43. La condition d’appréciation in concreto s’entend comme l’obligation de constater une
contrariété avec l’ordre public du for et non une simple divergence. La Cour de cassation
applique ce raisonnement dans le domaine de responsabilité délictuelle, lorsqu’elle refuse de
juger comme contraire à l’ordre public l’application de lois étrangères moins favorables à la
victime que la loi française
213. Dans ce cas, il est possible d’affirmer qu’il existe entre les
systèmes juridiques une communauté de droit qui accorde à la victime l’allocation des
dommages et intérêts. Or cette communauté n’impose pas une identité des solutions. Ainsi, la
Cour de cassation soumet le déclenchement de l’exception d’ordre public à une réelle
contrariété et non à une simple divergence.
44. Une observation s’impose en doctrine mexicaine. En effet, il est admis que l’absence d’une
communauté de droit, c’est-à-dire d’un minimum d’équivalence avec les institutions du
système juridique mexicain permet au juge d’écarter l’application de la règle substantielle
étrangère désignée par sa règle de conflit
214. Cependant, certains auteurs semblent prêts à
accepter le déclenchement de l’exception d’ordre public dès lors que le résultat de l’application
de la norme étrangère « n’est pas convenable »
215, sans avancer sur les termes de cette
convenance
216. De telles affirmations supposent un seuil de déclenchement assez faible, allant
à l’encontre d’une appréciation in concreto de l’exception d’ordre public. Écarter l’application
212 Traduction libre, c’est nous qui soulignons.
213 Voy. par exemple, Civ. 1re, 4 avril 1991, JDI 1991. 981, note G. Légier ; 12 juillet 2001, Bul. civ. I, n° 219. 214 « Con base en lo anterior, se concluye que el ‘orden público internacional’ es un mecanismo usado por el
órgano jurisdiccional para impedir la aplicación en el foro del derecho extraño elegido por la norma conflictual, cuando se considera que el mismo no conserva un mínimo de equivalencia con sus instituciones », F. Contreras Vaca, Derecho Internacional privado, Parte General, OUP, Colección Textos Jurídicos Universitarios, México, 5e éd., 2013, p. 188.
215 Avec cette affirmation nous adhérons volontiers à la précision faite par M. Libchaber lorsqu’il se posait la
question sur les critères à l’aide desquels serait possible décréter l’inapplicabilité de la loi étrangère et signalait : « Certainement pas en raison d’une différence de réglementation avec la loi française : ce serait la négation même du droit international privé, fondé sur l’idée que des lois différentes sont aptes à gouverner une même situation. Bien plutôt, ce qui provoque la répulsion du for, c’est la mise en présence d’institutions avec lesquelles il ne se reconnaît aucune communauté de fond et qui en tant que telles le heurtent moins par les choix fondamentaux qu’elles opèrent que par l’impossibilité à y reconnaître un minimum de valeurs partagés. », R. Libchaber, « L’exception d’ordre public en droit international privé », op. cit. , p. 65.
216 L. Pereznieto Castro, Derecho Internacional Privado. Parte General, séptima edición, Colección textos
jurídicos universitarios, OUP, México, 1999, p. 159: « El órgano aplicador del derecho, al utilizar el método conflictual tradicional, puede llegar a identificar y determinar (…) la ley normalmente competente. Pero si en ese momento se da cuenta de que si se aplica dicha ley se pueden provocar problemas en su sistema jurídico, o simplemente considera que no resulta conveniente (con base en el concepto de orden público), el juez tendrá amplia discrecionalidad para desecharla. Ello resulta razonable en cuanto que el juez, en este sentido, debe salvaguardar la unidad sistemática de su propio orden jurídico, en razón de que su sentencia significa la expedición de una norma particular que se adicionará al sistema y que debe ser coherente con éste ; en tales condiciones, resultaría indebido proceder de manera diversa ».
de toute loi qui « contraste » avec la règle du for, risque de favoriser l’arbitraire et d’affecter de
manière négative le mouvement international des personnes et des biens, car comme l’affirme
la doctrine française « bien évidement, sous peine de priver le raisonnement conflictuel de toute
portée, une simple divergence entre le droit étranger et le droit français ne peut, en toutes
circonstances, suffire à caractériser l’atteinte à l’ordre public international. Il faut qu’un défaut
de communauté juridique apparaisse »
217. C’est pourquoi nous retiendrons parmi les
propositions des auteurs mexicains, celles qui admettent que la contrariété avec l’ordre public
mexicain doit être inadmissible.
