LA CRITIQUE DU CONCEPT DE SOUVERAINETÉ A partir d'une conception proche du solidarisme, L. Duguit a voulu rénover

profondément le droit public de son temps et en expliquer les transformations. Un tel projet se devait d'aborder tous les problèmes habituellement posés en doctrine et s'attaquer notamment aux fondements mêmes du système juridique, du moins à ce qui se donne pour tel, les notions de souveraineté et de personnalité. Sans exposer ici toute la doctrine de Duguit, il convient de s'attacher aux raisons d'être et aux implications de sa critique (§ 1), avant de voir quelle en a été l'influence sur ses contemporains (§ 2).

§ l . - LE CONTENU DE LA CRITIQUE

Se voulant avant tout positiviste et réaliste, Duguit ne voit dans l'Etat qu'un simple fait social, celui de la distinction des gouvernants et des gouvernés. Il ne peut donc admettre la thèse selon laquelle l'Etat est une personne dotée d'une volonté supérieure aux volontés individuelles des particuliers. La volonté de l'Etat n'est, selon lui, que celle des individus qui gouvernent. Or il n'y a pas de volonté qui soit, par essence, supérieure aux autres ; si une volonté s'impose, c'est parce que son titulaire détient la plus grande force, non parce qu'elle est légitime. La souveraineté s'avère par conséquent une théorie élaborée par les gouvernants pour légitimer le fait qu'ils détiennent la plus grande force, que cette force soit matérielle, intellectuelle, morale,

économique ou numérique. La souveraineté est un dogme métaphysique que tout positiviste doit abandonner ; c'est aussi un concept individualiste inadapté aux besoins de l'Etat moderne. Duguit reproche à la Révolution française d'avoir conservé la conception féodale de l'Etat patrimonial qui fait de la souveraineté un droit subjectif, une sorte d'équivalent du droit de propriété. Les révolutionnaires ont prétendu déposséder le Roi au profit d'une personne fictive la Nation. « Cette conception de La souveraineté droit subjectif d'une personne était un produit historique qui devait disparaître avec les circonstances qui lui avaient donné naissance. Cependant, il n'en fut rien »¹³⁷. Le titulaire de la souveraineté a donc changé en 1789, mais le concept est resté le même parce que les membres de l'Assemblée Constituante avaient été nourris des conceptions monarchiques. Il leur a suffi de faire de la Nation une personne pour transmettre à celle-ci ce qui appartenait au Roi.

Duguit explique le maintien de cette conception patrimoniale de la souveraineté par la force de la tradition et plus encore par le caractère religieux et mythique de l’idée de souveraineté. En bon représentant de la République radicale et laïque, il se propose donc d'achever l'oeuvre entreprise par 1es révolutionnaires et de dévoiler aux yeux du monde l'inanité de cette croyance. Au reste, et c'est là sans doute l'essentiel, la théorie de la souveraineté nationale a épuisé ses mérites et ne cadre plus avec les faits. Elle a en effet été détournée par les assemblées qui se la sont appropriée ; elle est donc désormais impuissante à garantir l'individu et la société contre les gouvernants ; elle ne réussit pas non plus à légitimer les interventions de ces derniers puisque la théorie de la souveraineté nationale assignait un seul but à la loi : organiser l'exercice et la défense des libertés individuelles.

Si la souveraineté n'est qu'une force déguisée, la volonté des électeurs n'a donc aucune légitimité par elle-même puisqu'elle est, selon Duguit, assimilable à la force du plus grand nombre¹³⁸. Les gouvernants ne peuvent non plus prétendre tirer leur légitimité de ce qu'ils représenteraient cette volonté. La légitimité vient plutôt, pour Duguit, de ce que tous poursuivent le même but, celui de la solidarité sociale.

