Paragraphe second – Les préalables à la mise en œuvre de la méthode comparative
B. La nécessité d’une mise au point à propos de certaines notions
2. Les conceptions du droit de grève
Le droit de grève est reconnu très inégalement dans les textes tant supra-étatiques [a] que nationaux et provinciaux [b].
a. Les conceptions du droit de grève à un niveau supra-étatique
Le droit de grève59 ne figure pas de manière expresse dans la Constitution de l’O.I.T.60 ou dans la Déclaration de Philadelphie. Il n’est pas non plus reconnu dans les Conventions n° 87 et 98 de l’O.I.T. Cependant, les travaux de l’Organisation l’ont tenu pour acquis dès la première discussion sur la convention n° 8761 mais sans le consacrer.Seules la Convention n° 105 sur l’abolition du travail forcé (1957) et la recommandation n° 92 sur la conciliation et l’arbitrage volontaires (1951) font référence – indirectement – à la grève62.
l’État ou une collectivité publique, soit au moins contrôlée par ceux-ci et assumée indirectement par eux. » Cependant, un organisme privé peut assurer une mission de service public (avec un rattachement au moins indirect de cette activité à une personne publique). « Toute entité publique n’exerce pas nécessairement à tout moment des missions d’intérêt général. […] Inversement, des entités privées peuvent exercer des missions d’intérêt général qu’il s’agisse d’activités de formation, d’aide à l’insertion sociale, de collecte et de traitement des déchets ou encore d’animation culturelle. »
58 Idem, § 556 s. spéc. § 559 et 561 : le droit communautaire semble peu favorable à la notion de service public en raison de
traités d’inspiration libérale privilégiant « le libre-jeu du marché plutôt que l’intervention de l’État ». Cependant, le droit communautaire a permis d’une part, de remettre en cause la confusion usuelle entre service public et monopole (l’expression « service public » désigne des modalités d’organisation consistant en l’exécution des services publics en réseaux par « des monopoles publics, le plus souvent nationaux, dont les salariés bénéficient d’un statut particulier »), et d’autre part, de clarifier les missions de service public (ce qui tend à éviter la confusion entre service public et monopole). Sur la notion de « Service public à la française », voir : Jean-Paul VALETTE, Le service public à la française, Le droit en questions, Paris, Éllipse, 2000, spéc. pp. 56 s.
59 P. VERGE, op. cit., note 30, pp. 61 s.
60 La Constitution de l’O.I.T. indique qu’il est nécessaire de promouvoir « l’affirmation du principe de la liberté syndicale ».
Cette déclaration de portée générale ne mentionne pas expressément le droit de grève. Se pose alors la question de savoir s’il est compris dans la liberté syndicale. Ce débat se retrouve au sujet de la Convention n° 87 considérée comme la « charte du droit syndical ». (Voir : P. VERGE, op. cit., note 30, p. 62.)
61 Conférence Internationale du Travail [C.I.T.] 30ème session, 1947, Rapport VII, Liberté d’association et relations
industrielles, cité par la Commission d’experts dans B.I.T. 1994, op. cit., note 16, § 142.
62 Convention n° 105 sur l’abolition du travail forcé (1957), art. 1.d) : le travail forcé ou obligatoire est interdit « en tant que
punition pour avoir participé à des grèves » ; recommandation n° 92 sur la conciliation et l’arbitrage volontaires (1951), art. 4 : « Si un conflit a été soumis à une procédure de conciliation avec le consentement de toutes les parties intéressées, celles-ci devraient être encouragées à s’abstenir de grèves et de lock-out pendant que la conciliation est en cours », art. 6 : « Si un conflit a été soumis pour règlement final à l’arbitrage avec le consentement de toutes les parties intéressées, celles-ci devraient, tant que la procédure d’arbitrage est en cours, être encouragées à s’abstenir de grèves et de lock-out et à accepter la
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Là encore, les organes de contrôle de l’O.I.T. ont pu, au cours de leurs travaux, préciser leur conception du droit de grève. Pour le Comité de la liberté syndicale63, il s’agit d’un arrêt de travail qui est l’un « des éléments essentiels du droit syndical », d’une « arme légitime à laquelle les syndicats peuvent recourir pour défendre les intérêts de leurs membres » ou encore d’un « des moyens essentiels dont disposent les travailleurs et leurs organisations pour promouvoir et pour défendre leurs intérêts économiques et sociaux. » La Commission d’experts adopte la même position64. Elle le considère comme « un corollaire indissociable du droit d’association syndicale protégé par la convention n° 87. »65
Le droit de grève est également reconnu par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels à l’occasion de l’affirmation par celui-ci d’un certain nombre d’exigences économiques et sociales nécessaires à l’épanouissement de l’Homme : le droit au travail, le droit à des conditions de travail justes et favorables et, comme ce qui pourrait sembler être un moyen d’obtenir ou de défendre tous ces droits, le droit de grève. Ce droit est aussi consacré par la Charte sociale européenne66 et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne67.
