LA LIBERATION CONDITIONNELLE ENTRE LE RITE ET L'INNOVATION
4. La décision de type «ritualiste»
A. Nous avons regroupé sous le vocable «libération conditionnelle ritualiste» les cas dans lesquels l'autorités' est basée sur le seul compor-tement de l'intéressé, sans prendre en considération le pronostic, pour accorder ou refuser la libération. Cette catégorie comprend notamment les cas dans lesquels une libération est accordée bien que l'autorité formule un pronostic défavorable, et ceux dans lesquels elle accorde la libération tout en admettant n'être pas en mesure d'établir un pronostic
29 STRATENWERTH G./ BERNOUILLI A., Der schweizerische Strafvollzug: Ergebnisse
quel qu'il soit. Cette pratique n'est compatible ni avec le texte de la loi, ni avec son esprit général tel que l'a dégagé la jurisprudence du Tribunal fédéraP0•
B. Nous avons constaté que les décisions pouvant être regroupées sous ce titre représentent, numériquement, une part non négligeable de l'ensemble des décisions étudiées.
Cela peut paraître surprenant, puisque au regard de l'article 38 CP, cette conception devrait être révolue depuis la mise en vigueur de la novelle de 1971. Nous pensons que l'explication peut être trouvée tant dans 1' avènement de la libération conditionnelle que dans les considé-rations théoriques et pratiques.
Avant la mise en place du dispositif que nous connaissons dans ses grandes lignes depuis la fin du siècle dernier, la réglementation de la libération conditionnelle comportait des similitudes avec la grâce et était subordonnée notamment à la réparation du dommage. Rappelons les principales autres caractéristiques de cette conception:
la libération conditionnelle n'était pas un droit subjectif, décou-lant de l'application d'un régime progressif de l'exécution des peines, mais une faveur accordée pour récompenser la bonne conduite de la personne détenue.
Il découlait de cette caractéristique qu'une requête de l'intéressé était nécessaire à la libération anticipée. Elle ne pouvait être prononcée contre la volonté de l'intéressé, le détenu pouvant la refuser lorsqu'elle-même ou les conditions dont elle est assortie
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Cf. notamment ATF 103 lb 27; 104 IV 281. La jurisprudence du Tribunal fédéral formule cependant à cet égard une réserve qui nous paraît importante: «( ... ) peuvent dispenser 1' autorité d'examiner les conditions relatives au pronostic les comportements qui, soit portent une atteinte grave au fonctionnement de 1' établis-sement ou à d'autres intérêts dignes de protection (par exemple, voies de fait ou menaces graves contre le personnel ou des codétenus, participation à des mutine-ries), soit dénotent en eux-mêmes une absence d'amendement (évasion, refus systématique ou obstiné de fournir un travail convenable, abus grave de substances toxiques, etc.). Si les comportements reprochés au détenu n'atteignent pas le degré de gravité qui interdise d'emblée d'envisager la libération conditionnelle, ils peuvent encore être pris en considération dans 1' établissement du pronostic»(ATF119IV7).
lui paraissaient moins enviables que la vie carcérale.
- Une des vocations principales de l'institution de la libération conditionnelle était de nature disciplinaire, à 1' image d'une carot-te accordée au décarot-tenu s'étant montré docile face aux multiples contraintes de la vie carcérale.
C. Bien que l'on s'accorde généralement à considérer que le législateur a abandonné cette conception à 1' occasion de la révision de 197 P 1, il demeure que les bases théoriques et pratiques de ce modèle méritent que l'on s'y arrête.
L'exécution de la peine privative de liberté est caractérisée par la coexistence d'une pluralité de buts32 fort différents.
Sans prendre en considération les buts de la sanction pénale elle-même, nous pouvons identifier, parmi les objectifs attribués à l'exécu-tion de la peine:
- l'exercice d'une influence socialisatrice sur la personne condam-née;
- le bon fonctionnement économique de l'établissement pénitenti-aire;
la coexistence aussi harmonieuse que possible au sein de la prison, de la communauté formée par les détenus et le personnel péniten-tiaire.
On trouve aujourd'hui encore des traductions de ces différents buts dans plusieurs dispositions du Code pénal.
