Les définitions

a. « Service minimum – services essentiels »

Avant de s’intéresser aux systèmes juridiques français et québécois [α], il convient de vérifier si ces notions existent à un niveau supra-étatique [β].

α. Le niveau supra-étatique

Il ne s’agit pas ici d’étudier les notions mais simplement de préciser si elles sont mentionnées dans les textes internationaux.

Dans une telle hypothèse, ces écrits auraient probablement une influence sur le droit interne dans la mesure où comme l’indique l’article 55 de la Constitution française de 1958 :

23 _{Pour un aperçu des liens entre Droit québécois et Droit français : Marie-France BICH, « Droit du travail québécois : genèse}

et génération » in H. Patrick GLENN Droit québécois – droit français : communauté, autonomie, concordance, Cowansville, Les éditions Yvon Blais Inc., 1993, p 515.

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« les traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

Dans ces conditions, les dispositions de toute convention internationale ont une autorité supérieure à celle de la loi française en cas de conflit (de textes), que cette loi soit antérieure ou postérieure24. De la même manière, au Canada, la convention internationale n’est applicable qu’après ratification expresse par l’État membre.

« En vertu du droit constitutionnel canadien, un traité international conclu par le gouvernement canadien n’a pas d’application directe en droit domestique. Pour lui donner effet, le Traité doit faire l’objet d’un acte de transformation ou d’incorporation, généralement une loi qui introduira ou transposera ses dispositions en droit domestiques»25.

Cette règle de confirmation législative des traités internationaux est conforme au principe de la souveraineté parlementaire. En outre, si l’objet de ladite convention relève de la compétence particulière des provinces, ces dernières doivent aussi l’adopter26.

La recherche, à un niveau supra-étatique, des notions qui nous intéressent débouche très rapidement, non pas sur une convention ou une résolution de l’O.I.T.27, mais sur les écrits périodiques de ses organes de contrôle28. Ceux-ci n’ont pas la valeur supérieure à la loi des traités internationaux mais ils ont cependant une influence et orientent la politique des États membres en la matière ce qui pourrait peut-être permettre de tendre vers une uniformisation29. En effet, ces organes se sont vu

24 _{Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, Jacques Vabre, D. 1975, jurisp., p. 497, concl. procureur général Adolphe TOUFFAIT ; CE}

20 octobre 1989, Nicolo, D. 1990, jurisp., p. 135, note P. SABOURIN.

25 _{Gilles TRUDEAU, « Droit international et droit du travail québécois, deux grandes solitudes », Développements récents}

en droit du travail, 2001, n° 153, p. 179. Voir également sur le sujet : Henri BRUN et TREMBLAY Guy, Droit Constitutionnel, 2ème _{éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais Inc., 1990, pp. 600-603.}

26 _{Il s’agit d’une procédure en deux temps relativement complexe ce qui explique le nombre assez peu important de}

conventions internationales officiellement ratifiées par le Canada. Le Canada et la France ont respectivement ratifié 28 et 111 conventions internationales de l’O.I.T. (ne sont pas prises en compte ici les conventions qui ont été dénoncées) : source : www.oit.org

Au Canada, les tribunaux ne doivent pas tenir compte des traités qui n’ont pas été incorporés en droit interne et dont les termes impliqueraient des changements de ce droit (Voir notamment Avis sur la convention du travail, [1937] A.C. 326, 347- 8 ; Francis c. La Reine, [1956] R.C.S. 618, 621 et 626). Il convient de noter que cette incorporation du texte international au droit interne peut amener le Parlement à légiférer contrairement à certaines de ces dispositions ou, au moins, à amender le traité en vue de son incorporation. Ce traité incorporé au droit interne doit être interprété conformément au droit international (Voir : Re R. and Palacios, [1984] 7 D.L.R. [4th] 112 [C.A. Ont.]).

27 _{La convention de l’O.I.T. est le seul instrument de l’Organisation qui crée des obligations juridiques à l’égard des États qui}

l’ont ratifiée. La recommandation est moins contraignante. Voir notamment sur ce sujet : G. TRUDEAU, loc. cit.,note 25, pp. 152 s.