Les systèmes juridiques français et québécois reconnaissent expressément le droit de grève mais ils en ont une conception différente.
décision arbitrale » et art. 7 : « Aucune disposition de la présente recommandation ne pourra être interprétée comme limitant d’une manière quelconque le droit de grève ».
63 B.I.T., Comité de la liberté syndicale : deuxième rapport, 1952, cas n° 28, § 68 ; quatrième rapport, 1953, cas n° 5, § 27 ;
B.I.T. 1994, op. cit., note 16, § 475.
64 B. GERNIGON, A. ODERO DE DIOS et H. GUIDO, loc. cit., note 12, page 476.
65 B.I.T. 1994, op. cit., note 16, § 151. Seront signalées en temps utiles les considérations des organes de contrôle de l’O.I.T.
relatives au droit de grève.
66 Jean-François AKANDJI-KOMBE, « L’application de la Charte sociale européenne : la mise en œuvre de la procédure de
réclamations collectives », Dr. soc. 2000, p. 888 ; Jean-Michel BELORGEY, « Gestion des conflits du travail en Europe – Le choc des cultures », Dr. soc. 2002, p. 1125 ; M. B., « Charte sociale européenne – révisée – du 3 mai 1996 », Dr. ouvr. 2004, p. 63 ; Suzanne GRÉVISSE, « Le renouveau de la Charte sociale européenne », Dr. soc. 2000, p. 884.
67 Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, art. 8.1 d) : les États parties au Pacte s’engagent à assurer, entre
autres, « le droit de grève, exercé conformément aux lois de chaque pays » ; Charte sociale européenne de 1961, art. 6.4 : reconnaissance du droit de grève en cas de conflits d’intérêts, sous réserve des obligations résultant des conventions collectives en vigueur ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 28 : « Les travailleurs et les employeurs, ou leurs organisations respectives, ont, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales, le droit de […] recourir, en cas de conflits d’intérêts, à des actions collectives pour la défense de leurs intérêts, y compris la grève. » Remarque à propos du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : il ne contient pas de mention expresse du droit de grève. Son article 22 consacre de manière générale le droit d’association qui a été interprété comme ne comprenant pas le droit de grève, interprétation cependant critiquée (Voir : P. VERGE, op. cit., note 30, pp. 82-85) ; la Convention européenne des droits de l’homme affirme implicitement le droit du syndicat de recourir à la grève (voir : Cour européenne des droits de l’Homme [C.E.D.H.], affaire Schmidt et Dahlström, arrêt 6 février 1976, série A, vol. 21, p. 16, § 36 ; Par ailleurs, la C.E.D.H. s’est reconnue le droit de protéger le droit de grève (C.E.D.H. 10 janvier 2002, Unisson c. R.U. ; C.E.D.H. 27 juin 2002, Fed. Of Offshore worker’s Trade Unions c. Norvège, D. 2003, jurisp., p. 939, note Jean-Pierre MARGUENAUD et Jean MOULY).
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b. Les conceptions française et québécoise du droit de grève
Alors qu’en France, le droit de grève a valeur constitutionnelle68, ce n’est pas le cas au Canada, y compris au Québec. La Cour suprême du Canada a affirmé à la fin des années quatre-vingts que ni le droit à la négociation collective, ni le droit à la grève ne sont des droits protégés par la Charte canadienne des droits et libertés69.
Cette Charte qui a valeur constitutionnelle, garantit, tout de même, la liberté d’association en tant que liberté fondamentale. Partie de la Constitution du Canada, « elle rend inopérante les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit »70. La question se posait alors de savoir si « le droit de grève jouit […] d’une protection constitutionnelle à titre de composante de la liberté d’association ? »71 La Cour suprême du Canada72 a jugé que la liberté d’association garantie par la
Charte ne s’étend pas au droit de faire grève, dans la mesure où elle est avant tout une liberté individuelle :
« On ne peut dire qu’il [le droit de grève] soit devenu à ce point partie intégrante de nos traditions sociales et historiques au point d’acquérir le statut de droit immuable et fondamental, fermement enraciné dans nos traditions et dans notre philosophie politique et sociale. Il n’existe donc aucun motif [...] de présumer l’existence d’un droit de grève constitutionnel. »
Dans une autre affaire73, la Cour supérieure du Québec a adopté une position similaire à celle de la Cour suprême du Canada en affirmant :
« On sait que la liberté d’association est protégée par les chartes, mais il est clair qu’elle ne comprend pas les droits constituant la liberté syndicale telle que définie par les parties demanderesses [c’est-à-dire le droit à la négociation collective et le droit de grève]. »
68 Supra, p. 20.
69 Public Service Employee Relations Act (Alberta), [1987] 1 R.C.S., 313 ; Alliance de la Fonction publique du Canada [A.F.P.C.] c. Canada [1987] 1 R.C.S. 424 ; Syndicat des détaillants, grossistes et magasins à rayons, sections locales [S.D.G.M.R.] c. Saskatchewan, [1987] 1 R.C.S. 460 ; cette charte date de 1982 et fait partie intégrante de la Constitution (art. 2d).
