n’intervient qu’après une première étape de l’opération de sélection de la loi applicable au
contrat international : la mise en œuvre d’une règle de conflit qui désignera une loi
n’ignore pas le rattachement prévu par la règle de conflit mais vient le rectifier dès lors qu’une situation particulière le justifie.
259 B. Remy, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, op. cit., p. 309
et s.
260 À la différence de l’intervention de l’ordre public interne. Il a été dit que l’ordre public interne « ne peut jouer
que lorsque l’ordre juridique auquel il appartient est désigné par la règle de conflit et ne s’impose pas en toute hypothèse au niveau international », N. Nord, Ordre public et lois de police en droit international privé, op. cit., spéc. p. 6-7.
261 P. Hammje, « L’ordre public de rattachement », Trav. Com. fr. DIP, 2006-2008, pp. 158. L’auteure constate
dans certains arrêts de la Cour de cassation que, « tout en se situant apparemment dans le cadre du jeu classique de l’exception d’ordre public, assortie d’un critère de proximité, ces décisions recèlent dans le même temps l’impression qu’il s’agit surtout d’imposer l’application des dispositions de la lex fori exprimant les valeurs fondamentales ». Il s’agirait d’un durcissement de l’ordre public ayant comme conséquence une transformation de la fonction de l’ordre public en un ordre public de rattachement. Quant au moment de déclenchement une modification aurait lieu car « la règle de conflit normalement applicable est donc mise à l’écart au profit d’une application directe de la loi française (loi nationale ou loi du domicile), au nom du respect des droits fondamentaux ».
262 Voir infra § 496 et s.
263 « L’opération de sélection réalisée par la règle de conflit de lois, et aboutissant à la désignation d’une loi au
détriment des autres, est perçue comme insuffisante à elle seule et laisse encore une place pour un critère de sélection supplémentaire : celui de la conformité à l’ordre public, qui vient ainsi s’ajouter à la désignation de la loi par la règle de conflit parmi les conditions d’applicabilité de ladite loi au cas en cause… un phénomène de pluralité ou de variété des critères de sélection de la loi applicable se laisse ainsi constater », P. de Vareilles-Sommières, Exception d’ordre public et régularité de la loi étrangère, op. cit., p. 205, spéc. p. n° 47.
« compétente »
264, suivie d’une étape de correction par la mise en œuvre de l’exception
265.
Ayant dégagé les conditions du déclenchement du mécanisme d’exception d’ordre public ainsi
que son moment d’intervention, il est désormais nécessaire d’analyser les considérations
propres au processus d’application du mécanisme.
§ 2. Les considérations propres au processus d’application du mécanisme
d’exception
57. Le récapitulatif des conditions et l’identification du moment d’intervention ne suffissent
pas à expliquer le mécanisme d’exception d’ordre public. S’agissant d’un mécanisme il est
nécessaire d’identifier les éléments confrontés lors de l’opération de contrôle, son articulation
(A) ainsi que ses effets (B).
A. Présentation de l’opération de contrôle
58. La structure d’un instrument de contrôle présuppose l’existence, au moins, de deux
éléments : un élément de référence et un élément contrôlé. L’identification de ces éléments par
la doctrine française et mexicaine n’est pas récente. Cependant, son articulation a été
dernièrement analysée de façon plus approfondie, à l’occasion d’une proposition inédite, « la
régularité substantielle internationale »
266laquelle apporte de nouvelles pistes de
développement. Ces constructions doctrinales méritent d’être reprises successivement.
1. Les éléments confrontés
59. La protection offerte par l’exception d’ordre public s’effectue par le biais d’une
comparaison. Plus précisément, il s’agit d’un processus impliquant une opération de
264 P. de Vareilles-Sommières, Exception d’ordre public et régularité de la loi étrangère, op. cit., note en bas de
page n° 31, p. 181 : « La dénomination de « loi compétente » pour la loi désignée par la règle de conflit a été contestée au motif que la fixation de la compétence législative ne serait pas l’objet de la règle de conflit de lois (P. Mayer, « Droit international privé et droit international public sous l’angle de la notion de compétence », Rev. crit. DIP 1979, p. 1 ss, p. 349 ss, p. 537 s., spéc. n° 6, p. 9). Nous avons expliqué ailleurs (La compétence internationale de l’État en matière de droit privé, LGDJ, 1997, p. 90 ss) pourquoi, même dans une conception particulariste du droit international privé, il est légitime de voir dans la règle de conflit de lois une règle tranchant une question de compétence législative, dès lors qu’on admet qu’une règle peut être dite de compétence si son objet direct est de prendre position sur la régularité d’une norme en raison de son origine, tel étant le cas de la règle de conflit bilatérale classique savignienne. Nous nous tiendrons donc ici à l’usage de ce vocabulaire classique, d’autant qu’il présente l’avantage de mettre l’accent sur les causes de la désignation de la loi concernée par la règle de conflit : la qualité de son origine pour la situation en cause du fait de la pertinence des liens existant entre elle et son auteur – ce dont ne rend pas compte le vocable moderne de « loi désignée » ou, encore moins, de « loi applicable ».
265 Comme Lagarde le signalait il s’agit d’un mécanisme complémentaire à la règle de conflit v. P. Lagarde,
Recherches…, op. cit., p. 190 s.