28 _{Le Comité de la liberté syndicale, créé par le Conseil d’administration de l’O.I.T. en 1950-1951, étudie les plaintes de}

violation des droits syndicaux. La Commission d’experts évalue les rapports des gouvernements sur l’application des normes et des conventions de l’O.I.T. dans les États membres.

29 _{B. GERNIGON, A. ODERO DE DIOS et H. GUIDO, loc. cit., note 12, page 474 ; J. BERNIER, entretien, 6 septembre}

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reconnaître une « haute autorité morale » et une « force morale considérable »30. Pêle-mêle, s’y trouvent les expressions31 : « services essentiels », « service minimum », services « d’importance primordiale », service « d’utilité publique ».

Une certaine confusion règne en raison, d’une part, de la diversité des termes employés, et d’autre part, de l’absence de définition universelle.

Sans entrer dans le détail, il est possible de définir rapidement les deux notions principales. Les organes de l’O.I.T., comme certains pays, emploient l’expression « services essentiels » pour justifier des restrictions importantes du droit de grève, voire l’interdiction totale de la grève. D’autres pays utilisent cette expression pour désigner les services où la grève n’est pas interdite mais où il est possible d’imposer un service minimum de fonctionnement. Dans ce second cas de figure, les organes de contrôle de l’O.I.T. recourent aux notions intermédiaires citées précédemment : services « d’importance primordiale », service « d’utilité publique ».

En résumé, lorsque, par exemple, la Commission d’experts32 utilise l’expression « services essentiels », elle vise uniquement les services essentiels au sens strict du terme, c’est-à-dire ceux dont l’interruption mettrait en danger la vie, la sécurité ou la santé des gens et où des restrictions du droit de grève, voire une interdiction, peuvent se justifier moyennant des garanties compensatoires. Lorsqu’elle utilise l’expression « service minimum », elle évoque « les situations où une limitation importante ou une restriction totale du droit de grève n’apparaît pas justifiée et où, sans remettre en cause le droit de grève de la plus grande partie des travailleurs, il pourrait être envisagé d’assurer la satisfaction des besoins de base des usagers ou encore la sécurité ou le fonctionnement continu des installations. »

Les difficultés liées à la multiplicité des termes employés se retrouvent bien évidemment dans les deux systèmes juridiques intéressants la présente étude.

30 _{Pierre VERGE, Le droit de grève : fondements et limites, Cowansville, Les éditions Yvon Blais Inc., 1985, p. 64 ; Nicolas}

VALTICOS, Traité de droit du travail : Droit international du travail, G.H. CARMERLYNCK (dir.), t. 8, 2ème _édition,

Paris, Dalloz, 1983, p. 587.

31 _{Voir notamment : B.I.T. 1994 et B.I.T. 1996, op. cit., note 16, respectivement § 160 à 162 et § 556.} 32 _{B.I.T. 1994, op. cit., note 16, § 162.}

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β. Le niveau national français ou provincial québécois

En France, la législation fait référence à la notion de « service minimum »33_{, alors qu’au}

Québec on parle de « services essentiels ». Il n’existe pas de définition précise de ces termes et encore moins de définition universelle. Au mieux, on trouve en France et au Québec la liste des services soumis au maintien d’une certaine activité en période de grève ou une définition générale faisant appel à des critères tels que la santé, la sécurité. Les expressions « service minimum » et « services essentiels » évoquent des choses à la fois semblables et différentes. Semblables parce qu’elles évoquent toutes les deux le maintien d’une activité réduite malgré la grève. Différentes parce que, comme l’a souligné Monsieur Jean BERNIER lors d’un colloque ayant pour thème les services essentiels :

« Il ne s’agit pas là, je vous le soumets, d’une simple manière différente de nommer les mêmes choses. On le notera, au-delà de cette manière différente de dire, transparaît une approche, une philosophie, voire une conception différente de ce que l’on considère comme essentiel. »34

Au Québec, l’expression fait référence aux services35 qu’il est nécessaire de maintenir, alors qu’en France elle indique le degré du maintien nécessaire.