70 Loi Constitutionnelle de 1982, art. 52.
71 Robert P. GAGNON, Le droit du travail du Québec, 4ème éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais Inc., 1999, p. 389. La
même question se pose à l’égard de l’énoncé de l’article 3 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 3.
72 Public Service Employee Relations Act [Alberta.] et Alliance de la Fonction publique du Canada [1987], décisions
précitées, note 69.
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Il convient, cependant, de préciser la position dissidente de Monsieur le juge en chef DICKSON lors des débats de l’affaire du Renvoi relatif à la Public Service Employee Relation Act
(Alberta)74. En effet, celui-ci a affirmé que :
« dans le domaine des relations de travail, la liberté d’association garantie à l’al. 2d) de la Charte comprend non seulement la liberté de former des associations et d’y adhérer, mais aussi celle de négocier collectivement et de faire grève. L’association a toujours joué un rôle vital dans la protection des besoins et des intérêts essentiels des travailleurs. […] Dans notre régime actuel de relations de travail, la protection constitutionnelle efficace des intérêts des associations de travailleurs dans le processus de négociation collective requiert aussi la protection concomitante de leur liberté de cesser collectivement de fournir leurs services, sous réserve de l’article premier de la Charte. En fait, le droit des travailleurs de faire la grève constitue un élément essentiel du principe de la négociation collective. […] »
Cette dissidence correspond à une toute autre interprétation de la Charte canadienne des droits et liberté qu’il fallait souligner75.
L’absence de fondement constitutionnel à la liberté de faire grève permet d’en limiter, voire d’en interdire l’exercice76.
Par ailleurs, le droit provincial québécois considère l’acte de grève comme un acte syndical : seul le syndicat accrédité peut enclencher la grève, après un vote d’autorisation de la part de ses membres77. En outre, ce droit ne peut être exercé qu’à certaines périodes car il est considéré comme un moyen de pression dans le cadre des négociations en vue de la conclusion ou du renouvellement d’une convention collective. En France, le droit de grève est autonome dans la mesure où la grève ne peut être assujettie ou subordonnée à la négociation collective. Elle peut ainsi avoir lieu avant, pendant ou après une négociation sans que cela ait des conséquences sur sa légitimité78. Le Code du travail du
74 Décision précitée, note 69.
75 Voir également : Delisle c. Canada [Sous-procureur général], [1999], 2 R.C.S., 989 ; R. c. Advance Cutting & Coring
Ltd, [2001], C.S.C., 70.
76 En droit français, l’assise constitutionnelle du droit de grève autorise toutefois sa limitation voire son interdiction. Supra,
pp. 133 s.
77 Art. 20.2 s. du Code du travail du Québec. Seuls votent ses membres dans l’unité de négociation donnée. Art. 20.2 al. 1er
du Code du travail du Québec : « Une grève ne peut être déclarée qu’après avoir été autorisée au scrutin secret par un vote majoritaire des membres de l’association accréditée qui sont compris dans l’unité de négociation et qui exercent leur droit de vote. » Voir sur ce sujet : P. VERGE, op. cit., note 30, pp. 18-19, pp. 25-29.
78 Le droit de grève peut être exercé en tout temps (à condition de respecter les prescriptions légales). Ainsi, une clause d’une
convention collective de travail prévoyant une renonciation par les salariés à l’exercice de leur droit de grève pendant la durée de ladite convention est contraire à l’ordre public.
Si l’exercice du droit de grève avant les négociations ne pose pas de problème car il peut viser l’obtention de l’ouverture de celles-ci, la grève qui a lieu en cours de négociation suscite des interrogations. En effet, cette attitude ne caractérise-t-elle pas un manque de loyauté et de bonne foi ? Certains envisagent cette possibilité (Voir par exemple : B. TEYSSIÉ, « Les aspects juridiques de la négociation collective dans l’entreprise », J.C.P. éd. E. 1985, Cahiers de droit de l’entreprise, n° 1, pp. 7 s. spéc. p. 17, note 153) alors que d’autres soulignent l’absence de règle imposant expressément une obligation de négocier
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Québec impose le « devoir de paix industrielle » durant la vie de la convention collective, une grève déclenchée pendant cette période est illicite79. Il prévoit également des dispositions « anti-briseurs de grève »80 ainsi qu’un encadrement précis du processus décisionnel de faire grève. La grève légale a un caractère absolu, selon Monsieur Pierre VERGE81. Partant, il existe un monopole syndical, en faveur de l’organisation accréditée qui exerce le droit de grève, sur le travail de l’unité de négociation en grève. Des lois spécifiques ajoutent des règles particulières telles que l’interdiction de faire grève pour les policiers, les pompiers82, les membres de la Sûreté du Québec83, les agents de la paix tels les gardiens de prison, les gardes-chasse et les inspecteurs d’autoroutes84.