Aussi, par cette critique de la souveraineté, Duguit rejoint-il finalement les autres publicistes ; mais il n'est pas du tout certain qu'il ait poursuivi 1es mêmes objectifs que ces derniers. Malgré certaines hésitations¹³⁹, le professeur de Bordeaux défend en effet une conception de la nation assez proche de celle des révolutionnaires de

137 L. DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, A. Colin, 1913, p. 11.

138 Dans le même sens, voir E. VILLEY, «La souveraineté nationale, son fondement, sa nature et ses limites», R.D.P. 1904, pp. 5-27, p. 24 : « Quand donc on entend la souveraineté nationale comme un pouvoir omnipotent, qui appartiendrait au peuple par une sorte de loi naturelle, et dont il appartiendrait au peuple de déterminer souverainement les limites, on fait purement et simplement la théorie de la force, qui est toujours, qu'elle appartienne à un tyran ou à une multitude, le contraire du droit » ; L. LE FUR, « La souveraineté et le droit », R.D.P. 1908, pp. 389-422.

139 Voir supra, chapitre I, p. 41.

1789 en l'assimilant au concept de corps électoral¹⁴⁰. Il est en outre plus ou moins partisan du gouvernement semi-représentatif dont il accepte certains éléments (referendum, représentation proportionnelle) sans pour autant admettre le mandat impératif.

On peut donc se demander si ce rejet de la souveraineté parlementaire ne signifie pas le désir d'accorder une plus grande place au suffrage universel.

L'omnipotence des assemblées peut en effet s'analyser aussi bien comme une souveraineté indirecte des électeurs que comme l'usurpation par les gouvernants des volontés des électeurs¹⁴¹. En ce sens, la position de Duguit pourrait s'interpréter comme une défense du gouvernement semi-représentatif contre sa transformation en gouvernement ultra-représentatif. Et quoiqu'elle parvienne au même résultat (la critique de la souveraineté parlementaire), elle serait diamétralement opposée à la conception des autres publicistes.

Dans les premiers temps, la doctrine semble d'ailleurs l'avoir comprise ainsi, Hauriou taxant Duguit d'« anarchiste de la chaire »¹⁴². Ayant mis à nu la réalité du pouvoir, Duguit s'est effectivement rapproché sensiblement des critiques marxistes de l'Etat. Le reproche qui lui est adressé est cependant mal fondé puisqu'il s'est empressé d'élaborer une nouvelle théorie plus apte que la précédente à légitimer le rôle de l'Etat sous la Troisième République. En outre, s'il avait réellement critiqué les assemblées pour avoir détourné à leur profit les volontés du corps électoral, on ne

140 L. DUGUIT, op. cit., p. 113 «On dit qu'à l'heure actuelle en France, le corps électoral est le souverain, parce que tous les organes de l'Etat, tous les agents de l'Etat sont créés directement ou indirectement par lui ».

Mais Duguit ajoute : « Cet organe dit souverain en réalité n'exerce que la puissance de l'État ; ce caractère de souverain qu'on hui attribue qualifie sa situation à l'égard des autres organes de l'Etat considéré et la question de savoir quel est l'organe souverain ainsi compris est résolue par la loi constitutionnelle du pays ».

Cependant, p. 115 : « Dans la doctrine française, qui est certainement l'expression exacte de notre droit positif, la souveraineté interne est tout simplement la puissance publique ».

141 En ce sens, voir E. PUJOL, op. cit., pp. 18-19 : « La nation titulaire de la souveraineté la délègue à ses représentants qui l'exercent en son nom ; ainsi la volonté de ces derniers est considérée comme la sienne propre ; elle est censée se gouverner elle-même dans la mesure où le gouvernement est dans la dépendance de ses représentants. Telle est l'interprétation courante et pour ainsi dire classique que l'on a donnée du gouvernement représentatif et de la démocratie et au travers de laquelle on les a tour à tour glorifiés et combattus. C'est cette interprétation doctrinale que nous nous proposons d'examiner et de critiquer ».