Il n’y a donc pas de dénomination unique pas plus que de définition universelle. La notion peut effectivement être entendue de façon plus ou moins extensive dans la mesure où le concept n’a pas la même acception dans tous les pays où il existe. Monsieur Jean BERNIER36 a répertorié trois degrés : le premier correspond à la notion étroite des services essentiels, conforme à la position par le B.I.T. : ce sont les services nécessaires à la protection de la vie, de la santé et de la sécurité du public en cas de grève ; le deuxième degré est celui de la notion plus large : aux services nécessaires à la protection de la vie, de la santé et de la sécurité du public, sont ajoutés certains services pour lesquels une grève serait susceptible de causer des perturbations graves pour l’économie nationale ou pour l’approvisionnement en biens essentiels37 ; le troisième degré représente la notion la plus large applicable en France : les citoyens ont droit non seulement aux services des premier et deuxième

33 _{G. CORNU résume le service minimum de la manière suivante : « activité marginale irréductible, imposée aux}

organismes de radiotélévision en cas de grève. » : G. CORNU, Vocabulaire juridique, 6ème _{éd., Association Henri Capitant,}

Paris, P.U.F., 2004.

34 _{J. BERNIER, op. cit., note 17 p. 57.}

35 _{La législation fédérale canadienne va plus loin que celle de la province du Québec puisqu’elle ne fait plus seulement}

référence aux services jugés essentiels mais aux employés dont la présence est jugée nécessaire en employant l’expression : « employés désignés ».

36 _{J. BERNIER, op. cit., note 17, pp. 58-60.}

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degrés mais aussi d’une manière générale à « certains services dont l’interruption peut entraîner certains inconvénients ou certains inconforts qui sont perçus, par la population, comme indésirables, voire inacceptables. »38 Il faudra revenir sur les acceptions des systèmes juridiques français et québécois.

La différence de termes tient au contexte propre à chaque pays, notamment à la définition des services publics et du secteur public ainsi qu’à la conception du droit de grève. Il convient dès lors de faire rapidement le point sur ce qui existe en France et au Québec.

b. « Services publics – secteurs public et parapublic »

Au Québec, il est utile de définir les services publics et les secteurs public et parapublic39. Le Code du travail du Québec40 énumère les services publics qui d’ailleurs peuvent être dispensés par des personnes privées ou des personnes publiques : les municipalités et les régies intermunicipales ;

38 _{J. BERNIER, op. cit., note 17, p. 60.} 39 _{Infra, pp. 235 s. et pp. 251 s.}

40 _{Art. 111.0.16 du Code du travail du Québec :}

« Dans la présente section, on entend par ‘ service public ’ : « 1° une municipalité et une régie intermunicipale ;

« 1.1° un établissement et une régie régionale visés par la Loi sur les services de santé et les services sociaux (chapitre S-4.2) qui ne sont pas visés au paragraphe 2° de l’article 111.2 ;

« 2° un établissement et un conseil régional au sens des paragraphes a et f de l’article 1 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux pour les autochtones cris (chapitre S-5) qui ne sont pas visés au paragraphe 2° de l’article 111.2 ;

« 3° une entreprise de téléphone ;

« 4° une entreprise de transport terrestre à itinéraire asservi tels un chemin de fer et un métro, et une entreprise de transport par autobus ou par bateau ;

« 5° une entreprise de production, de transport, de distribution ou de vente de gaz ou d’électricité ainsi qu’une entreprise d’emmagasinage de gaz ;

« 5.1° une entreprise qui exploite ou entretient un système d’aqueduc, d’égout, d’assainissement ou de traitement des eaux ;

« 5.2° un organisme de protection de la forêt contre les incendies reconnu en vertu de l’article 125 de la Loi sur les forêts (chapitre F-4.1) ;

« 6° une entreprise d’incinération de déchets ou d’enlèvement, de transport, d’entreposage, de traitement, de transformation ou d’élimination d’ordures ménagères, de déchets biomédicaux, d’animaux morts impropres à la consommation humaine ou de résidus d’animaux destinés à l’équarrissage ;

