Art. 799 al. 2 CC : « l’acte constitutif du gage immobilier n’est valable que s’il est passé en la forme authentique5 ».
La nouvelle disposition ne contient plus la notion de « contrat », à laquelle s’est substituée celle « d’acte constitutif ».
La conséquence en est que l’exigence de la forme authentique s’appliquera désormais à tous les actes constitutifs de gages immobiliers, savoir aussi bien à la déclaration unilatérale de constituer un droit de gage qu’au contrat constitu-tif de gage immobilier. L’avantage de prévoir une forme unique est que la sé-curité du droit s’en trouve renforcée et empêche que la loi ne soit contournée6. C. L’article 808 CC : sûretés ; dépréciation de l’immeuble ;
me-sures conservatoires 1. L’alinéa 3
« Les frais lui sont dus par le propriétaire et le remboursement lui est garanti par un droit de gage sur l’immeuble. Ce droit de gage naît sans inscription au registre foncier et prime toute charge inscrite sur l’immeuble7 ».
Le nouvel alinéa 3 a le même contenu que l’ancien. Cette disposition donne au créancier hypothécaire la possibilité de prendre différentes mesures de sû-reté pour le cas où l’immeuble mis en gage subirait une dépréciation (le créan-cier peut demander au juge d’intimer le propriétaire de cesser tous actes dommageables (al. 1), et, en cas d’urgence, il peut prendre lui-même les me-sures nécessaires, par exemple la réparation d’un toit qui s’est écroulé)8. Les frais ainsi engagés sont garantis par un droit de gage légal direct, donc sans inscription au registre foncier, qui prime toutes les charges inscrites sur
4 FF 2009, p. 7960.
5 FF 2009, p. 7949.
6 FF 2007, pp. 5047 s.
7 FF 2009, p. 7949.
8 STEINAUER, pp. 202 s.
l’immeuble. Il s’agit là d’une exception à l’effet de publicité du registre fon-cier9.
2. L’alinéa 4 (nouvellement introduit)
« S’il dépasse 1'000 francs et s’il n’a pas été inscrit dans les quatre mois à comp-ter de la fin des mesures, le droit de gage ne peut être opposé aux tiers qui se sont fondés de bonne foi sur le registre foncier10 ».
L’alinéa 4 apporte la précision suivante au principe énoncé à l’alinéa 3:
lorsqu’un droit de gage aura pour objet de garantir le remboursement des frais engagés par le créancier et que le montant de ces frais est supérieur à 1'000 francs, ce droit de gage ne sera opposable aux tiers de bonne foi que s’il a été inscrit dans les quatre mois à compter de la fin des mesures. Initialement fixé à six mois par le Conseil fédéral, ce délai a été raccourci à quatre mois par les Chambres fédérales11.
Il s’agit ici de souligner que le droit de gage subsiste même sans y être ins-crit envers le propriétaire foncier contre lequel la procédure est dirigée, de même qu’envers tout tiers qui ne serait pas de bonne foi12. L’absence d’inscription a pour effet l’inopposabilité du gage et non son inexistence.
D. L’art. 810 CC : dépréciation sans la faute du propriétaire 1. L’alinéa 2
« Toutefois, le créancier est autorisé à prendre des mesures pour parer aux dé-préciations ou pour les empêcher. Les frais lui sont garantis par un droit de gage sur l’immeuble même, mais sans que le propriétaire en soit personnelle-ment tenu. Ce droit de gage naît sans inscription au registre foncier et prime toute charge inscrite sur l’immeuble13 ».
Le contenu de l’alinéa 2 est inchangé. Pour les frais qu’ont engendrés les mesures prises pour parer aux dépréciations ou les empêcher, un droit de gage légal est mis à la disposition du créancier, et ce même si la dépréciation n’est due à aucune faute du propriétaire (toutefois, le propriétaire du gage n’est pas personnellement tenu de la créance garantie)14.
9 FF 2007, p. 5048 ; FF 2009, p. 7949.
10 FF 2009, p. 7949.
11 FF 2007, p. 5049 ; BO 2008 E 406 ; BO 2009 N 610.
12 FF 2007, p. 5048.
13 FF 2009, p. 7949.
14 FF 2007, p. 5048.
2. L’alinéa 3 (nouvellement introduit)
« S’il dépasse 1'000 francs et qu’il n’a pas été inscrit au registre foncier dans les quatre mois à compter de la fin des mesures, le droit de gage ne peut être op-posé aux tiers qui se sont fondés de bonne foi sur le registre foncier15 ».
