Council for Aboriginal Reconciliation et Reconciliation Australia

A cessão de créditos para efeitos de securitização é ainda sujeita a dois princípios fundamentais, como seja a exigibilidade limitada dos créditos incorporados nos títulos objeto de emissão e a segregação do conjunto dos créditos. Assim, em regra geral e conforme certas hipóteses que iremos estudar aqui, os portadores do título não podem executar o patrimônio integral da entidade emitente, mas apenas o fluxo financeiro correspondente aos créditos objeto de securitização (limited recourse). Por outro lado, os credores da entidade emitente não têm possibilidade de agredir o patrimônio segregado, constituído pelo conjunto de créditos objeto de securitização, a menos que sejam portadores de um título, operando-se assim um fenómeno de separação de patrimônios.

A despeito das transformações profundas e radicais na economia e no direito privado, as principais teorias sobre o patrimônio não foram objeto da devida análise na experiência brasileira contemporânea. E ao enfrentar agora a segregação patrimonial, tema atualíssimo que permite a interpretação funcional e dinâmica de núcleos patrimoniais autônomos, para a promoção de finalidades econômicas e sociais tuteladas pelo ordenamento. O conceito e a disciplina do patrimônio devem ser compatíveis com a função que exerce no ordenamento, como centro autônomo de imputação objetiva. Segregação patrimonial para finalidades merecedoras de tutela, como mecanismo legítimo de expansão da potencialidade da autonomia privada e do sistema de crédito.

Patrimônio como centro autônomo de imputação objetiva. Patrimônio constitui objeto de garantia dos credores. Exame da existência de direito subjetivo de propriedade sobre o patrimônio. Cuida-se de saber se o patrimônio pode ser objeto autônomo de relação jurídica, ou seja, se o patrimônio em si considerado pode ser objeto de direito. Consoante já se destacou o instituto da universalidade deve ser concebido de forma unitária, como objeto de direito em si mesmo, independente de seus elementos integrantes.

Somente a partir deste entendimento se mostra possível explicar a ocorrência de fenômenos típicos da consideração sub specie universistatis, bem como a existência de expedientes protetivos para aqueles que possuem direitos sobre uma universalidade, como a ação pauliana e a proteção à legítima. Embora a universalidade de direito constitua objeto autônomo em relação a seus componentes, deles precisa para existir na qualidade de universalidade, por integrar o campo das noções quantitativas, que não subsistem na ausência de qualquer conteúdo. No ordenamento brasileiro, o patrimônio constitui universalidade de direito, consoante determinação expressa do Código Civil de 1916 e por força do art. 91 da

codificação de 2002. Dessa forma, o patrimônio constitui centro autônomo de imputação objetiva, podendo figurar, em si mesmo, como objeto de direito.

É ínsita à noção de universalidade a possibilidade de seus componentes figurarem como objeto de relações jurídicas diversas das que sobre a universalidade incidem e, com isso, virem, eventualmente, a se subtrair da influência destas últimas. As universalidades têm como característica principal a elasticidade de seu conteúdo, que pode se ampliar ou se reduzir sem que o objeto do direito se altere. Todavia, embora não haja modificação do objeto oriunda da mutação dos elementos da universalidade, a diminuição destes pode comprometer a efetividade dos direitos incidentes sobre esta.

O patrimônio, concebido como universalidade, constitui, em virtude de mandamento legal, a garantia assegurada aos credores do devedor para a satisfação de seus créditos no caso de inadimplemento. O devedor não perde autonomia negocial sobre as situações jurídicas subjetivas ativas integrantes de seu patrimônio vez que o traço peculiar das universalidades reside precisamente na aptidão de seus elementos para figurar como objeto de negócios jurídicos distintos dos que vinculam a universalidade e que, por vezes, venham a afastar tais elementos da influência das relações jurídicas que pendem sobre esta mesma universalidade.

O legislador, tendo conferido aos credores direito de garantia sobre a universalidade patrimonial do devedor, não descurou da elasticidade que lhe é inerente, isto é, do fato de que o patrimônio pode se expandir ou se comprimir sem que sua configuração unitária desapareça. Nesta direção, a fim de preservar o direito dos credores sobre a universalidade patrimonial, criou expedientes que assegurem a efetividade da garantia constituída, tais como a ação pauliana, também designada revocatória, assegurada nas hipóteses em que o devedor realiza negócio jurídico em fraude contra credores.