Ainsi, le principe d'une exécution de la peine dans une optique (re- )socialisatrice est prescrit par l'article 37 chiffre 1 alinéa 1 CP, et précisé notamment par le règlement sur le régime progressif de 1' exécu-tion des peines et de l'internement des délinquants d'habitude du 10 octobre 1988, édicté par la Conférence des autorités cantonales
compé-31 Explicite à ce sujet: BOCN 1969, pp. 94-96, 99.
32 Sur les développements de ce chapitre, cf. notamment STRATENWERTH G./ BER-NOUILLI A., Der Schweizerische Strafvollzug: Ergebnisse einer empirischen
Unter-tentes au vu du concordat des cantons romands et du Tessin sur l'exécution des peines et mesures.
L'objectif du bon fonctionnement économique de 1' établissement est directement lié à l'obligation de travail pendant l'exécution de la peine, mentionnée à 1' article 37 chiffre 1 alinéa 2 CP. Le fait qu'aux termes de cette disposition, le travail puisse être imposé même s'il ne correspond pas aux aptitudes du détenu et ne lui permettra pas, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien, sont des indices de l'importance qu'a revêtue, aux yeux du législateur, le bon fonctionnement économique de l'établissement: le dernier élément légal témoignant de cet objectif nous est fourni par 1' article 376 CP, qui stipule que le condamné n'a, en l'état actuel de la législation, pas droit à la contre-prestation du travail à lui imposé, son salaire étant remplacé par un pécule.
Enfin, l'importance de 1' «harmonie communautaire» trouve sa base dans l'article 46 chiffre 2 CP33 - qui semble hélas n'avoir pas reçu l'application pratique que le texte légal semble imposer.
On peut également lire l'article 37 chiffre 2 alinéa 2 CP, prévoyant une séparation de principe des détenus récidivistes et primaires, comme instaurant une division de la population pénitentiaire, destinée à faciliter l'administration de celle-ci.
D. Il découle de la diversité des objectifs énumérés que ceux-ci sont-du moins partiellement - inconciliables. Si la doctrine met en avant l'objectif de resocialisation, force est d'admettre que ce but n'est pas exclusif au regard du texte légal. Et l'étude empirique à laquelle nous nous sommes livrés montre que l'importance des autres buts ne saurait être négligée.
Aebersold34 a décrit les critères utilisés en pratique dans la détermi-nation de la hiérarchie des finalités que nous avons énumérées. Il a ainsi constaté que:
33 Cet alinéa prescrit que les dispositions nécessaires pour subvenir aux besoins de la vie morale, culturelle et corporelle des détenus doivent être prises dans tout établissement.
34 AEBERSOLD P., Der Zweck des Strafvollzugs und die Rechtsstellung der Gefange-nen, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1973, Bâle et Stuttgart, 1973, pp. 171 ss.
1' objectif aisément atteignable est poursuivi de manière priori tai-re. En l'espèce, il ne fait aucun doute que les structures nécessaires au maintien de la discipline et à une certaine productivité écono-mique sont plus simples à mettre en place que celles servant à une - parfois vague - resocialisation.
Une constante de toute organisation hiérarchique et bureaucrati-que (comme c'est le cas de la prison) transparaît ici clairement, à savoir que le but historiquement le plus ancien est considéré comme le plus important. Cette tendance est encore accentuée par une relative imperméabilité de l'établissement pénitentiaire aux changements du monde extérieur. La «colonisation» et 1' assainis-sement des marais aux abords du lac de Neuchâtel était un objectif qui, au siècle dernier, revêtait vraisemblablement une importance au moins aussi grande que la resocialisation des personnes con-damnées.
- Enfin, la conception pratique de la hiérarchie des divers objectifs ressort de manière crue lorsque l'on tente d'évaluer le poids respectif du personnel affecté à chacune de ces fonctions: gar-diens pour la discipline, chefs d'atelier pour le travail, aumôniers et assistants sociaux pour la resocialisation.
E. Ces éléments ne sauraient constituer une justification suffisante de la prééminence du critère du comportement sur celui du pronostic. Des considérations d'ordre logique et pratique peuvent cependant contri-buer à expliquer la relative fréquence des décisions de type «ritualiste».