Cependant, la critique opérée par Pujol ne vise pas à restaurer la souveraineté du corps électoral, même s'il est partisan du referendum. Elle débouche au contraire sur la reconnaissance à la nation de droits finalement réduits, ceux que le réalisme empêche de lui refuser « Le pouvoir de la Nation (...) est un pouvoir de résistance et d'adhésion, comme celui du gouvernement un pouvoir de domination. Dès lors, il sera naturel de lui reconnaître les droits, mais ces droits seuls qui traduisent ce pouvoir de résistance : nous ménageons ainsi à sa propre force des voies régulières et pacifiques. C'est ainsi que nous lui reconnaîtrons notamment le droit de choisir ses gouvernants (...) Il nous paraîtra par suite normal de nous attacher à rendre cette acceptation sûre et effective, par exemple d'introduire le referendum, dans la mesure où l'expérience le reconnaît possible et concluant » (ibid., pp. 117-118). Pujol rejoint ainsi Esmein (quoique celui-ci rejette le referendum) qui soulignait de façon très réaliste que l'adhésion implicite de l'opinion publique est une condition indispensable de l'obéissance. Mais il rejoint aussi Duguit qui voit dans le referendum une institution destinée à maintenir la solidarité entre les électeurs et les élus plutôt qu'à imposer la volonté des électeurs aux élus.

142 M. HAURIOU, Principes de droit public, Paris, Larose, 1910, p. 79.

comprendrait pas qu'il ait condamné le système du mandat impératif ¹⁴³, encore moins qu'il critique le principe de l'égale participation des citoyens à la puissance publique ¹⁴⁴.

D'après cette théorie, l'action des gouvernants doit se fonder sur la solidarité sociale qui les limite et les oblige en même temps. C'est la version solidariste de l'intérêt national dont les gouvernants ne seraient plus que les fonctionnaires. On pourrait ici retourner à Duguit le reproche qu'il adresse aux théories de la souveraineté : « Sophismes dont les gouvernants veulent leurrer leurs sujets et se leurrent souvent eux-mêmes »¹⁴⁵. En effet, s'il montre bien que le pouvoir des gouvernants n'est, par son origine, qu'un pouvoir de fait, il restaure la légitimité de l'exercice de leur domination par le biais du concept vague de solidarité sociale, aussi vague que l'est devenu celui de nation dans la pensée du dix-neuvième siècle.

Dans une certaine mesure, et quoiqu'il s'en défende, la théorie de Duguit conduit finalement à restaurer la souveraineté d'une raison d'un genre nouveau, celle de la nécessaire unité de tous les membres du corps social, qui laisse aux gouvernants toute leur indépendance à l'égard des velléités des gouvernés, au nom de la solidarité sociale¹⁴⁶.

C'est là un résultat à la fois inévitable et paradoxal. Inévitable, car pour échapper aux conséquences extrêmes de l'idée émise à propos de la souveraineté, et selon laquelle le droit n'est que la consécration de la force, Duguit se voit obligé de chercher une nouvelle source de légitimité à l'exercice du pouvoir. Paradoxal, dans la mesure où la démarche parvenue à ce stade entre en contradiction avec ses présupposés positivistes : qu'il s'agisse de la volonté de construire une nouvelle idéologie ou du contenu donné à l'acte légitime, l'auteur s'éloigne d'une théorie qui ne reposerait que sur les faits donnés par l'expérience ; il abandonne le terrain du droit positif pour distinguer parmi les lois édictées celles qui seraient légitimes (parce qu'elles correspondent à la notion de solidarité sociale) et celles qui ne seraient pas juridiquement valables. C'est sans doute dans ce paradoxe que l'influence de Duguit trouve sa limite. L'attraction qu'il a exercée sur les auteurs de son temps est pourtant considérable, ce qui témoigne une fois de plus en faveur de l'idée qu'il ne défendait pas des conceptions radicalement opposées à celles de ses contemporains.

143 L. DUGUIT, op. cit., p. 314: « Au point de vue politique et pratique, le système du mandat impératif est inadmissible ». Voir également note 141 supra.

144 L. DUGUIT, Manuel..., p. 491.

145 L. DUGU1T, L'Etat, le droit objectif el la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901, p. 246 ; également, L.

Duguit, « De la situation des particuliers à l'égard des services publics », R.D.P. 1907, pp. 411-439, p. 422 :

«Le concept de puissance publique est un concept métaphysique emprunté au droit romain par les hommes au pouvoir et leurs légistes pour donner un fondement d'apparence juridique à la force qu'ils détiennent ; c'est un concept que tout esprit positif doit rejeter ».