Verifica-se, assim, que o devedor, apesar do direito geral de garantia que seus credores têm, por força de lei, sobre seu patrimônio, pode alienar, gravar, enfim, fazer o que quiser com os direitos que lhe pertencem, desde que respeitados os limites legais, fora dos quais se atraem institutos como a fraude contra credores. Em razão de o patrimônio traduzir universalidade de direito justifica-se, ainda, a proteção à legítima, consistente na porção de bens do falecido que cabe, de pleno direito e obrigatoriamente, aos herdeiros necessários. Cuida-se de direito que recai sobre universalidade, vez que, consoante o direito pátrio, é atinente à metade do patrimônio do de cujus. Observa-se que em mais de uma ocasião cuidou o legislador de conferir proteção aos titulares de direitos sobre o patrimônio entendido como universalidade.

É de se admitir, assim, que o patrimônio, na qualidade de universalidade de direito, constitua objeto de direito autônomo em relação aos seus bens, podendo, por isso mesmo, ser centro objetivo de determinada situação jurídica subjetiva. Desta feita, o patrimônio, em si considerado, pode ser objeto de relação jurídica, de que é exemplo a que confere aos credores do devedor garantia sobre o patrimônio deste para os casos de inadimplemento. Nesta hipótese, o devedor não perde o direito de disposição sobre seus bens, observados os limites legais, e os credores, por titularizarem direito de garantia sobre o patrimônio do devedor, têm à sua disposição expedientes de proteção quanto à efetividade deste direito, como a ação pauliana.

Tal decorre, conforme já se observou, da peculiaridade dos direitos sobre universalidades, advinda precisamente da possibilidade de esvaziamento destes direitos, com a consequente perda de sua efetividade, na medida em que o devedor mantém o poder de disposição sobre os bens integrantes de sua universalidade. Portanto, no ordenamento brasileiro, constitui a universalidade patrimonial objeto de direito, isto é, centro autônomo de imputação objetiva.

No âmbito imobiliário, Écio Perin Júnior afirma que o patrimônio de afetação ―consiste em separar cada incorporação do patrimônio comum do incorporador‖.169 _O patrimônio afetado, precisamente por traduzir universalidade de direito, pode ser objeto, em si mesmo, de relação jurídica. Da mesma forma que o patrimônio geral, o patrimônio separado serve de garantia aos credores relacionados com a afetação, de sorte que constitui objeto do direito de garantia destes. O escopo que reclama a unificação precisa, para ser alcançado com a máxima efetividade, que o patrimônio destacado sirva de garantia somente aos credores que guardem relação de pertinência com a afetação. Por esta razão, o patrimônio segregado responde tão somente pelos débitos oriundos da promoção do fim, não já por dívidas estranhas ao escopo da separação.

O fato de o patrimônio especial garantir com exclusividade os credores relacionados ao escopo que o unifica constitui eficiente mecanismo jurídico para assegurar, da maneira mais plena possível, a realização da finalidade que enseja a segregação patrimonial, haja vista que tem como importante e fundamental consequência blindar o patrimônio separado das vicissitudes atinentes ao geral. Assim, o patrimônio autônomo responde tão somente pelas suas próprias dívidas, vale dizer, pelos débitos oriundos da persecução do fim a que se destina.

169 _{PERIN JUNIOR, Écio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2011. p.}

Saliente-se, por oportuno, que não é dado confundir limitação de responsabilidade com segregação patrimonial. As hipóteses de limitação de responsabilidade são previstas em lei para afastar certos bens integrantes do patrimônio do devedor da ação executiva dos credores, como no caso do bem da família, ou dos bens impenhoráveis previstos no Código de Processo Civil. O patrimônio afetado, por outro lado, surge como vistas à realização de determinado escopo, para cujo alcance serve de garantia somente aos credores pertinentes com a finalidade de sua unificação. A rigor, ou há regime patrimonial próprio, vinculado a determinado escopo, ou simplesmente limitação de responsabilidade. Com base no exposto, pode-se afirmar que as hipóteses de afetação patrimonial não representam exceção aos arts. 391 do Código Civil e 591 do Código de Processo Civil ao contrário do propugnado por parte da doutrina.

Em síntese, no ordenamento brasileiro, o patrimônio geral constitui universalidade de direito e objeto de garantia dos credores do devedor. Pode haver patrimônios separados, ao lado do patrimônio geral, destinados a um escopo específico, os quais igualmente formam universalidade de direito e, para o alcance de seu objetivo, servem de garantia exclusivamente aos créditos a ele relacionados. Tal não se confunde com as hipóteses de limitação de responsabilidade nas quais bens integrantes do patrimônio são suscetíveis, absoluta ou relativamente, de expropriação forçada para satisfação dos credores. Em virtude disto, é de se considerar que os patrimônios afetados não excepcionam os artigos. 391 e 591, do Código Civil e do Código de Processo Civil, respectivamente, vez que estes se referem à responsabilidade intrapatrimonial, não já às hipóteses de criação de patrimônios separados.