Le pronostic est une extrapolation sur l'avenir, basée sur le présent et le passé. Une part d'insécurité affecte donc nécessairement toute prévision. La notion même de pronostic implique que l'événement considéré interviendra avec une probabilité se situant quelque part entre le hasard et la certitude.
Sans doute existe-t-il des cas dans lesquels, sur la base de plusieurs indices35 concordants, 1' autorité compétente est à même de formuler un pronostic comportant une marge d'erreur réduite. Il en va ainsi tant pour
35 L'étude des critères utilisés pour l'établissement du pronostic dépasserait le cadre de la présente étude. A titre illustratif, il pourra s'agir notamment de projets
les cas dans lesquels elle peut prévoir «qu'il se conduira bien en liberté»
que ceux dans lesquels elle anticipe la réalisation d'une cause de réintégration au sens de l'article 38 chiffre 4 CP.
Cependant, l'établissement d'un pronostic comportant une marge d'erreur réduite est souvent difficile36, voire impossible. Il en va ainsi lorsque les informations dont dispose l'autorité mènent à des conclu-sions contradictoires, ou bien lorsqu'elle ne dispose pas d'informations relatives au cadre de vie de l'intéressé après la libération.
Il est même possible que les situations dans lesquelles un pronostic méritant ce nom ne peut pas être établi représentent la majorité des cas auxquels est confrontée l'autorité compétente en matière de libération conditionnelle.
Quelle doit être 1' attitude de l'autorité face à 1 'impossibilité de formuler un pronostic valable?37 La solution proposée par le législateur est claire même si on peut lui reprocher une certaine méconnaissance de la réalité:
L'article 37 CP38 prescrit l'exécution de la peine selon un régime progressif, dont 1' aboutissement consiste dans la vie en liberté exempte d'infraction pendant au moins le délai d'épreuve.
Si, au moment de la prise de décision, 1' autorité n'est pas à même de formuler un pronostic favorable, elle doit renoncer à libérer la personne condamnée.
A cette conception jurimétriste s'opposent tant la jurisprudence du Tribunal fédéraP9 que de nombreux arguments, dont l'absurdité
fonda-36 Cf. STRATENWERTH G.' Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 3 n° 61.
37 Pour un examen approfondi de la question, cf. notamment STRATENWERTH G., Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 3 no 62-65.
38 Voir également le règlement sur le régime progressif de 1' exécution des peines de la conférence des autorités cantonales compétentes en matière pénitentiaire, du 10.10.1988.
39 Cf. ATF 98 lb 106, où le Tribunal fédéral déclare que pose des exigences trop élevées l'autorité qui ne libère conditionnellement un condamné que si elle a acquis l'intime conviction que l'intéressé a rompu définitivement avec la délin-quance. «La libération conditionnelle constitue la règle.( ... ) Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de comportement qui lui sont imposées, le condamné se conduira bien.>> (ATF 119 IV 8).
mentale - apprendre la vie en liberté en en étant privé - ainsi que la constatation pratique selon laquelle le régime progressif n'atteint pas son but dans un nombre non négligeable de cas.
Au vu de ces difficultés et paradoxes indissociables de la condition du pronostic, 1' on comprendra aisément que 1' autorité compétente tende à s'appuyer principalement sur le comportement en détention pour décider de la libération conditionnelle.
F. Aspects quantitatifs
55 décisions de type «ritualiste» dont:
- 52 libérations conditionnelles accordées sur la seule base du bon comportement, ou malgré un pronostic défavorable.
- 3 libérations conditionnelles refusées sur la seule base du mauvais comportement, ou malgré un pronostic favorable.
La répartition quantitative des libérations accordées et refusées à 1' intérieur de cette catégorie confirme une impression laissée par la lecture des chiffres relatifs à la libération conditionnelle «légaliste». Les autorités compétentes semblent plus fréquemment recourir au critère-discutable- du comportement pour justifier 1' octroi de la libération que pour motiver son refus.
Une hypothèse explicative du déséquilibre, à l'intérieur de cet ensemble, entre les décisions accordant et celles refusant la libération conditionnelle, peut être trouvée dans la jurisprudence du Tribunal fédéral exigeant que la motivation soit d'autant plus détaillée que la décision comporte une atteinte aux libertés de l'intéressé. L'application de cette exigence a pour conséquence que, lorsque 1' autorité refuse la libération conditionnelle, elle a l'obligation de motiver sa décision de manière détaillée. Elle ne peut donc que difficilement passer sous silence 1 'examen du pronostic.
