Le débat sur la qualification des contrats intelligents et le droit des contrats

Enfin, quoique les contrats intelligents permettent de mettre en œuvre les registres distribués et la tokénisation – les usages les plus intéressants de la chaîne de blocs dans le marché de l’art – il demeure crucial de s’assurer de leur légalité et de leur conformité avec ce marché. Il faut d’autant plus comprendre les conséquences de leur exécution pour les parties impliquées. Commençons tout d’abord par préciser que les contrats intelligents, qui offrent un certain degré d’automatisation, ne sont toutefois pas des contrats à proprement parler. Il s’agit plutôt de la « codification informatique d’un contrat, de ses clauses ».306 _Ce

sont des programmes informatiques qui agissent de façon autonome dans l’exécution des conditions déterminées par les parties. En outre, ils ont pour fonction principale de vérifier que ces conditions sont remplies « […] afin de déterminer si un acteur a le droit ou non d’effectuer une transaction ».307 _{Ainsi, légalement, il n’y a pas lieu de remettre en question}

303 _{Marie-Malaurie-Vignal, supra note 224.} 304 _Ibid.

305 _Ibid.

306 _{Olivier Lasmoles, supra note 279.} 307 _{Primavera De Filippi, supra note 186.}

la légalité des contrats intelligents en tant que contrat, car le terme « contrat » est simplement une image pour référer à la façon dont les conditions du contrat sont exécutées : de façon automatique. Également, il faut préciser que le caractère supposément « intelligent » des contrats intelligents peut être trompeur. Celui-ci ne réfère pas à l’intelligence artificielle, contrairement à ce que l’on pourrait croire. Cependant, notons qu’il est possible de joindre l’intelligence artificielle aux contrats intelligents. Les contrats intelligents reflètent l’idée maîtresse de la chaîne de blocs selon laquelle le code informatique devient le droit entre les parties308_{, d’où l’expression « code is law » en anglais. La différence principale entre le}

contrat traditionnel et le contrat intelligent est que ce dernier est écrit en langage de code et permet une exécution automatique.309

La diversité des usages reliés aux contrats intelligents est rapidement observable. Par exemple, ils peuvent être utilisés pour des locations d’immeubles ou d’automobiles, où la condition pour pouvoir y accéder est de transférer le montant dû. Une fois cette condition remplie, le contrat intelligent « […] déverrouille automatiquement la porte […] »,310 _{grâce à}

l’utilisation d’une serrure connectée par l’Internet des objets. C’est ce qu’on appelle aussi la « Smart Property » ou « propriété intelligente ». La propriété peut être physique, telle qu’une œuvre d’art, à la condition de pouvoir être connectée au contrat intelligent.

Pour le marché de l’art, les contrats intelligents n’apportent pas nécessairement une solution définitive au problème de confiance, mais ils contribuent toutefois à améliorer le degré de transparence et la garantie d’une exécution conforme des conditions d’un transfert.311 _Cela

peut certainement contribuer de façon positive à rétablir un climat de confiance dans une transaction sur le marché de l’art. Effectivement, force est de constater que la plupart du temps au sein de ce marché, l’absence de confiance constitue un frein à la conclusion de

308 _{Institut de gouvernance numérique, supra note 174.}

309 _{Gowling WLG, « Lex disturbia: The impact of smart contracts on the Law », en ligne : Gowling WLG} <http://gowlingwlg.com/en/insights-resources/articles/2016/lex-disturbia-the-impact-of-smart-contracts-on- th/> (consulté le 21 mai 2020).

310 _{Gaëtan Guerlin, « Considérations sur les smart contracts » (2017) 2017:512 Dalloz IP/IT, en ligne : Dalloz} IP/IT <https://www-dalloz-fr.proxy.scd.u-psud.fr/documentation/Document?id=DIPIT/CHRON/2017/0383>. 311 _{Reza Moradinejad, « Le contrat intelligent, nouveau vecteur de confiance dans les relations contractuelles :} réalité ou rêve ? » (2019) 60:3 Les Cahiers de droit 623‑651 à la p 623.

contrats entre des parties qui ne se connaissent pas.312 _{Le caractère international du marché}

de l’art fait que la plupart des acteurs ne se connaissent pas, et doivent de ce fait contracter par l’entremise d’un intermédiaire.