Cet alinéa nouvellement introduit prévoit, de façon identique à ce qui est prévu par l’art. 808 al. 4 CC, qu’il ne sera possible de faire valoir le droit de gage à l’égard d’un tiers de bonne foi qu’à la condition que ce droit ait fait l’objet d’une inscription au registre foncier dans les quatre mois dès la fin des mesures. Initialement fixé à six mois par le Conseil fédéral, ce délai a été rac-courci à quatre mois par les Chambres fédérales16.
De la même manière que ce qui a été dit au sujet de l’art. 808 al. 4 CC, le gage non inscrit subsiste à l’égard du propriétaire et du tiers de mauvaise foi.
E. L’article 819 CC : garanties pour impenses nécessaires 1. L’alinéa 1
« Les impenses nécessaires que le créancier fait pour la conservation de l’immeuble, notamment en acquittant les primes d’assurance dues par le pro-priétaire, sont garanties par un droit de gage sur l’immeuble. Ce droit de gage naît sans inscription au registre foncier et prime toute autre charge inscrite sur l’immeuble17 ».
Le contenu de l’alinéa 1 ne diffère pas de celui de l’ancien. Par cette dispo-sition, la garantie par gage est étendue, à certaines conditions, aux impenses nécessaires que le créancier gagiste a consenties pour la conservation de l’immeuble mis en gage. Les Chambres ont adopté la proposition du Conseil fédéral sans la modifier18.
2. L’alinéa 2 (nouvellement introduit)
« S’il dépasse 1'000 francs et qu’il n’a pas été inscrit au registre foncier dans les quatre mois à compter de l’accomplissement de l’acte en question, le droit de gage ne peut être opposé aux tiers qui se sont fondés de bonne foi sur le re-gistre foncier19 ».
15 FF 2009, p. 7949.
16 FF 2007, p. 5049 ; BO 2008 E 406 ; BO 2009 N 610.
17 FF 2009, p. 7949.
18 FF 2007, p. 5050 ; BO 2008 E 406 ; BO 2009 N 610.
19 FF 2009, p. 7949.
C’est un délai de quatre mois qui a été retenu par les Chambres fédérales, au détriment du projet du Conseil fédéral, qui prévoyait un délai de six mois20.
De la même manière que ce qui a été dit au sujet des 808 al. 4 et 810 al. 3 CC, nous pouvons dire que le gage non inscrit subsiste à l’égard du proprié-taire et du tiers de mauvaise foi.
F. L’article 823 CC : créancier introuvable
« Lorsque le créancier gagiste ne peut être identifié ou que son domicile est inconnu, le juge peut, sur requête du débiteur ou d’autres intéressés, ordonner les mesures nécessaires dans les cas où l’intervention personnelle du créancier est prévue par la loi et où il y a lieu de prendre d’urgence une décision21 ».
Le droit actuel permet déjà à l’autorité tutélaire de nommer un curateur au créancier dont on ignore le nom ou le domicile. Dorénavant, le juge aura, en sus de la possibilité de désigner un représentant, celle d’ordonner d’autres me-sures appropriées, telles que par exemple celle de délivrer les consentements lorsqu’ils sont nécessaires (dans les cas d’une modification de rang ou d’un dégrèvement). L’actuel alinéa 2 est abrogé, car c’est désormais le nouveau Code de procédure civile suisse qui règle la compétence à raison du lieu22.
Les deux Chambres ont adopté cette disposition dans la teneur proposée par le Conseil fédéral23.
G. L’article 818 alinéa 1, chiffre 3 CC : étendue de la garantie
« Le gage immobilier garantit au créancier :
3. les intérêts de trois années échus au moment de l’ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance ; la cédule hypothécaire ne garantit au créancier que les intérêts effec-tivement dus24 ».