146 « Que le député ait promis quelque chose ou n'ait rien promis, sa situation, ses pouvoirs et ses devoirs restent toujours les mêmes ils sont supérieurs à lui ; ils ne dérivent ni de sa volonté, ni de celle de ses électeurs, mais de la loi qui les constate et les sanctionne », L. DUGU1T, L’Etat.... op. cit., p. 235

§ 2. - L'INFLUENCE DE DUGUIT

On peut se faire une idée de cette influence par la lecture de la Revue du Droit Public (de sa fondation à 1920), qui montre le progrès constant des idées de Duguit parmi les chroniqueurs de la revue à laquelle il collaborait aussi.

G. Jéze, Nézard, Barthélemy dans une moindre mesure, peuvent être classés parmi ceux qui ont le plus nettement subi son influence¹⁴⁷. Tous se rallient à la critique du concept de souveraineté et à sa définition de la puissance publique comme un pouvoir de fait¹⁴⁸. Ils veulent collaborer à la grande oeuvre d'édification d'un nouveau système juridique fondé sur les obligations positives imposées aux gouvernants en vertu de la solidarité sociale¹⁴⁹. Ils adhèrent à cette idée que 1es gouvernants ont des fonctions à remplir plutôt qu'ils ne possèdent des droits¹⁵⁰, contribuant ainsi à la lutte contre toute justification de la souveraineté parlementaire.

C'est pourquoi Berthélemy, attaché à la théorie libérale classique de la limitation du rôle de l’Etat, les rejoint sur ce point¹⁵¹.

Mais ils se méfient aussi de certaines des conséquences extrêmes auxquelles pourrait parvenir la doctrine du maître. Ils évitent notamment de le suivre sur le terrain dangereux de la désobéissance nécessaire aux lois positives qui n'auraient pas pour but la solidarité sociale. Ils préfèrent d'ailleurs le terme plus technique et plus juridique de service public à celui de solidarité, ce qui permet en outre de ramener au positivisme la doctrine de Duguit. D'une manière générale, les contemporains ont davantage retenu la partie critique de son oeuvre que ses conclusions¹⁵², dans la mesure où l'abandon du concept de souveraineté contient une critique de la puissance illimitée du parlement. En outre, nous l'avons vu, cette doctrine n'est pas dépourvue d'ambiguïtés. Aussi peut-elle être adoptée par 1es nostalgiques de l'Etat légal d'avant le suffrage universel, comme par les rares partisans d'un contrôle renforcé des électeurs sur les élus¹⁵³. En revanche, l'idée selon laquelle les gouvernants n'ont que des devoirs nés de la solidarité sociale, si elle n'implique aucune dépendance directe

147 C’est aussi le cas d'auteurs comme L. Le Fur. F. Moreau, P. Tirard ou H. Berthélemy qui, au fil des années, se rapproche de plus en plus nettement de Duguit (H. BERTHELEMY, Traité élémentaire de droit administratif, 5e éd.. 1908, p. 4).

148 J. BARTHELEMY, « Notes parlementaires », R.D.P. 1907, pp. 92-101, «On est loin de reconnaître unanimement aujourd'hui que la loi est l'expression de la volonté générale : elle est simplement l'expression de la volonté des gouvernants, c'est-à-dire de ceux qui détiennent à un moment donné la plus grande force politique».

149 H. NEZARD, Éléments de droit public, Paris, 3e éd., 1922, pp. 3-4.

150 G. JÈZE, « De la force de vérité légale attachée par la loi à l'acte juridictionnel », R.D.P. 1913, pp.

437.502, p. 440: « Voilà l'idée fondamentale du droit public moderne : les agents publics, quels qu'ils soient, n'ont de pouvoir que pour remplir leur devoir d'assurer le service public ».

151 H. BERTHELEMY. « Le fondement de l'autorité politique , R.D.P. 1915, pp. 663-682, pp. 675-676.

152 E. VILLEY, « La souveraineté nationale : son fondement, sa nature et ses limites », loc. cit.

153 C. KOCH, Les origines françaises de la prohibition du mandai impératif, thèse Nancy, 1905 ; dans une moindre mesure : H. BOUCHET, op. cit.

à l'égard du corps électoral, n'exclut pas la multiplication des interventions de l'Etat au nom précisément de cette solidarité.

Pourquoi un tel succès ?