5. La décision de type «évasif»40
A. Cette catégorie de décisions relatives à la libération conditionnelle regroupe, de manière résiduelle, plusieurs sous-ensembles.
Un premier groupe peut être qualifié d' «économique». La libération est accordée dans le but avoué de libérer des places de prison afin de pouvoir augmenter le «flux» des personnes exécutant la peine qui leur a été imposée par une condamnation pénale.
La libération que nous nous permettons d'appeler humanitaire ne concerne- du moins selon les statistiques recueillies- qu'un nombre négligeable de personnes, soit celles qui, en raison de leur grand âge ou d'une maladie grave, décéderaient vraisemblablement pendant leur incarcération. Cela aurait pour effet de transformer la peine qui leur a été infligée en peine de prison à perpétuité, que le Code pénal ne prévoit que dans des cas exceptionnels41• A quoi s'ajoutent- pragmatiquement- le fait que les soins à dispenser à ces personnes requièrent en général une hospitalisation, et que ces personnes ne peuvent souvent que difficile-ment participer aux activités collectives des détenus.
Les libérations «économique» et «humanitaire»- qui ne s'excluent d'ailleurs pas - ont cependant en commun de poursuivre des finalités étrangères à celles que le législateur a attribuées à la libération condi-tionnelle, et de surcroît de faire abstraction des critères légaux d'octroi de cette mesure. Deux éléments illustrent - il est vrai de manière peu représentative - chacun de ces sous-ensembles.
B. Ainsi, le Conseil d'état zurichois a ordonné une action- pour 1' instant exceptionnelle - dont le contexte, les modalités et finalités méritent d'être explicitées.
Pendant la période allant de juillet 1992 à juillet 1993, environ 80 personnes soupçonnées d'infractions ont soit été mises en liberté provi-soire, soit n'ont pas été incarcérées pré ven ti vement en raison du manque
40 Pour donner un contenu positif à ce type de décision, nous pourrions l'appeler
«économique ou humanitaire>>. Tels semblent en effet être les principaux objectifs poursuivis par les autorités dans ces cas.
41 Article 112 et article 266 ch. 2 CP.
de place des établissements cantonaux. Parallèlement, en raison des listes d'attente toujours plus longues pour l'exécution des peines priva-tives de liberté42, un nombre appréciable de condamnés fut soit transféré dans des établissements semi-ouverts, soit déplacés vers des établisse-ments fermés situés hors du territoire cantonal. En raison des capacités d'accueil limitées de ces établissements, le Conseil d'état décida, le 14 juillet 1993, de libérer de manière anticipée 71 condamnés, qui présen-taient les caractéristiques communes suivantes:
l'infraction commise concerne le transport de petites quantités de drogues (à l'exclusion du trafic);
au moins la moitié de la peine prononcée a été purgée;
le comportement en détention a été considéré satisfaisant;
il s'agit d'une personne de nationalité extra-européenne;
elle sera refoulée dès sa libération anticipée.
Cette initiative des autorités donna lieu à plusieurs interventions parlementaires, émanant de députés outrés d'apprendre la libération anticipée de criminels43. Le Conseil d'état y répondit en exposant les motifs à la base de son action:
«( ... ) Ces libérations et refoulements sont effectués dans le but de créer des places pour les personnes détenues à titre provisoire et de réduire les listes d'attente pour l'exécution des peines privatives de liberté.
S'il est vrai que cette action, qui sera probablement terminée à la fin du mois d'août, a pour conséquence que des jugements entrés en force ne sont pas complètement exécutés, il doit être relevé qu'elle est faite conformément aux principes d'un Etat de droit: lorsqu 'une autorité est confrontée à l'impossibilité factuelle d'appliquer le droit, elle doit procéder à une pesée des intérêts en présence, et choisir la voie lésant le bien juridique le moins précieux.
