Cependant, la protection des valeurs et des politiques législatives, comme composantes du
contenu, n’est pas réfutée
158.
22. En droit mexicain, il est fait référence à la fonction consistant à entraver l’application d’une
« norme étrangère pour être considérée nocive à la collectivité »
159. M. Pereznieto Castro
160adopte la thèse dualiste telle qu’évoquée par Lerebours-Pigeonnière, selon laquelle l’ordre
public permet de sauvegarder, avec les valeurs essentielles du for, certaines politiques
législatives, sans dissocier une protection spécifique par l’un ou l’autre des mécanismes liés à
l’ordre public.
23. La théorie dualiste est volontiers acceptée par la doctrine en dehors de la France ou du
Mexique. Dans la perspective comparatiste il est possible d’observer qu’en common law la
notion de public policy est indissociable de l’idée de souveraineté qui permet au juge
d’appliquer « tous les règlements que lui, souverain territorial, considère comme essentiels pour
la sécurité, la morale et le bon gouvernement de son territoire »
161. Cette idée de souveraineté
permettrait d’appliquer la grille de lecture caractéristique de la théorie dualiste si l’on admet
que l’État est souverain à la fois de la protection de ses valeurs mais aussi de ses politiques
législatives. En effet, la notion de souveraineté possède une forte incidence tant dans
l’exception d’ordre public que dans le mécanisme de lois de police
162. Ayant rappelé le postulat
de la théorie dualiste, il convient d’évoquer ses conséquences.
pure et simple, c’est à dire une fusion, des lois de police et de l’exception d’ordre public. Rappr. Mercadal « Droit des affaires –Contrats et droits de l’entreprise », Mémento Pratique Francis Lefebvre, 9e éd., 2001, lorsqu’il affirme
que « selon la terminologie du droit international, les règles qui s’imposent aux particuliers sont, selon le cas, d’ordre public, impératives, publiques, de police ou d’application immédiate. Pour nous, elles présentent toutes la même caractéristique : les parties ne peuvent pas y déroger. C’est pourquoi nous les confondrons toutes dans nos développements sous l’expression « ordre public » n° 3318.
158 Analysant la thèse de M. Heuzé, B. Remy affirme : « Or, pour cet auteur, l’un des fondements de l’ordre public
international, le seul d’ailleurs qui correspondrait aux hypothèses parfois dites des lois de police, est la sauvegarde de certaines politiques législatives du for. » Remy, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, op. cit., n° 221, page 121.
159 « Sin embargo, es claro que su función consiste en impedir la aplicación de una norma extraña que se considera
perjudicial para la colectividad y utilizar, en sustitución, los ordenamientos jurídicos nacionales. » F. Contreras Vaca, Derecho Internacional privado, Parte General, OUP, Colección Textos Jurídicos Universitarios, México, 5ème éd., 2013, p. 188.
160 L. Pereznieto Castro, Derecho Internacional Privado. Parte General, séptima edición, Colección textos
jurídicos universitarios, OUP, México, 1999, p. 158.
161 Th. H. Healy : « Théorie générale de l’ordre public », Recueil des cours, tome 9 (1925), p. 412.
162 Pour une analyse des rapports entre souveraineté et lois de police voir, J. Foyer, « Lois de police et principe de
souveraineté », Mélanges en l’honneur du Professeur Bernard Audit, LGDJ, 2014, p. 339-358. L’auteur observe que la notion de souveraineté n’est plus omniprésente en droit international privé sans être pour autant absente, elle s’exprime précisément dans les lois de police mais risque de se voir limitée en France, par le droit communautaire.
2. Les conséquences de la théorie de l’unification des rôles
24. La principale conséquence de la théorie dualiste est la confusion qui conduit à réfuter la
pertinence de la dissociation des mécanismes liés à l’ordre public. En effet, il fut un temps où
il était accepté que l’exception d’ordre public permette de protéger de manière concomitante
les valeurs essentielles du for et certaines politiques législatives, ainsi un seul mécanisme
absorbait la dualité des composantes actuellement reconnues à l’ordre public comme contenu
163.
En France, la thèse dualiste trouvait sa justification dans l’air d’un temps révolu. Au Mexique
en revanche, ses réminiscences brouillent encore les constructions doctrinales et empêchent
d’apercevoir les avantages d’une dissociation des composantes (valeurs et objectifs) protégées
corrélativement par deux mécanismes liés à l’ordre public : l’exception d’ordre public et les
lois de police.
25. La confusion au sein de la théorie dualiste concerne autant les mécanismes que leurs
composantes, l’identification entre les deux mécanismes traduisant l’ordre public ou au
contraire un mécanisme unique pour protéger deux composantes
164n’en est que plus confuse.
Les critiques de cette thèse s’organisent autour de deux arguments principaux. Premièrement,
la conséquence peu souhaitable de voir l’ordre public appréhendé comme un critère de
rattachement ordinaire du for et deuxièmement, la possibilité de l’octroi de la qualification
d’ordre public au terme d’une analyse purement nationale
165. Ces critiques se retrouvent à
l’origine de la théorie la plus largement accepté en l’actualité, la théorie moniste.
B. La thèse de la répartition des rôles
26. Par l’emploi de la méthode inductive, la doctrine française a distingué les fondements de
l’exception d’ordre public international et du mécanisme des lois de police. Ainsi, il fut admis
que l’exception d’ordre public protège un ensemble de valeurs essentielles du for, tandis que
163 Ainsi donc, l’exception d’ordre public en France fut utilisée pour justifier la protection d’objectifs législatifs
en même temps que de valeurs fondamentales. Cette période semble avoir été nécessaire : le mécanisme unilatéral des lois de police ne fut redécouvert que dans les années soixante. En ce sens voir R. Libchaber, L’exception d’ordre public en droit international privé, dans « L’ordre public à la fin du XXe siècle », Th. Revet (coord.), Dalloz, 1996, p. 65-66 : « Les contours de l’exception étaient alors bien différents de ce qu’ils sont devenus : selon les auteurs, les lois internes considérées comme essentielles devaient être qualifiés de lois d’ordre public, et leur application s’en trouvait en conséquence d’extension territoriale : de là venait qu’elles s’imposaient à l’encontre des lois étrangères normalement applicables au statut personnel ou au statut réel ».
164 « C’est ainsi qu’une dualité de mécanismes traduisant l’ordre public succéda une dualité de fondements servis
par l’exception d’ordre public international… Subtilement, on était ainsi passé d’un fondement unique servi par deux instruments distincts à un instrument unique, aux modalités diverses, assigné à deux fondements distincts. » Remy, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2008, n° 255, page 138.
165 « Autant dire que l’ordre public international n’était alors que la projection dans les relations internationales de
conceptions impératives nationales », R. Libchaber, L’exception d’ordre public en droit international privé, dans « L’ordre public à la fin du XXe siècle », Th. Revet (coord.), Dalloz, 1996, p. 66.