Ainsi, il semble que le contrat intelligent n’est à la base qu’un support pour contenir les termes d’un contrat. Les termes du contrat doivent être préalablement exprimés d'une façon facilement lisible et compréhensible pour un ordinateur. La façon privilégiée pour atteindre cet objectif est d'utiliser un contrat exprimé en données :

Ainsi, contrairement à un contrat ordinaire où les termes sont présentés en langage naturel (français, anglais, etc.), dans un contrat exprimé en données, le contenu est traduit en données informatiques. Cette traduction nécessite le passage du langage naturel vers le langage informatique et, par conséquent, un changement de logique. Caractérisée par sa rigueur et sa rigidité, la logique mathématique devra remplacer alors la logique des langages naturels qui implique la souplesse et l'interprétation. Contrairement au langage naturel où les termes et les concepts peuvent recevoir diverses interprétations, le langage informatique formel ne fonctionne qu'avec des termes précis n'ayant qu'une seule signification prédéfinie.313

À l’heure actuelle, bien que les contrats intelligents présentent des éléments intéressants pour le marché de l’art, il existe encore de nombreuses limites au déploiement de certaines des opérations qu’ils permettent. D’ailleurs, certaines nécessiteront parfois encore une intervention humaine, notamment par exemple s’il est question de la vente d’une œuvre d’art, qui nécessitera la livraison du bien corporel par un individu. Le contrat intelligent devra aussi parvenir à soutirer une « […] collaboration fructueuse et humaniste entre les programmeurs et les juristes ».314 _{D’autant plus, nous savons que le principe de bonne foi est primordial en}

matière de droit des contrats.315 _{Or, comment un contrat intelligent peut-il exercer la bonne}

foi dans sa conduite lors de l’exécution automatique de l’obligation ou de l’exécution d’une sanction pour la non-exécution de cette obligation? Puis, comment peut-on établir la responsabilité? De plus, ce n’est pas parce qu’ils fonctionnent automatiquement qu’ils

312 _{Ibid à la p 646.} 313 _{Ibid à la p 632.}

314 _{Gaëtan Guerlin, supra note 310.}

permettent pour autant d’éliminer complètement les risques de litiges.316 _{De fait, il appert}

plutôt que la combinaison du droit des contrats et du langage de code pourrait créer de nouveaux conflits potentiels.317 _{Une autre difficulté remarquée quant au cadre juridique}

applicable aux contrats intelligents tient « au caractère transfrontalier du cyberespace ».318

Déjà, l’on peut voir des conflits de juridiction apparaître, et surtout des questions quant à la compétence de ces multiples juridictions. Pour l’instant, il semblerait que l’on prenne en compte la réglementation existante pour l’Internet. De ce fait, la détermination des règles de compétence serait assujettie, par exemple, au lieu de connexion ou de la localisation de l’hébergeur.319 _{Pareillement, le développement des contrats intelligents n’est pas encore tout}

à fait à point : « [r]ecourir au smart contract suppose pour l’instant que l’obligation soit suffisamment simple pour être codée. En effet, l’exécution automatique que permet le

smart contract est aujourd’hui bornée par deux éléments : elle doit être prévisible et

susceptible d’être traduite dans un langage informatique puisqu’il faut la programmer ».320