45. Cette exigence est intimement liée au caractère variable de l’ordre public et justifie le
pouvoir d’interprétation ainsi que la marge d’appréciation reconnue au juge lorsqu’il a recours
à l’exception
218. En renfort de cette idée, M. de Vareilles-Sommières discerne deux raisons pour
lesquelles un État estime devoir réagir contre la solution prescrite par la loi étrangère. La
justification pour le recours à l’exception peut se trouver dans le refus de complicité avec le
juge étranger
219ou bien dans le refus d’importation
220de la solution étrangère. Ces motifs
n’interviennent pas de manière exclusive
221et peuvent se combiner lors de certaines situations
concrètes.
217 N. Nord, Ordre public et lois de police en droit international privé, Université Robert Schuman, Strasbourg III,
2003, page 23, n° 42.
218 En ce sens pour le droit mexicain voir Pereznieto Castro p. 159, l’auteur affirme que le juge profite d’un vaste
pouvoir discrétionnaire pour appliquer l’exception, ainsi il ne serait pas possible de considérer une norme étrangère quelconque de manière abstraite comme contraire à l’ordre public. Concernant le pouvoir discrétionnaire du juge pour résoudre au cas par cas voir González Martín et Rodríguez Jiménez p. 164 : « Por lo anterior estimamos que es preferible la existencia de una lista abierta, de cláusulas generales, que puedan orientar en la concepción y diseño de esta figura clave del DIPr. Lo anterior nos lleva irremediablemente a que el juzgador de forma casuística determine cuando la aplicación del derecho extranjero es o no contrario a los principios e instituciones fundamentales del contexto mexicano. Lo anterior implica que los tribunales como los verdaderos protagonistas de la aplicación, para la interpretación de esta figura deben inspirarse y tener siempre como referente el marco constitucional… En este sentido se apuntan como violaciones al orden público las violaciones a los derechos humanos garantizados constitucional y convencionalmente…”. De l’affirmation des Mmes González et Rodríguez il nous paraît remarquable, lorsque les auteurs admettent qu’il est impossible d’établir une liste « ferme » des cas d’intervention de l’ordre public, l’affirmation selon laquelle le juge doit pour l’interprétation de cette notion, s’inspirer et garder comme référence le « cadre constitutionnel ».
219 « D’abord, il se peut que l’État soit animé, en fulminant l’irrégularité, par le souci de ne pas se rendre complice,
aux yeux de la communauté internationale, à travers ses tribunaux, d’une solution qu’il estime intrinsèquement nuisible pour les protagonistes du rapport de droit dans lequel elle est dictée », P. de Vareilles-Sommières, Exception d’ordre public et régularité de la loi étrangère, Recueil des cours, 2014, t. 371, p. 226 s.
220« Ensuite il est aussi possible que ce qui le gêne soit moins la crainte d’une complicité avec un législateur
étranger ayant opté pour une solution peu recommandable, que la volonté de ne pas importer, dans la communauté au destin de laquelle il préside, une solution exogène de nature à saper les fondements sur lesquels cette communauté repose », P. de Vareilles-Sommières, Exception d’ordre public et régularité de la loi étrangère, op.cit., p. 226.
221 P. de Vareilles-Sommières, Exception d’ordre public et régularité de la loi étrangère, op. cit., p. 226 note en
bas de page n° 116 : « Comp. G. Sperduti, « Théorie du droit international privé », Recueil des cours, tome 122 (1967), p. 179 s spéc. p. 313, où l’auteur distingue les cas où il s’agit de satisfaire aux « exigences de la coexistence humaine civilisée » de ceux où il s’agit plutôt de satisfaire à des « exigences nationales » ; comp. A. Briggs, The Conflict of Laws, OUP, 2013, p. 210, distingue bien les « indisutably wicked and evil laws » et les lois qui « may need to be evaluated in their context… ». ».