C’est l’étendue de la garantie qui est visée ici, savoir « le montant à hauteur duquel le gage peut garantir la créance si la réalisation aboutit à un résultat suffisant ». À la différence de l’hypothèque que l’on appelle maximale (prévue
20 BO 2008 E 406 ; BO 2009 N 610.
21 FF 2009, p. 7950.
22 FF 2007, p. 5050.
23 BO 2008 E 406 ; BO 2009 N 610.
24 FF 2009, p. 7949.
à l’art. 794 al. 2 CC), où la somme inscrite correspond au montant maximal à hauteur duquel toutes les prétentions du créancier sont garanties par le gage immobilier, l’hypothèque dite en capital garantit au créancier non seulement le montant du capital inscrit, mais aussi la garantie de certaines créances acces-soires, telles que notamment les intérêts de trois années échus au moment de l’ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente ainsi que ceux qui ont couru depuis la dernière échéance (droit de gage sur les intérêts).
La modification de cette disposition réside dans l’ajout de la phrase con-cernant la cédule hypothécaire : « la cédule hypothécaire garantit au créancier uniquement les intérêts effectivement dus ».
Le droit de gage sur les intérêts dans le cas d’une cédule hypothécaire a en effet soulevé quelques problèmes pratiques, en ce sens que le concept de base du législateur se trouve dépassé par la pratique actuelle. Le Conseil fédéral a par conséquent trouvé nécessaire d’effectuer une adaptation.
En droit actuel, en cas de novation, et lorsqu’il n’y a aucune autre créance que celle garantie par la cédule hypothécaire, la situation juridique ne pose pas de problème particulier. Dans cette hypothèse, l’intérêt court dès la constitu-tion ou l’émission de la cédule hypothécaire et le droit de gage se limite à cou-vrir les intérêts de la créance de la cédule hypothécaire. La situation juridique est tout autre, à teneur de la jurisprudence de notre Haute Cour, lorsque la propriété des cédules hypothécaires est transférée à titre de garantie ou de nantissement25. Ce que garantit la cédule hypothécaire dans ces situations, ce sont les intérêts abstraits dus ainsi que les créances de tout genre qui découlent du rapport de base. Les intérêts de la cédule hypothécaire ne peuvent pas seu-lement être exigés pour couvrir les intérêts réelseu-lement échus mais aussi pour couvrir la dette en capital, et cela même si la dette d’intérêts proprement dits découlant du rapport de base a déjà été remboursée. De cette façon, des inté-rêts non pas réels, mais purement abstraits ou « comptables », sont admis par le Tribunal fédéral, qui reconnaît que cette manière de calculer les intérêts est équivalente à une augmentation du capital garanti par le gage26.
Notre Haute Cour nomme cela « hypothèque maximale déguisée en hypo-thèque en capital »27. La justification de ce résultat par le Tribunal fédéral ré-side dans le fait que les créanciers gagistes ne subissent aucun désavantage, car ils doivent de toute façon partir du principe que l’art. 818 al. 1 CC s’applique dans ces situations.
25 ATF 115 II 349 ss ; ATF 44 II 252 ss ; ATF 105 III 35 s.
26 ATF cités en n.b.p. 27.
27 ATF 115 II 359.
La présente révision partielle du Code civil ne suit pas cette vision du Tri-bunal fédéral : les créanciers gagistes de rang postérieur doivent pouvoir compter sur le fait que les intérêts ne commencent à courir qu’au moment où la créance de la cédule hypothécaire prend naissance et non pas, fictivement, déjà avant que la cédule hypothécaire ne soit constituée. En outre, ils doivent aussi pouvoir se fier au fait qu’il ne peut être fait usage du droit de gage que pour les intérêts qui ont effectivement pris naissance. C’est la raison de l’ajout de la deuxième partie de phrase à l’al. 1, ch. 328.
III. Les modifications relatives à l’hypothèque
A. L’article 836 CC : hypothèques légales de droit cantonal
Dans le système juridique en vigueur actuellement, les hypothèques légales qui ont pour but de garantir des créances du droit cantonal privé ou public peuvent naître sans devoir faire l’objet d’une inscription au registre foncier, savoir directement de la loi cantonale les instituant. Cette façon de faire a été amplement utilisée par les cantons pour garantir leurs créances, et cela plus particulièrement dans le domaine fiscal.