Les transactions ayant lieu sur le marché de l’art peuvent toutefois revêtir un caractère très complexe. D’autant plus, comme nous l’avons vu, l’avancement des connaissances sur l’art peut engendrer des changements d’attribution à tout moment. Or, dans le monde des contrats intelligents, les conditions et les termes ne doivent pas « donner lieu à interprétation ou débat ».321 _{Effectivement, le marché de l’art dépend hautement de l’appréciation des experts,}

des évaluateurs, et même des fluctuations causées par les acheteurs, ce qui n’est pour l’instant pas viable dans le cas des contrats intelligents. Toutefois, il faut rappeler qu’il n’est pas obligatoire d’éliminer complètement l’intermédiaire. On pourrait effectivement « [faire] appel à un ‘’oracle’’ désigné par le smart contract, c’est-à-dire un tiers de confiance déterminé par les parties qui aura pour mission d’apprécier si les conditions souples du jeu du smart contract sont remplies ».322 _{L’expert et l’évaluateur peuvent donc être intégrés et}

sont en quelque sorte nécessaires aux opérations ayant lieu sur le marché de l’art. On pourrait

316 _{James Roger, Harriet Jones Fenleigh et Adam Sanitt, « Arbitrating smart contract disputes » (2017) 9} International arbitration report, Norton Rose Fulbright, en ligne : International arbitration report, Norton Rose Fulbright <https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/ea958758/arbitrating-smart- contract-disputes>.

317 _Ibid.

318 _{Gaëtan Guerlin, supra note 310.} 319 _{Olivier Lasmoles, supra note 279.} 320 _{Garance Cattalano, supra note 271.} 321 _Ibid.

même grâce à ce mécanisme régler le problème de responsabilité et lui assigner un certain degré d’imputation. Enfin, nous pouvons toutefois encore constater une certaine contradiction : même si ces « oracles » permettent de déclencher les contrats intelligents plus complexes, ils viennent cependant entraver le caractère d’automatisation des contrats intelligents.

Enfin, il ne fait aucun doute que l’utilisation de la chaîne de blocs et des contrats intelligents nécessitera toujours un travail in extenso d’anticipation en amont des risques et des différentes situations possibles.323 _{D’un autre angle, nous avons pu comprendre que la}

création et l’utilisation de contrats intelligents peut régler de nombreux problèmes. La chaîne de blocs offre une sécurité accrue en matière de paiements, et une surveillance transparente de l’exécution des obligations.324 _{De plus, l’horodatage permet d’assurer la véracité des}

données concernant le contrat qui se trouvent sur la chaîne à un certain moment. Nous avons également pu réaliser qu’ « en raison de la rigidité du langage informatique, l'informatisation du contenu contractuel connaît d'importantes limites. Par conséquent, le contrat intelligent ne peut pas encore devenir une pratique normale, voire dominante, dans le monde des contrats ».325 _{Certains continuent tout de même d’affirmer que les contrats intelligents}

continueront de prendre de l’ampleur dans le milieu juridique et que la fin des contrats traditionnels approche. Somme toute, il est intéressant de soulever que Nick Szabo lui-même a expliquer en 2016 qu’il n’était pas convaincu que les contrats intelligents puissent un jour remplacer les contrats traditionnels.326

En tout état de cause, une fois que tous ces enjeux critiques auront été résolus et que la réglementation de la technologie de chaîne de blocs – ou sa non-réglementation – sera plus claire, celle-ci aura l’opportunité de devenir beaucoup plus présente sur le marché. Pour ce faire, il sera nécessaire que les acteurs de tous les côtés soient impliqués : autant les gouvernements que les acteurs du marché de l’art devront faire un effort commun pour

323 _{Olivier Lasmoles, supra note 279.} 324 _{Reza Moradinejad, supra note 311.} 325 _Ibid.

326 _{Michael del Castillo, « Relax Lawyers, Nick Szabo Says Smart Contracts Won’t Kill Jobs » (8 décembre} 2016), en ligne : CoinDesk <https://www.coindesk.com/nick-szabo-lawyers-jobs-safe-in-smart-contract-era> (consulté le 8 juillet 2020).

propulser son utilisation. Ce qui va de soi, c’est que la chaîne de blocs ni les contrats intelligents ne pourront véritablement remplacer les tiers de confiance. Ces outils technologiques devront être utilisés en support pour le marché de l’art et donc « cohabiter avec [eux] pour exister ».327