Une autre différence importante réside dans la conception du droit de grève en tant que droit individuel exercé collectivement ou en tant que droit collectif.
En France, la grève est un droit reconnu individuellement à chaque salarié mais devant s’exercer collectivement85, c’est-à-dire que la grève doit respecter les droits des autres salariés notamment la liberté de travailler ou le droit au travail et doit être le fruit d’une action concertée entre plusieurs salariés. Pourtant, elle n’implique pas la cessation du travail par la totalité des salariés. En effet, on ne peut pas faire grève seul. Cependant, un seul salarié d’une entreprise peut faire grève, s’il
loyalement ou de bonne foi dans le Code du travail (Voir par exemple : J. PÉLISSIER, « La loyauté dans la négociation collective », Dr. ouvr. 1997, p. 496) ou le fait que le droit de grève est un droit de nuire de valeur constitutionnelle pouvant donc être exercé en tout temps, notamment pendant la négociation collective, pour appuyer des revendications professionnelles (Voir notamment : J. PÉLISSIER, loc. cit, p. 497 ; Michel MINÉ, « La loyauté dans le processus de négociation collective d’entreprise », Travail et Emploi, n° 84, octobre 2000, pp. 47 s. spéc. pp. 57-58 ; Hélène SINAY et Jean-Claude JAVILLIER, La grève dans Traité de droit du travail, G. H. CAMERLYNCK (dir.), t. 6, 2ème éd., Paris, Dalloz, 1984, § 105, p. 171 ; Marie-Armelle SOURIAC-ROTSCHILD, « Conflits du travail et négociation collective, quelques aspects », Dr. soc. 2001, pp. 705 s. spéc. p. 707). En ce qui concerne le déclenchement de la grève après les négociations, elle est tout à fait concevable en cas d’échec de celles-ci. En revanche, si un accord a été conclu, elle semble moins justifiée d’autant qu’aux termes de l’article L. 135-3 du Code du travail, les syndicats signataires doivent exécuter loyalement l’accord. Toutefois, les non-signataires sont libres. Les salariés peuvent contester l’accord signé en faisant grève. Infra, pp. 457 s.
79 Art. 107 du Code du travail du Québec : « La grève est prohibée pendant la durée d’une convention collective […] ». Voir
par exemple, au sujet des grèves illégales dans les hôpitaux : Chantal GAGNON et Gérard HÉBERT, Les grèves illégales dans les hôpitaux du Québec, 1977-1978, monographie n°14, Montréal, École des relations industrielles de l’Université de Montréal, 1982.
80 Art. 109.1 s. du Code du travail du Québec. 81 P. VERGE, op. cit., note 30, pp. 32 s. 82 Art. 94 et 105 du Code du travail du Québec.
83 Loi sur le régime syndical applicable à la Sûreté du Québec, L.R.Q., c. R-14, art. 6. 84 Loi sur la fonction publique, L.R.Q., c. F-3.1.1, art. 69.
85 La décision de recourir à la grève relève d’un choix individuel et ne peut-être conditionné par une décision syndicale ou
majoritaire. Certaines propositions de loi (spécifiques ou non au projet de mise en œuvre d’un service minimum des services publics en cas de grève) envisagent sous la dénomination « exercice démocratique du droit de grève » l’obligation de voter la déclaration de grève à bulletin secret. Voir par exemple : proposition de loi n° 1393 (Assemblée Nationale), déposée le 4 février 2004 par M. Maurice GIRO, député, visant à instaurer l’exercice démocratique du droit de grève dans les services publics.
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est l’unique salarié et s’il répond à un mot d’ordre syndical formulé au niveau national (il participe à cette grève)86.
Au Québec en revanche, il s’agit d’un droit collectif et plus précisément d’un droit du syndicat. Ce dernier déclenche la grève (à certaines périodes seulement et après un vote), qui se traduit le plus souvent par un arrêt de travail total ou majeur des activités de l’entreprise. En effet, le législateur, par le biais de l’article 109.1 du Code du travail, a opté pour une conception collective et syndicale de la grève. Dès lors que la grève a été légalement décidée dans une unité de négociation, il y a arrêt complet du travail dans celle-ci87. Les salariés compris dans cette unité de négociation ne peuvent pas travailler dans l’établissement en grève, excepté par exemple s’ils y sont obligés par une liste ou une entente organisant les services essentiels.