On peut penser d'abord que l'ampleur et la nouveauté du projet ont séduit les juristes. Au début du siècle, la doctrine publiciste est encore en train de se constituer.

La génération précédente a été marquée par Ducrocq, Aucoc et surtout Laferrière qui a, le premier, tenté une synthèse du droit administratif. Or ce droit a connu une évolution très rapide, le traité de Laferrière s'est trouvé dépassé et les retouches successives apportées par d'autres auteurs se sont avérées insuffisantes. Duguit apparaît alors comme celui qui à la fois réactualise la synthèse et l'ouvre vers l'avenir il indique dans quelle voie poursuivre l'évolution du droit public. Un tel projet ne pouvait que séduire ceux qui ne se contentaient plus de décrire un système dont il fallait bien admettre qu'il avait perdu sa cohérence au fil des bouleversements introduits par la jurisprudence.

Le succès de Duguit s'explique ensuite et peut-être surtout par le fait que sa pensée s'inscrit exactement dans l'idéologie de la Troisième République. Radical et laïc, le professeur de Bordeaux traduit dans la pensée juridique le mouvement d'une époque qui veut tourner le dos aux idéaux religieux sans très bien savoir par quoi les remplacer. On a souvent écrit que la Troisième République était à la recherche d'un ciment idéologique¹⁵⁴. C'est à cela que contribue Duguit dans le domaine du droit public et c’est aussi pourquoi son oeuvre constitue un centre autour duquel se rassemblent la plupart des publicistes¹⁵⁵.

Le succès de Duguit vient enfin de ce que la doctrine, dans son ensemble, reste insatisfaite du renouvellement qu'elle a opéré de la théorie de la souveraineté nationale ou de la souveraineté de l'Etat. Car, si l'évolution du concept de nation a permis d'exclure le système de démocratie directe, elle n'a pas vraiment réussi à freiner efficacement l'omnipotence parlementaire. L'appropriation de la souveraineté par le parlement pouvait certes convenir à l'époque de l'Etat légal et du libéralisme ; elle devient gênante pour certains dès lors que se profile derrière les députés « la force du nombre » (le suffrage universel) et que le volume législatif ne cesse d'augmenter sans beaucoup de cohérence. C'est pourquoi la critique de Duguit peut facilement rassembler nombre d'auteurs aux idées par ailleurs opposées : les libéraux y trouvent leur compte dans la mesure où cette critique alimente leur contestation des ingérences de l'Etat dans tous les domaines ; les conservateurs peuvent s'y référer

154 « La réussite de la Troisième République, jusqu'à la fin de la Première Guerre mondiale, était tributaire, dans une large mesure, de son « ciment idéologique » (...) Là où Dieu a failli après des siècles de bons et loyaux services, la science doit prendre place pour ressouder la communauté nationale, dans laquelle chacun à sa place doit sentir son utilité au bien commun » (J.P. AZEMA et M. WINOCK, La Troisième République, op. cit.. pp. 102 et 133).

155 L. DUGU1T ne fait évidemment pas l'unanimité autour de lui : ainsi, M. Hauriou et A. Mestre sont-ils très critiques à l'égard de son oeuvre dont ils doivent cependant reconnaître le grand intérêt (M. HAURIOU et A. MESTRE, « Analyse du livre de L. Duguit, Le droit objectif et la loi positive, 1901 », R.D.P. 1902, t.

XVII, pp. 346.366).

pour dénoncer un régime dont les gouvernants n'auraient pour légitimité que la force du nombre ; les interventionnistes s'appuient sur la doctrine de Duguit pour imposer des obligations précises aux gouvernants, notamment au législateur ; ils sont d'ailleurs les seuls à pouvoir revendiquer la partie constructive de l'oeuvre.

Quoiqu'elle ne le suive pas totalement dans la remise en cause du concept de souveraineté, la doctrine est unanime à dénoncer avec Duguit le caractère absolu de cette souveraineté détournée au profit des assemblées. Mais nous allons voir qu'elle confond dans sa critique le problème de la limitation de la souveraineté et celui de la limitation du pouvoir des gouvernants.

Section 2 L'ÉVOLUTION VERS UNE THÉORIE DE LA