Discussion des résultats

A obra Principiologia de Direito do Trabalho é uma grande referência doutrinária no estudos dos Princípios de Direito do Trabalho. Silva (1999) parte de duas taxionomias: a primeira alude a distinções que considera fundamentais entre princípios e regras jurídicas e a segunda que trata dos princípios gerais e especiais, inclusive quanto aos critérios antinômicos utilizados nos casos de colisão.

A seguir, afasta-se da classificação dos princípios especiais proposta pelo Direito Ibérico que divisa os princípios políticos e jurídicos de Direito do Trabalho. O jurista baiano considera como tais apenas os últimos, entendendo que a zetética jurídica deve se ocupar dos

primeiros. Então, rendendo homenagens a Perez Botija a quem atribui o mérito de ser o primeiro jurista em todo o mundo a sistematizar e individualizar os princípios especiais de Direito do Trabalho, o autor confere especialidade principiológica no direito brasileiro aos seguintes princípios: proteção, in dubio pro operario, norma mais favorável, condição mais benéfica, irrenunciabilidade, continuidade, igualdade de tratamento, razoabilidade e primazia da realidade. (1999: 20)

A sua abordagem a respeito do princípio da proteção destaca a inferioridade contratual como pedra angular dessa garantia jurídica. Nessa perspectiva, Silva resume os fundamentos da proteção jurídica consagrada ao trabalhador: 1) a subordinação jurídica reveste o contrato de trabalho da singularidade de introduzir uma relação de poder entre as partes que é absolutamente invulgar em outras modalidades contratuais; 2) a dependência econômica revela a causa abstrata que impele a prestação de trabalho dependente de outrem: a subsistência econômica do trabalhador é o involucro de sua vontade de contratar. 3) o comprometimento pessoal do trabalhador com a execução do trabalho, imputa-lhe riscos a sua incolumidade física e psíquica. 4) a ignorância do empregado também fundamenta a proteção jurídica à medida que, enquanto um dos sujeitos detém o conhecimento técnico representativo do objeto do contrato, o outro é, no mais das vezes, leigo e culturalmente inculto. (1999: 24- 27)

Como derivação do princípio nuclear da proteção, apresenta o princípio in dubio

pro operario que a atua na apuração do sentido mais benéfico ao trabalhador no processo de

interpretação de uma norma jurídica trabalhista. O corolário protetivo está na inversão do congênere civil favor debitoris. Na seara laboral, a parte hipossuficiente é a que presta o trabalho, ou seja, o autor ou credor e não o devedor. O autor adverte que o princípio não tem matiz absoluto, mas atua sob lindes pacíficos de justificação: 1) existência de real dúvida – cabe apenas nas hipóteses em que a norma possa ser interpretada de diversas maneiras; 2)

respeito à ratio legis – sua atuação não pode ferir a vontade do legislador. Para além, o jurista

baiano aponta limites ainda polêmicos na doutrina: 1) Legislação da Previdência Social5; 2)

Convenções e acordos coletivos – parte da doutrina acredita que, como tais normas

autônomas são pactuadas por seres coletivos teoricamente iguais, não se justificaria a aplicação do princípio interpretativo. Sem embargo, Silva discorda desse posicionamento por entender que o princípio da proteção se irradia para todas as normas trabalhistas sem exceção.

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A obra retrata o entendimento de sua época, na qual o Direito Previdenciário era considerado um apêndice do Direito do Trabalho, por não possuir autonomia doutrinária, hermenêutica e didática. Hoje, contudo, tal posição não se justifica, sendo o Direito da Seguridade Social um ramo autônomo e, dessarte, com princípios próprios.

Ademais, a desigualdade surge no momento da aplicação da norma e não na sua constituição; 3) matéria probatória6 – o princípio atua no âmbito da interpretação jurídica e não na

apreciação dos fatos. Nessa parte, o autor posiciona-se favoravelmente a aplicação do princípio no campo das provas não para suprir déficit probatório, mas quando a produção probatória das partes foi ampla e se apresenta empatada. (1999: 41-64)

Diferentemente do princípio anterior, o princípio da norma mais favorável pressupõe a existência de mais de uma norma aplicável ao caso concreto, cumprindo o intérprete a tarefa hermenêutica de inferir a mais benéfica ao trabalhador. Nesse campo, o autor se refere ao princípio da norma mais favorável como o mais amplo entre todos e o único genuinamente específico ao Direito do Trabalho, à medida que admite a possibilidade de aplicação de uma norma hierarquicamente inferior em detrimento de outra de categoria superior. De forma dogmática, são elencados os pressupostos de sua atuação: a) pluralidade de normas jurídicas; b) validade das normas em confronto; c) aplicabilidade concorrente das normas; d) colisão entre as normas; e) maior favorabilidade ao trabalhador de uma das normas em cotejo. Para mais, destaca os art. 444 e 620 da CLT como os seus fundamentos legais, os quais asseguram a prevalência das normas contratuais sobre as legais e das convenções sobre os acordos coletivos quando mais favoráveis ao trabalhador. Ainda sobre a matéria, faz um apanhado da doutrina internacional sobre os sistemas de comparação de normas e aduz que o conglobamento por institutos é o mais apropriado à apuração da norma mais benéfica ao trabalhador. Finalmente, deve ser dado um merecido destaque à obra de Silva, pois, dentre os autores pesquisados, foi o único a se ocupar detidamente a respeito da colisão entre normas trabalhistas nacionais e internacionais, concebendo que, mesmo nessa seara, o princípio da norma mais favorável atua, conforme o art. 19, n. 8, da Constituição da OIT e art. 3º da Lei n. 7.064/82. (1999: 65-94)