Cela pose un problème au regard du principe de la publicité du registre foncier, car lorsqu’aucune inscription dans ce dernier n’est prévue par le droit cantonal, il n’y a pas de protection de la bonne foi des tiers. En effet, lorsque des tiers font l’acquisition de droits sur l’immeuble, il est dans leur intérêt d’avoir un moyen d’obtenir des renseignements sur l’existence d’éventuels droits de gage. La nouvelle réglementation permet d’améliorer l’effet de publi-cité du registre foncier, en ayant notamment pour but de protéger les acqué-reurs de bonne foi, et permet ainsi de résoudre le problème des hypothèques légales qui, aujourd’hui, n’apparaissent pas dans le registre foncier29.
1. L’alinéa 1
« Lorsque le droit cantonal accorde au créancier une prétention à l’établissement d’un droit de gage immobilier pour des créances en rapport direct avec l’immeuble grevé, ce droit est constitué par son inscription au re-gistre foncier30 ».
Ainsi, le nouvel alinéa 1 de l’art. 836 CC pose le principe suivant : dans les cas où la loi n’accorde au créancier qu’une prétention à l’établissement d’un
28 FF 2007, pp. 5049 s.; cf. arrêt de la Cour de cassation de Zurich ZR 2009 61 du 16 juillet 2008.
29 FF 2007, pp. 5050 s.
30 FF 2009, p. 7950.
gage immobilier, les hypothèques légales de droit cantonal naissent par l’inscription au registre foncier. Le besoin de publicité des tiers s’en trouve ain-si résolu, car l’inscription a un effet constitutif. La loi prévoit en outre explici-tement qu’il doit exister un rapport direct entre l’immeuble grevé et la créance à garantir ; parmi ces créances, on trouve, entre autres, l’impôt foncier, l’impôt sur les gains immobiliers, les frais de mutation ou les taxes de raccordement.
Ce n’est toutefois pas le cas pour l’impôt sur le revenu31. 2. L’alinéa 2
« Si des hypothèques légales dépassant 1'000 francs naissent sans inscription au registre foncier en vertu du droit cantonal et qu’elles ne sont pas inscrites au registre foncier dans les quatre mois à compter de l’exigibilité de la créance sur laquelle elles se fondent ou au plus tard dans les deux ans à compter de la naissance de la créance, elles ne peuvent être opposées, après le délai d’inscription, aux tiers qui se sont fondés de bonne foi sur le registre cier32 ».
Pour les hypothèques légales directes, soit celles qui naissent hors du re-gistre foncier, si elles ne sont pas inscrites dans le délai fixé, elles ne peuvent plus être opposées à un tiers de bonne foi. Seules les hypothèques légales d’un montant supérieur à 1'000 francs par droit de gage sont visées par cette règle ; celles dont le montant ne dépasse pas 1'000 francs en sont exemptées. Le délai de deux ans, même s’il est plus court, permet une publicité du registre foncier ainsi qu’une sécurité du droit accrue33.
Il s’agit ici de souligner que le droit de gage subsiste même sans y être ins-crit envers le propriétaire foncier contre lequel la procédure est dirigée, de même qu’envers tout tiers qui ne serait pas de bonne foi. L’absence d’inscription a pour effet l’inopposabilité du gage et non son inexistence.
Le délai de six mois que le Conseil fédéral prévoyait dans son projet a été ramené à quatre mois par les Chambres fédérales34.
31 FF 2007, p. 5051.
32 FF 2009, p. 7950.
33 FF 2007, p. 5051.
34 BO 2008 E 406 ; BO 2009 N 610.
3. L’alinéa 3
« Les réglementations cantonales plus restrictives sont réservées35 ».
Avec cette disposition, les cantons ont la possibilité d’édicter des règles plus restrictives, en prévoyant par exemple un délai d’inscription plus court ou un plafond moins élevé. Les cantons restent compétents pour ce qui est de la réglementation du rang. Ils peuvent également prévoir la perception d’un émolument pour l’inscription de ces droits de gage.
En ce qui concerne le droit transitoire, c’est l’article 49 al. 2 du Titre final P-CC qui s’applique, aux termes duquel les droits de gage existants qui requiè-rent une inscription au registre foncier devraient faire l’objet d’une telle ins-cription dans le délai prescrit dès que la présente révision sera entrée en force.