A titularidade não funciona, nos casos de patrimônio segregado, como expediente de atribuição de poderes ao titular do direito em benefício próprio. Em outros termos, se o patrimônio de afetação tem unificação no fim a que se destina, o qual pode servir a tutelar interesses outros que não os do titular do patrimônio afetado, perde relevância a base personalista, pois pouco importa o sujeito que titulariza tal patrimônio. A titularidade, repita- se ainda uma vez, traduz, nos casos de separação patrimonial, técnica destinada a possibilitar a realização do escopo unificador de tais patrimônios, não já expediente para atender aos interesses daquele que titulariza referidos núcleos patrimoniais autônomos. A destinação a que se refere determina os interesses que promove e, por conseguinte, a proteção que necessita.

A diversidade dos centros de interesse, observe-se, não advém da distinta subjetividade, mas das diferentes funções desempenhadas por cada patrimônio. Além de permitir a existência de relações jurídicas que vinculem patrimônios separados entre si ou

estes e o patrimônio geral, impede a existência de confusão quando crédito e débito, embora pertencentes ao mesmo sujeito, referem-se a distintos patrimônios e, por outro lado, torna possível a compensação entre crédito e débito pertinentes a diferentes patrimônios titularizados.

De mais a mais, tendo em vista a possibilidade de relação jurídica entre dois patrimônios pertencentes ao mesmo sujeito, é de se admitir, ainda, a ocorrência de compensação entre créditos e débitos recíprocos, cada qual atinente a patrimônio distinto. Como é cediço, a compensação constitui forma extintiva de obrigações recíprocas, mediante a qual cada credor se paga retendo em seu poder a prestação que deve. As obrigações recíprocas extinguem-se até a concorrência da menor, se forem desiguais, de modo que esta se elimina por completo e o credor da maior só pode exigir o saldo remanescente.

Na direção de que só pode haver segregação patrimonial em virtude de lei, em razão das consequências que acarreta, tem-se na doutrina nacional, Melhim Namem Chalhub.170 Somente a lei, de fato, pode estipular as principais consequências jurídicas oriundas da separação patrimonial, haja vista que, em especial, a universalidade patrimonial autônoma (i) constitui, em si mesma, centro autônomo de imputação objetiva composto por situações jurídicas subjetivas ativas unificadas idealmente; (ii) condiciona a conduta de seu titular, o qual deve agir com diligência para a persecução do escopo que a unifica, de modo que a titularidade se encontra funcionalmente vinculada ao fim do patrimônio segregado, o qual serve de parâmetro aferidor da validade dos atos praticados pelo titular relativamente às situações ativas integrantes da massa patrimonial destacada; (iii) impossibilita a destinação individual de situação ativa que a integra para finalidade diversa daquela que a unifica; (iv) serve de garantia somente aos credores relacionados ao fim que a unifica; e (v) torna possível a existência de relação jurídica entre os patrimônios titularizados por um mesmo sujeito, na medida em que da função desempenhada por cada um deles emergem distintos centros de interesses, a possibilitar a diversidade de situações jurídicas necessária à formação de relação jurídica.

O conceito de patrimônio é objeto de estudo de diversas teorias. Sob uma perspectiva subjetivista, o patrimônio está diretamente relacionado à pessoa titular de direitos e obrigações, fato caracterizador de sua unicidade. Entretanto, em termos objetivos, o patrimônio seria um conjunto de bens inter-relacionados, porque estão atrelados a um mesmo fim econômico determinado. O patrimônio reflete a situação econômica de seu respectivo

titular e, mesmo em constante transformação, representa o quadro real de ativos e passivos da companhia. O capital social se refere a montante fixado no estatuto, representativo do valor de subscrição total de ações da companhia por todos os seus acionistas. Patrimônio e capital social não se confundem, já que, em termos instrumentais, o capital social está relacionado à delimitação dos direitos patrimoniais dos acionistas perante a companhia, sem necessariamente refletir sua situação financeira; o patrimônio, por sua vez, representa, em geral, as garantias que podem ser oferecidas pela companhia a seus credores.

O artigo 591 do Código de Processo Civil Brasileiro prevê a regra geral de afetação do patrimônio ao cumprimento de obrigações: ―o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei‖. Apesar de atribuir responsabilidade que atinge todos os bens do patrimônio de forma uniforme, o Código de Processo Civil permite, ainda, que restrições sejam estabelecidas em lei para afetação do patrimônio. Referidas exceções permitem que parcelas ativas do patrimônio – bens e direitos –, a princípio compreendido como uma universalidade de direitos, sejam vinculadas a destinações passivas específicas, criando preferências entre credores, porém sem se afastar do cumprimento de sua função garantidora. Sobre isso, Eli Loria entende que:

―A responsabilidade [patrimonial] será ilimitada se o credor tiver como garantia todos os bens componentes do patrimônio do devedor. Será, por outro lado, limitada se a garantia do credor for composta por bens específicos do patrimônio do devedor. Nesse ponto é curioso ressaltar que a garantia dos credores do empreendimento específico enviesado pelo patrimônio de afetação é baseada nos bens específicos que são destinados‖.171