Les intérêts à prendre en considération sont multiples. Il s'agit du risque pour la santé et la sécurité- tant des détenus que du personnel de surveillance- que constitue la surpopulation carcérale; de l'impos-sibilité de procéder à des incarcérations qui seraient pourtant urgentes et nécessaires pour le maintien de la sécurité publique;
d'accroître les places de prison disponibles en libérant et refoulant les étrangers ayant fait l'objet d'une condamnation exécutoire, qui
42 Pour la prison de Regensdorf par exemple: 73 personnes au 1. 7. 93.
ont purgé la plus grande partie de leur peine, se sont bien comportés en détention et seront de toute façon obligés de quitter la Suisse à leur libération. Le fait que l'objectif de resocialisation de la peine ne puisse pas ou mal être atteint à l'égard des détenus étrangers de culture différente de la nôtre doit également être pris en considéra-tion, surtout lorsque ces personnes sont contraintes de retourner dans leur milieu culturel d'origine. ( ... )»44
La réponse du Conseil d'état conclut en admettant que de telles mesures n'ont qu'un caractère provisoire, 1' extension des prisons de district devant être envisagée à moyen terme45•
C. D'autre part, le recensement des décisions de libération conditionnel-le de 1990 qui a servi de base au présent ouvrage a révélé un cas dans lequel le motif de libération conditionnelle retenu par 1' autorité compé-tente était le fait que l'intéressé soit atteint du sida.
Si, d'après l'enquête faite46, il s'agit d'un cas isolé, il mérite néan-moins d'être mentionné, parce qu'il illustre 1 'utilisation de la libération conditionnelle d'une manière complètement étrangère au but de l'ins-titution. Il nous paraît que la libération devrait ici ne pas être basée sur l'article 38 CP, mais sur l'interruption de la peine en raison de graves problèmes de santé47•
D. Des motifs autres que de nature humanitaire ou économique sont occasionnellement invoqués, leur fréquence respective n'excède ce-pendant jamais 0,5 %. En voici quelques exemples:
44 Séance du 14.7.93; No. du rôle 2178.
45 Le surpeuplement des prisons zurichoises a par ailleurs donné lieu à des débats politiques et publics à la fin de l'année 1993. Il ne nous a hélas pas été possible d'en tenir compte lors de la rédaction du présent texte.
46 Lorsque 1' on sait que les problèmes causés par cette maladie sont évoqués régulièrement et fréquemment dans la revue INEP, on peut se demander si l'importance de cette maladie n'est pas sous-évaluée dans la pratique que nous avons observée.
47 Voir à titre illustratif l'art 370 ch.3 CPP GE. La pratique en la matière apparaît toutefois restrictive. Cf. (dans un autre contexte) ATFn. p. P /229/1993 du 24.5.1993.
la gravité des infractions commises ne diminue pas avec le temps4&;
l'absence de papiers valables;
l'éloignement du territoire à la libération;
le fait d'être venu en Suisse uniquement pour commettre des infractions;
le manque de place en prison.
6. Comment la réalisation des critères est-elle décidée?
A. Jusqu'ici, nous nous sommes intéressés à la question de savoir quels étaient les critères retenus explicitement par l'autorité pour décider d'accorder ou de refuser la libération conditionnelle. Nous avons relevé l'existence de quelques motifs qui n'avaient pas directement trait au pronostic ni au comportement, mais qui étaient de nature procédurale.
Ceux-ci ne répondent pas directement aux questions de savoir si le comportement et le pronostic doivent être qualifiés de bons ou de mauvais. Ils' agit de motifs qui déterminent la manière dont doivent être appréciés les autres motifs, que l'on pourrait appeler «de fond».
B. Aborder la question du fardeau objectif de la preuve dans un domaine relevant de la procédure administrative peut, de prime abord, paraître d'un intérêt marginal. Les fréquentes difficultés à établir un pronostic
«sÛr» ont cependant pour conséquence que 1' on ne peut se désintéresser de la catégorie regroupant les personnes à l'égard desquelles une prévision- qu'elle soit favorable ou défavorable- ne peut être faite.
«sÛr» ont cependant pour conséquence que 1' on ne peut se désintéresser de la catégorie regroupant les personnes à l'égard desquelles une prévision- qu'elle soit favorable ou défavorable- ne peut être faite.