« 7° une entreprise de transport par ambulance, la Corporation d’urgences-santé de la région de Montréal Métropolitain, le responsable d’une centrale de coordination des appels des personnes et des établissements qui demandent des services d’ambulance, qui n’est pas visé au paragraphe 2° de l’article 111.2 et une entreprise de cueillette, de transport ou de distribution du sang ou de ses dérivés ou d’organes humains destinés à la transplantation ; ou

« 8° un organisme mandataire de l’État à l’exception de la Société des alcools du Québec et d’un organisme dont le personnel est nommé et rémunéré selon la Loi sur la fonction publique (chapitre F-3.1.1). »

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certains établissements privés de santé et de services sociaux ; les entreprises de téléphone, de transport en commun, de production ou de distribution de gaz et d’électricité ; les entreprises qui exploitent ou entretiennent un système d’aqueduc, d’égout, d’assainissement ou de traitement des eaux ; la Société de protection des forêts contre le feu ; les entreprises d’équarrissage ; les entreprises d’enlèvement d’ordures ménagères ou d’incinération de déchets ; les entreprises de transport par ambulance ainsi que les organismes mandataires du gouvernement

En ce qui concerne les secteurs public et parapublic (l’État et ses agents), il convient également de se reporter au Code du travail du Québec41. Ils sont constitués, en premier lieu, par le gouvernement, ses ministères et les organismes du gouvernement dont le personnel est nommé ou rémunéré suivant la Loi sur la fonction publique, c’est-à-dire la « fonction publique » ; en deuxième lieu, par les collèges et les commissions scolaires, tels que définis à l’article 1 de la Loi sur le régime

de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic ; et en troisième lieu,

par les établissements de santé et de services sociaux visés à l’article 1 de la Loi sur le régime de

négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic (les services de santé et

services sociaux sont les centres hospitaliers prodiguant des soins de courte ou de longue durée ou des soins spécialisés, les centres d’hébergement et de soins de longue durée, les centres de réadaptation, les centres locaux de services communautaires, ainsi que les centres de protection de l’enfance et de la jeunesse42). Ces différentes catégories sont assujetties à un ensemble de règles communes43 ainsi que des règles spécifiques aux secteurs public et parapublic et aux services publics44.

41 _{Art. 111.2 du Code du travail du Québec :}

« Dans la présente section, on entend par : 1° ‘ secteurs public et parapublic ’ : Le gouvernement, ses ministères et les organismes du gouvernement dont le personnel est nommé ou rémunéré suivant la Loi sur la fonction publique (chapitre F-3.1.1), ainsi que les collèges, les commissions scolaires et les établissements visés dans la Loi sur le régime de négociation des convenions collectives dans les secteurs public et parapublic (chapitre R-8.2) ; 2° ‘ établissement ’ : Un établissement visé par l’article 1 de la Loi sur le régime de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic (chapitre R-8.2). »

La Loi sur le régime de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic est appelée C-12.

42 _{Loi sur les services de santé et les services sociaux : L.R.Q., 1991, c. S-4.2.}

43 _{Seul le syndicat accrédité (i.e. un syndicat qui s’est vu reconnaître par les pouvoirs publics le rôle de représentant exclusif}

d’un groupe de salariés aux fins de la négociation collective) peut déclencher la grève ; le droit de grève ne peut être exercé qu’à certaines périodes, c’est-à-dire celles correspondant aux négociations en vue de la conclusion ou du renouvellement d’une convention collective (ceci car d’une part, le droit de grève est considéré être un moyen de pression ne pouvant être exercé que dans le cadre de la négociation collective, et d’autre part, la loi impose un devoir de paix durant la vie de la convention collective, à défaut la grève ayant lieu avant l’expiration du texte est illicite) ; les dispositions « anti-briseurs de grève » (L.R.Q., c. C-27, art. 109.1) empêchent le travail des salariés compris dans l’unité de négociation ainsi que leur remplacement par d’autres salariés embauchés à cette fin (exception faite du travail effectué par les salariés qui rendent les services essentiels).