327 _{Sacha Boyer, « Tiers et technologie au service d’une confiance renouvelée » (2020) 2020:99 Dalloz IP/IT} 99‑101, en ligne : Dalloz IP/IT <https://www-dalloz-fr.proxy.scd.u-

CONCLUSION

Véritable révolution pour le marché de l’art, la technologie de chaîne de blocs a toutefois encore beaucoup de chemin à faire pour s’ancrer à cette industrie. Nous avons pu constater que sa nature semble parfois contredire les attentes des principaux acteurs, que ce soit les marchands d’arts, les collectionneurs ou les artistes. Or, cela n’empêche pas que de nombreuses initiatives à travers le monde semblent être en train de parvenir à surmonter ces difficultés. Tranquillement, ceux-ci contribuent à l’adoption de la technologie de chaîne de blocs auprès du public en général, notamment en rendant son utilisation plus ludique, comme l’a fait CryptoKitties. Sans cette adoption générale, il nous faut avouer que le futur de la chaîne de blocs dans le marché de l’art demeure plutôt incertain. Ce mémoire était concentré sur trois différents enjeux : la preuve de l’authenticité des objets d’art et le risque de falsification, la difficulté d’établir leur provenance, de même que le manque de transparence ressentie.

Nous avons pu caractériser ce qu’était vraiment une œuvre authentique, ce qui nous a permis de déterminer que l’utilisation de jetons non fongibles représentait une solution à cette problématique afin de garantir la rareté et l’immuabilité des certificats. D’autant plus, nous avons réitéré la nécessité des intermédiaires dans ce marché pour authentifier les objets d’art. La chaîne de blocs ne pourra jamais véritablement remplacer ces intermédiaires pleinement, puisque l’acte d’authentification en soi requiert forcément les compétences d’un expert. L’authenticité d’une œuvre est un critère incertain, destiné à changer au fil du temps et de l’avancement des connaissances. Alors que le caractère authentique de l’oeuvre dépend d’un consensus entre les différents acteurs du marché de l’art, tout comme la chaîne de blocs, cette dernière n’est toutefois pas destinée à supporter des modifications. En effet, c’est une technologie très peu flexible, ce qui en fait également une technologie hautement sécuritaire. Voilà que la résistance commence à se faire sentir. Nous avons toutefois pu constater certaines nouvelles fonctionnalités de la chaîne de blocs, dont la norme ERC-998, qui permettrait un certain degré de « composabilité » sur cette technologie. Mais alors, seul le futur nous réserve les réponses quant à cette solution relativement nouvelle. Enfin, l’utilisation de la chaîne de blocs dans le marché de l’art est également ébranlée par le concept

de pseudo-anonymat, qui vient entrer en contradiction avec la nécessité de pouvoir tenir un intermédiaire responsable en cas de litige. En l’occurrence, nous avons toutefois constaté que l'emploi de chaînes de blocs privés ou hybrides pourrait potentiellement contribuer à rééquilibrer cet obstacle.

Nous avons ensuite découvert que la provenance d’une œuvre d’art correspond à la chaîne de propriété qui sépare le présent acheteur de son créateur, ce qui coïncide avec la nature de la chaîne de blocs. Dans le marché de l’art traditionnel, les documents de provenance sont facilement destructibles et falsifiables. Bien que la chaîne de blocs permet de réduire ce risque, il est toutefois nécessaire que chaque transfert de propriété soit pris en compte et enregistré pour que la preuve de provenance soit complète, ce qui peut s’avérer complexe considérant que la plupart des œuvres d’art ont été créées il y a plusieurs années, même parfois des siècles. En somme, la technologie des registres distribués semble être une solution effective pour régler le problème d’opacité et de manque d’autorité sur le marché afin de répertorier la provenance des œuvres. L’intégrité de nombreux objets d’art et du marché est compromise par l’absence d’un registre à cet effet. Le marché de l’art étant un marché global, la chaîne de blocs pourrait contribuer à coordonner les activités des divers intervenants et réduire le climat de compétition. Toutefois, l’instauration d’une telle technologie à un niveau international semble limitée par de nombreux obstacles, notamment d’évolutivité, de standardisation et de conflits de juridiction. Enfin, on ne peut ignorer la nature des objets d’art; ce sont des objets mobiliers destinés à être déplacés. Ainsi, il s’agira de tout un défi d’assurer la liaison des œuvres tangibles avec la technologie de chaîne de blocs. Pour ce faire, il faudra certainement considérer l’utilisation des contrats intelligents et des objets connectés afin d’assurer le suivi de la localisation des œuvres en temps réel de façon sécuritaire. Si nous revenons à l’affaire Morrisseau, nous pouvons imaginer que la situation aurait été bien différente si cet artiste avait décidé d’enregistrer ses œuvres originales sur la chaîne de blocs enfin d’en garantir leur rareté. Nonobstant, comme nous avons pu le constater dans cette affaire troublante, il semblait exister un réseau de fraude émanant de sa propre famille et de ses proches. Dans un tel contexte, la chaîne de blocs ne pourra pas être utilisée pour empêcher la falsification.