Assim, a destinação de determinados bens para satisfação de obrigações específicas, independentemente da forma prevista em lei, atribui-lhes regras, também específicas, que impedem sua comunicação com o patrimônio geral do respectivo sujeito e impõem padrões de conduta para sua administração. Os bens que compõem o patrimônio – afetado, separado ou especial, a depender da nomenclatura utilizada pelo diploma legal – e os respectivos credores vinculados são definidos pelo respectivo dispositivo legal que autoriza sua criação, conforme os exemplos abaixo:

171 _{LORIA, Eli. Estrutura e função do capital social na companhia aberta. Dissertação de Mestrado para o}

a) Prevê a Lei n. 10.214, de 27 de março de 2001, conforme alterada, que trata da atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação, no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro, que:

―Artigo 5º: Sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo anterior, as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação responsáveis por um ou mais ambientes sistemicamente importantes deverão, obedecida a regulamentação baixada pelo Banco Central do Brasil, separar patrimônio especial, formado por bens e direitos necessários a garantir exclusivamente o cumprimento das obrigações existentes em cada um dos sistemas que estiverem operando‖.

―Parágrafo 1º: Os bens e direitos integrantes do patrimônio especial de que trata o

caput, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicarão com o patrimônio geral ou outros patrimônios especiais da mesma câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação, e não poderão ser utilizados para realizar ou garantir o cumprimento de qualquer obrigação assumida pela câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação em sistema estranho àquele ao qual se vinculam‖. b) Prevê a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, conforme alterada, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, que:

―Artigo 31-A: A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

―Parágrafo 1º: O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.‖

―Parágrafo 2º: O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.‖

c) Prevê a Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, conforme alterada, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências, que:

―Artigo 9º: A companhia securitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre créditos imobiliários, a fim de lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários, sendo agente fiduciário uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo Banco Central do Brasil e beneficiários os adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis objeto desse regime.‖

―Artigo 11: Os créditos objeto do regime fiduciário:

I - constituem patrimônio separado, que não se confunde com o da companhia securitizadora;

II - manter-se-ão apartados do patrimônio da companhia securitizadora até que se complete o resgate de todos os títulos da série a que estejam afetados;

III - destinam-se exclusivamente à liquidação dos títulos a que estiverem afetados, bem como ao pagamento dos respectivos custos de administração e de obrigações fiscais;

IV - estão isentos de qualquer ação ou execução pelos credores da companhia securitizadora;

V - não são passíveis de constituição de garantias ou de excussão por quaisquer dos credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam;

VI - só responderão pelas obrigações inerentes aos títulos a ele afetados.‖

―Parágrafo 1º: No Termo de Securitização de Créditos, poderá ser conferido aos beneficiários e demais credores do patrimônio separado, se este se tornar insuficiente, o direito de haverem seus créditos contra o patrimônio da companhia securitizadora.‖

―Parágrafo 2º: Uma vez assegurado o direito de que trata o parágrafo anterior, a companhia securitizadora, sempre que se verificar insuficiência do patrimônio separado, promoverá a respectiva recomposição, mediante aditivo ao Termo de Securitização de Créditos, nele incluindo outros créditos imobiliários, com observância dos requisitos previstos nesta seção.‖

―Parágrafo 3º: A realização dos direitos dos beneficiários limitar-se-á aos créditos imobiliários integrantes do patrimônio separado, salvo se tiverem sido constituídas garantias adicionais por terceiros.‖

Constituído o regime fiduciário e, por extensão, o respectivo patrimônio separado, é ele – patrimônio separado –, e não a totalidade dos bens e direitos da securitizadora, ou os demais patrimônios separados, que responderá pela satisfação dos valores devidos no âmbito da remuneração dos CRAs, exceto se diversamente previsto no respectivo termo de securitização. Essa conclusão parte da Lei n. 9.514/97, aplicável, por disposição legal, aos CRAs, regidos pela Lei n. 11.076/04, conforme artigos a seguir transcritos:

―Art. 9º A companhia securitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre créditos imobiliários, a fim de lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários, sendo agente fiduciário uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo BACEN e beneficiários os adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis objeto desse regime.

(...)

Artigo 11. (...).

Parágrafo 1º No Termo de Securitização de Créditos, poderá ser conferido aos beneficiários e demais credores do patrimônio separado, se este se tornar insuficiente, o direito de haverem seus créditos contra o patrimônio da companhia securitizadora.

Parágrafo 2º Uma vez assegurado o direito de que trata o parágrafo anterior, a companhia securitizadora, sempre que se verificar insuficiência do patrimônio