enfronta al control de les normes internes.

Ja hem tractat la construcció jurisprudencial de les sentències pilot a través del qual el TEDH incideix de forma molt intensa en la norma interna quan aquesta és l’origen d’un problema sistèmic o estructural. Però més enllà d’aquesta construcció jurisprudencial, el sistema del CEDH també s’obre pas en el control de les normes nacionals per altres camins però de forma molt més cautelosa que el sistema americà.

Segons qui¹⁵² realitzi el control sobre la norma podem distingir entre control originari i control derivat. Altres autors gràficament parlen de control des de dalt o des de l’exterior o supranacional en contraposició amb el control normatiu des de l’interior. En qualsevol cas, el primer tipus de control el realitza el TEDH en la resolució de demandes individuals com interestatals quan s’evidencia que la lesió del dret no rau en una acció o omissió del poder públic intern, sinó en la llei nacional. En canvi, el control derivat fa referència a aquell que les autoritats estatals, particularment les jurisdiccionals, realitzen sobre la llei i que es concreta en la seva inaplicació.

A continuació tractarem els dos tipus de control. En primer lloc, examinarem si des del sistema del CEDH s’exigeix a les autoritats judicials estatals la inaplicació de la llei nacional inconvencional. Posteriorment tractarem el control del TEDH sobre la llei nacional, més enllà de les sentències pilot sobre les quals ja n’hem tractat.

150 CANOSA USERA, Raúl. El control de convencionalidad. Pamplona: Aranzadi, 2015, p. 33-35 151 Ibid., p.16.

152 Ibid., p.27.

1.1.5.2.Sentències que impliquen la inaplicació de la normativa nacional