Ce délai est toutefois prolongé à dix ans en vertu du nouvel art. 44 al. 3 du Titre final P-CC, ce qui permettra d’éviter une surcharge administrative des cantons36.
B. L’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs
Il sied de souligner tout d’abord que, indépendamment du fond, la systéma-tique de la nouvelle réglementation n’est pas heureuse. En effet, il eut été sou-haitable de regrouper les dispositions spécifiques sur l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à l’art. 839 CC.
Quant au fond, il faut dresser le constat suivant : avec la nouvelle régle-mentation, le risque de double paiement se trouve accru, car le cercle des béné-ficiaires éventuels et le délai d’inscription sont étendus37.
1. Le cercle des bénéficiaires
Le nouvel article 837 al. 1 ch. 3 CC a pour texte :
« Peuvent requérir l’inscription d’une hypothèque légale :
3. les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruc-tion de bâtiments ou d’autres ouvrages, au montage d’échafaudages, à la sécu-risation d’une excavation ou à d’autres travaux semblables, sur l’immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l’immeuble ».
35 FF 2009, p. 7950.
36 FF 2007, p. 5051.
37 Hürtimann-Kaup/Steinauer, p. 10.
A teneur de l’article 837 al. 1 ch. 3 CC, cette disposition contient deux mo-difications :
La première concerne la nature de l’activité permettant de requérir une hypothèque légale : la fourniture de matériel et de travail ou de travail sur un immeuble permet de requérir l’inscription d’une hypothèque légale des arti-sans et entrepreneurs non seulement lorsqu’il s’agit de la construction de bâ-timents ou autres ouvrages, mais également quand il s’agit de travaux de dé-molition, de montage d’échafaudages, de sécurisation d’une excavation ou d’autres travaux semblables. Ainsi, un monteur d’échafaudages pourra aussi requérir l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, de même qu’un entrepreneur qui a œuvré à la sécurisation du chantier. Il est important de noter ici que l’expression « ou d’autres travaux semblables » est à comprendre comme se référant aux travaux de démolition, de montage d’échafaudages et de sécurisation d’une excavation, ce qui signifie que d’autres travaux, similaires à ceux-ci, mais pas identiques (par exemple la fouille d’une excavation), peuvent eux aussi faire l’objet d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. A contrario, lorsque la prestation en ques-tion ne tombe pas sous l’un de ces concepts, il n’existe pas de prétenques-tion à l’inscription d’une hypothèque légale. Le Tribunal fédéral s’est prononcé sur la signification des termes « ou d’autres travaux semblables » et en a conclu que la formulation en tant que telle était explicite, en ce sens qu’il suffit que le tra-vail sur un immeuble soit en relation avec un projet de construction, un lien physique du travail avec l’immeuble n’étant dès à présent plus exigé38. L’ajout
« ou d’autres travaux semblables » devrait ainsi signifier que chaque fourni-ture de matériel et de travail ou de travail seulement sur un immeuble bénéfi-ciera du droit d’inscription à l’hypothèque, si et pour autant qu’il existe un rapport entre cette fourniture et un projet de construction concret. Ce qui pré-cède doit être compris de la manière suivante : d’une part, celui qui fournit du travail sur un immeuble pour un projet de construction jouit du droit à l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, et cela même s’il n’existe pas de lien physique du travail avec l’immeuble. D’autre part, la fourniture de matériel et de travail procure un droit à l’inscription d’une hypothèque dès qu’elle est en rapport avec un projet de construction concret (mais il n’est plus requis que les matériaux travaillés soient
« ou d’autres travaux semblables » devrait ainsi signifier que chaque fourni-ture de matériel et de travail ou de travail seulement sur un immeuble bénéfi-ciera du droit d’inscription à l’hypothèque, si et pour autant qu’il existe un rapport entre cette fourniture et un projet de construction concret. Ce qui pré-cède doit être compris de la manière suivante : d’une part, celui qui fournit du travail sur un immeuble pour un projet de construction jouit du droit à l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, et cela même s’il n’existe pas de lien physique du travail avec l’immeuble. D’autre part, la fourniture de matériel et de travail procure un droit à l’inscription d’une hypothèque dès qu’elle est en rapport avec un projet de construction concret (mais il n’est plus requis que les matériaux travaillés soient