Définition générale

17. — Par magistrats, on entend, au sens strict, les magistrats qui assument des fonctions juridictionnelles au sein d’autorités judiciaires (ci-après : les « magistrats judiciaires »32 ;33)34. Les magistrats judiciaires doivent donc être distingués des magistrats non judiciaires, qui assument des fonctions exécutives et/ou législatives et n’appartiennent en principe pas à une autorité judiciaire. Par exemple, les (hauts) fonctionnaires préposés à un office ou en charge d’un service particulier de l’Etat sont le cas échéant des magistrats non judiciaires ; les magistrats exerçant une activité juridictionnelle au sein des juridictions administratives sont quant à eux des magistrats judiciaires35. Les magistrats

31 Cf. p. ex. ATF 139 III 98 ; 126 I 228, consid. 2, JdT 2003 I 101. Sur la notion de tribunal, cf. ég. HUNOLD, N 58 ss ; BIERI, N 3-9 et les réf.

32 Nous préférons la notion de « magistrats judiciaires » à celle de « magistrats de l’ordre judiciaire ». En effet, la notion d’ordre judiciaire fait référence à l’organisation juridictionnelle française, qui consacre la dualité entre (i) l’ordre judiciaire, lequel comprend les matières civile et pénale, et (ii) l’ordre administratif (cf. CANIVET/JOLY-HURARD [F], N 23). Cette référence est inadéquate dans la mesure où l’on entend ici viser les magistrats exerçant au sein des juridictions civiles, pénales et administratives (cf. ég. CANIVET/JOLY -HURARD [F], qui consacrent la première partie de leur ouvrage [p. 11 ss] à la « discipline des juges professionnels de l’ordre judiciaire », et la seconde [p. 77 ss] à la « discipline des juges administratifs et des comptes »). Au surplus, la notion d’ordre judiciaire pourrait prêter à confusion dans la mesure où elle pourrait être comprise comme faisant référence à un ordre professionnel. En Suisse, les ordres professionnels sont en principe contitués sous la forme d’associations de droit privé et ne font donc pas partie du cadre juridictionnel étatique (pour le surplus, cf. infra, Chap. 4, N 247-251).

33 Nous préférons également la notion de « magistrats judiciaires » à celle de « magistrats du pouvoir judiciaire ». En effet, la notion de magistrats du pouvoir judiciaire peut prêter à confusion dans la mesure où elle pourrait inclure des magistrats fonctionnant au sein du pouvoir judiciaire mais n’assumant pas de fonctions juridictionnelles.

34 Cf. ég. ABA MCJC, Application, I.B. : « [a] judge, within the meaning of this Code, is anyone who is authorized to perform judicial functions, including an officer such as a justice of the peace, magistrate, court commissioner, special master, referee, or member of the administrative law judiciary ».

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judiciaires sont des agents publics (agents de l’Etat)36 ; leurs rapports avec l’Etat relèvent du droit public37.

18. — Selon une distinction de tradition française, que nous reprenons dans ce travail, les magistrats judiciaires se partagent en deux catégories : les magistrats du siège et les magistrats du parquet. La première catégorie, que l’on désigne également par l’expression « magistrature assise », regroupe les juges chargés de rendre la justice. La seconde catégorie, que l’on nomme également par l’expression « magistrature debout », rassemble les procureurs chargés de requérir au nom de l’Etat ou de la loi38. Les juges officient assis, tandis que les procureurs prononcent leur réquisitoire debout.

19. — Les magistrats du siège ne sont pas des fonctionnaires car, contrairement à ces derniers, ils ne sont pas soumis à l’autorité du pouvoir exécutif39. Les magistrats du siège sont parfois soumis au pouvoir législatif (cf. commission judiciaire du parlement), ce qui soulève des questions en relation avec le principe de la séparation des pouvoirs.