Enfin, nous avons également pu prendre conscience de l’absence de transparence au sein du marché de l’art. Celle-ci s’explique d’une part par le climat de compétition qui règne entre les différents acteurs du marché, soit les marchands d’art et les maisons de vente aux enchères, mais aussi, d’autre part, de la volonté des acheteurs et des vendeurs à conserver l’anonymat. Dans ces conditions, et en raison des nombreux critères d’évaluation de la valeur des œuvres d’art, il peut être excessivement difficile d’accéder à ce marché pour un nouvel amateur d’art avec peu de connaissances dans le domaine. La technologie de chaîne de blocs vient démocratiser cet accès par sa transparence et par le fait qu’elle peut être accessible de partout à travers le monde. L’opacité sur le marché de l’art ne pourra certainement pas durer dans le contexte actuel, car les milléniaux ont été habitués à un haut niveau de transparence dans différents domaines. Finalement, il ne faut pas non plus oublier que la publication systématique des résultats de vente et de toute information relative à l’économie de ce marché pourrait d’abord être excessivement laborieuse, mais aussi nuisible et contre-productive pour plusieurs acteurs.

Toutes ces questions démontrent que le marché de l’art fait face à un défi de taille, soit de parvenir à s’emparer de cette technologie qu’est la chaîne de blocs. Cela dit, le monde de l’art a souvent été très avant-gardiste dans les dernières années, comparativement à d’autres industries. En effet, ce sont souvent les artistes qui nous présentent des concepts, des modes et des idées auxquels personne n’avait encore jamais réfléchi. Certes, les changements proposés par la chaîne de blocs peuvent paraître déstabilisant pour plusieurs, surtout car le système sur lequel repose le marché de l’art est toujours demeuré le même et n’a jamais véritablement évolué de façon rigoureuse en matière de technologies. En effet, le marché de l’art actuel est archaïque sur plusieurs points. On utilise encore des documents sur papier et des registres individuels et cloisonnés pour faire le suivi de nombreuses opérations, ce qui a permis au cours des années à des faussaires de se tailler une place importante. Quoique la chaîne de blocs ne soit peut-être pas tout à fait développée pour permettre une application parfaite dans le marché de l’art, elle aura encore la chance d’évoluer et de progresser constamment au fil des prochaines années, comme toute autre innovation. C’est sans aucun doute cette évolution qui lui permettra de faire face aux nombreux obstacles que nous avons désigné au niveau technologique, opérationnel et juridique.

BIBLIOGRAPHIE

LÉGISLATION

Code civil du Québec, RLRQ c CCQ-1991.

Directive 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE.

Loi sur les valeurs mobilières, RLRQ c V-11.

Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse, JORF n°0101 du 29 avril 2016 texte n° 16, en ligne : JORF n°0101 du 29 avril 2016 texte n° 16 <https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032465520&cat egorieLien=id>.

Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers, JORF n°0287 du 9 décembre 2017 texte n° 24, en ligne : JORF n°0287 du 9

décembre 2017 texte n° 24

<https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000036171908&cat