44 _{La grève est interdite à certaines catégories telles que les policiers, les pompiers, les agents de paix (L.R.Q., c. C-27. art.}

105 ; Loi sur la fonction publique, L.R.Q., c.F-3.1.1., art. 69 et 64. 4°) ; les pompiers et policiers au service des corporations municipales ou des villes sont soumis au régime général du Code du travail du Québec. (Rem : les « communautés urbaines » n’existent plus depuis les méga-fusions des cinq plus grosses villes au Québec en janvier 2002, elles ont été

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Il est utile de préciser que ces différentes catégories ne sont pas classées de la manière la plus logique qui soit, ou du moins, elles sont susceptibles de faire l’objet d’un classement différent tout aussi raisonné. Par exemple, les entreprises de transport par ambulance et les régies régionales ne font pas partie du secteur public mais des services publics45. Il faudra donc à l’occasion préciser ces spécificités qui sont le fait de la loi.

Dans un souci de clarté, on peut d’emblée préciser si les services doivent respecter ou non un service minimum.

En premier lieu, il faut signaler que les services publics sont soumis à l’obligation du maintien des services essentiels, soumis au contrôle d’un organisme, nommé « Conseil des services essentiels », dont l’étude traitera ultérieurement46_.

En second lieu, il faut distinguer les différentes catégories de personnels des secteurs public et parapublic47. Le secteur des commissions scolaires et des collèges n’est pas soumis à l’obligation de service minimum. En revanche, les établissements de santé et les services sociaux48 y sont soumis. En ce qui concerne le gouvernement et les organismes gouvernementaux, il faut différencier d’une part, le gouvernement, ses ministères et ses organismes dont le personnel est nommé ou rémunéré suivant la

Loi sur la fonction publique49, et d’autre part, les autres organismes gouvernementaux50. Les personnels compris dans la première catégorie, exception faite des agents de la paix qui ne bénéficient pas du droit de grève, sont soumis à l’obligation d’élaborer une entente déterminant les services essentiels51. Jusqu’en 2001, son régime était distinct et autonome de celui placé sous la surveillance du

englobées par les villes). Mais, en ce qui concerne les questions relatives au régime syndical, à défaut d’entente sur la convention collective, il existe un régime spécial de médiation et d’arbitrage des différends ; les policiers membres de la Sûreté du Québec ne sont pas soumis au régime général du Code du travail du Québec mais au régime prévu par la Loi sur le régime syndical applicable à la Sûreté du Québec (L.R.Q., c. R-14) ainsi qu’à l’arbitrage en cas de différends lors de la négociation collective, ils sont privés du droit de grève ; tous les salariés des services publics sont soumis à des règles particulières imposant un préavis de grève et la prédétermination des services essentiels (Code du travail du Québec) ; les travailleurs de la santé doivent respecter un préavis ainsi que l’obligation d’approbation des services essentiels (Code du travail ; Loi sur le régime de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic, L.R.Q., c. R- 8.2.).

45 _{Pour le secteur public, les négociations pour le renouvellement des conventions collectives s’effectuent de façon centralisée}

pour toute la province.

46 _{Art. 111.0.17 du Code du travail du Québec.}

47 _{Art. 106 à 108, 20.2 et 58 du Code du travail du Québec : seules deux règles de base rattachent les secteurs public et}

parapublic au régime général de la grève. Il s’agit de l’interdiction de grève pendant la durée de la convention collective et de la nécessité d’une autorisation préalable de la grève par un vote au scrutin secret des salariés membres de l’association accréditée compris dans l’unité de négociation.

48 _{Art. 111.10 du Code du travail du Québec.} 49 _{Loi sur la fonction publique, L.R.Q., c. F-3.1.1.} 50 _{Art. 111.2 du Code du travail du Québec.} 51 _{Art. 69 al. 2 du Code du travail du Québec.}

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Conseil des services essentiels ; la compétence revenait au Tribunal du travail. Depuis l’adoption de la loi du 21 juin 2001 modifiant le Code du travail du Québec52, la compétence du Conseil des services