Apontado como mais um desdobramento do princípio da proteção e conformando, ao lado dos princípios in dubio pro operario e da norma mais benéfica, o tripé que lhe fundamenta, princípio da condição mais benéfica se distingue dos anteriores, à medida que o primeiro pressupõe uma única norma aplicável, enquanto o segundo assenta-se para dirimir a antinomia entre normas teoricamente aplicáveis. Nesse contexto, o princípio da condição mais benéfica ocupa-se do fenômeno da sucessão normativa em consagração ao fundamento da teoria do direito adquirido. De acordo com seus corolários, esclarece Silva, proíbe-se a

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A discussão em torno do tema volta a ter relevância com as modificações do Código de Processo Civil de 2015 e a evolução das teorias sobre a inversão do ônus da prova que, no frigir, representam a atuação do princípio protetivo da parte mais débil no campo processual.

alteração de uma situação concreta mais favorável anteriormente reconhecida ao empregado em detrimento de uma norma posterior que o empregador tenciona aplicar. Repisa as lições do direito ibérico para registrar que a intangibilidade imposta pelo princípio atua sobre situações

ad personam e não tem o condão de elidir a vigência de uma normativa geral pejorativa

posterior, tampouco resguarda novos empregados admitidos após a nova regência legal. Por fim, direciona sua mirada para a relevante questão da ultratividade das normas coletivas7 distinguindo entre cláusulas contratuais (que estabelecem deveres aos sujeitos coletivos pactuantes) e normativas (que criam condições de trabalho), a fim de se posicionar pela permanência indefinidamente apenas das últimas (a menos que atalhadas por outras mais favoráveis), enquanto as primeiras vinculam os contraentes apenas durante a respectiva vigência da norma coletiva. (1999: 99 – 107)

A irrenunciabilidade de direitos é um princípio peculiar do Direito do Trabalho, pois de um lado o empregado se compromete fisicamente com a execução da prestação de trabalho, e de outro repousa sobre si uma debilidade econômica frente ao empregador que o torna incapaz de resistir às imposições patronais. Assim, na visão de Silva, dotar o ordenamento trabalhista do caráter de ordem pública, pondo-o acima do querer dos sujeitos do contrato individual de trabalho, importa no reequilíbrio da posição dos contraentes na relação de emprego, admitindo-se as derrogações normativas apenas para melhorar as condições do trabalhador, salvo nas hipóteses de flexibilização permitidas na Constituição Federal. (1999: 124-134)

O princípio da continuidade é apresentado como uma consequência da natureza de trato sucessivo do contrato individual de trabalho que perdura até que sobrevenham circunstâncias previstas pelas partes ou pela lei para sua cessação. Desse modo, os contratos de trabalho são celebrados normalmente por prazo indeterminado, revestindo-se a pré- determinação de prazo contratual exceção à regra geral. Como corolário, nos casos de dúvida acerca da fixação de prazo contratual ou quanto à modalidade de dissolução do vínculo, deve ser presumida a indeterminação temporal e a dispensa imotivada, invertendo-se o ônus da prova. (1999: 144-149)

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A jurisprudência consolidada na Súmula n. 277 do TST estabelece que as cláusulas contidas nas convenções e acordos coletivos integram os contratos individuais de trabalho mesmo após a expiração de sua vigência, somente podendo ser alteradas ou modificadas por norma coletiva posterior. No entanto, em 19/10/2016, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar na ADPF n. 323, proposta pela Confenen – Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino, suspendendo os processos e todos os efeitos das decisões que consagrem a ultratividade das normas coletivas, considerando, inclusive, arbitrária a intepretação produzida pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Propõe a especialidade do princípio da igualdade de tratamento no Direito do Trabalho por conceber que como imperativo de justiça os trabalhadores em situações iguais têm direito ao mesmo tratamento jurídico. Invoca o direito germânico para expressar que, em sentido positivo, o princípio impõe deveres comissivos de agir em direção à igualdade de tratamento e, em uma acepção negativa, recobre o conteúdo obrigacional do corolário da não- discriminação. (1999: 166-175)

Diferentemente de outros autores que apontam o princípio da razoabilidade como corolário destinado às partes para se conduzirem de modo racional em todos os aspectos da relação de emprego, amplia os destinatários para alcançar os administradores e juízes quando da solução de controvérsias trabalhistas. Citando Recaséns Siches, destaca a distinção entre racionalidade e razoabilidade para concluir que além da lógica formal da inferência, existem outras zonas ou regiões do logos impregnadas valorações axiomáticas concernentes aos problemas humanos circunscritos à realidade concreta para emprestar-lhes finalisticamente congruência, justiça e adequação. Para além, realça as lições de Chaim Perelman sobre a lógica do razoável para destacar que todo poder é legalmente conferido à vista de uma finalidade. Nesse sentido, os poderes do empregador nos contratos individuais de trabalho, inclusive no que toca ao jus variandi não podem ser exercidos de forma arbitrária, pois encontram limites no princípio da razoabilidade. Assim, modificações de horário e transferências de empregado, por exemplo, não se submetem ao mero capricho patronal. (1999: 186-192)

Finalmente, acentua a especialidade do princípio da primazia da realidade em relação ao Direito do Trabalho para informar que os fatos prevalecem no caso de haver discrepância entre o que ocorre a prática e o que surge de documentos ou acordos firmados. A intervenção na autonomia da vontade resultante da aplicação do princípio da primazia da realidade é fundamentada pelo autor na boa-fé contratual, na dignidade da atividade humana, na inferioridade econômica do empregado e na interpretação racional da vontade das partes. Cabe ao empregado comprovar a dissonância dos fatos em relação ao ajustado e, caso se desincumba do ônus probatório que lhe cabe, declara-se nulo o embuste para o reconhecimento da realidade que se operou na realidade fática. (1999: 205-213)