20. — Les magistrats du parquet constituent une catégorie dont la définition et la classification s’avèrent délicates. Suivant les systèmes, le ministère public est rattaché fonctionnellement au pouvoir judiciaire, ou au contraire en est détaché40. Dans les deux cas, les magistrats du parquet restent fréquemment soumis à l’autorité du pouvoir exécutif, voire du pouvoir législatif41. Nous

36 Sur la notion d’agent public, cf. p. ex. TF 2C.2/1999 du 26.03.2004, consid. 3.1.

37 P. ex. TF 1D_15/2007 du 13.12.2007, consid. 1.2 ; TA/GE, A/551/2000-CE du 09.10.2001, consid. 5.

38 Cf. GUICHETEAU (F ; anc.), p. 182.

39 Cf. p. ex. TA/GE, A/551/2000-CE du 09.10.2001, consid. 19. Cf. ég. art. 110 ch. 3 CP : « [p]ar fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d’une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire ». Cf. ég. LE POGAM (F), N 29, qui indique que les magistrats judiciaires, en France, disposent d’un statut de rang constitutionnel spécifique (et ne sont donc pas des fonctionnaires).

40 Cf. p. ex. art. 125a ss Cst./VD ; art. 1 ss LMPu/VD ; au niveau fédéral, cf. art. 4 ss et 32 ss LOAP. DUBARLE (D ; anc.), p. 479, indiquait que les membres du ministère public sont des fonctionnaires et non des magistrats, par conséquent qu’ils ne sont pas soumis aux mêmes règles disciplinaires que les juges.

41 Cf. COMMISSION DES AFFAIRES JURIDIQUES DU CONSEIL DES ETATS, Rapport du 20.05.2010 relatif à l’initiative parlementaire intitulée « Rapports de travail et traitement du procureur général de la Confédération et de ses suppléants », FF 2010 p. 3737 ss, p. 3739 : le procureur général et ses suppléants doivent se voir reconnaître le statut de magistrat ; leur statut est « très similaire à celui des juges du Tribunal pénal fédéral et du Tribunal administratif fédéral ». Cf. ég. COMMISSION DE GESTION DU CONSEIL NATIONAL, Rapport du 05.09.2007 intitulé

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reviendrons brièvement sur le statut des magistrats du parquet à l’occasion d’un excursus42.

21. — La Cour européenne des droits de l’homme s’est notamment prononcée comme suit sur le statut et la fonction des magistrats du siège : « [t]he Court

observes that the judiciary, while not being part of ordinary civil service, is nonetheless part of typical public service. A judge has specific responsibilities in the field of administration of justice which is a sphere in which States exercise sovereign powers. Consequently, the judge participates directly in the exercise of powers conferred by public law and performs duties designed to safeguard the general interests of the State »43. De même, le Conseil consultatif de juges européens (CCJE)44 a indiqué : « il s’agit avant tout de souligner […] qu’un

juge dans l’exercice de ses fonctions n’est l’employé de personne ; il exerce une fonction de l’Etat. Il est par conséquent le serviteur de la loi et il n’est responsable que devant la loi »45.

22. — C’est enfin l’occasion de mentionner, sans autres développements, que les membres des tribunaux arbitraux n’appartiennent pas au corps des magistrats judiciaires. Ceux-ci ne sont donc pas soumis au droit disciplinaire tel que mis en place par l’Etat46.

« Examen du fonctionnement des autorités de poursuite pénale de la Confédération », FF 2007 p. 1787 ss ; CONSEIL FEDERAL, Avis du 28.11.2007 sur le rapport précité, FF 2007 p. 1889 ss. Sur la question du contrôle judiciaire sur les procureurs, cf. ég. TALLERI, N 26, qui évoque l’exemple de l’Italie.

42 Cf. infra, N 53-62.

43 CourEDH, arrêt Galina Pitkevich c. Fédération de Russie du 08.02.2001, req. n° 47936/99.

44 Le Conseil consultatif de juges européens (CCJE) est un organe consultatif du Conseil de l’Europe sur les questions liées à l’indépendance, à l’impartialité et à la compétence des juges. Pour une présentation dudit Conseil, cf. [http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/ CCJE/presentation/ccje_depliant_FR.pdf] [consulté le 24.07.2015].

45 CCJE, Avis n° 1, par. 64.

46 Cf. MORIN (F ; anc.), I, p. 46, qui considère que les tribunaux arbitraux, contrairement aux tribunaux étatiques, n’ont qu’une « existence accidentelle ».

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