DROIT DE LA CEE
CHAPITRE PREMIER. — DIVIDENDES ET DISTRIBUTIONS DE LIQUIDATION
SOUS-CHAPITRE PREMIER. — DIVIDENDES Section 1. — Personnes physiques
Les dividendes d’origine étrangère ne peuvent plus, d’après le droit interne belge, bénéficier de la quotité forfaitaire d’impôt étranger.
Elle a été supprimée pour ces revenus en même temps que le crédit d’impôt pour les distributions belges de bénéfices.
La compatibilité de cette exclusion avec les conventions fiscales internationales est douteuse (1).
L’administration belge n’exigeait aucune preuve d’imposition en ce qui concerne les dividendes étrangers, dont il était admis sans plus qu’ils avaient été imposés à l’étranger.
La Belgique a toujours refusé d’étendre, même par convention, le crédit d’impôt aux non-résidents, invoquant comme motifs que :
— le crédit d’impôt belge existait même si aucun impôt des sociétés n’avait été perçu dans le chef de la société mère et ne s’ac-compagnait pas, dans ce cas, d’une taxe compensatoire analogue au précompte français ;
— le crédit d’impôt belge ne donnait jamais lieu à remboursement.
Section 2. — Sociétés
Sous-section 1. — Droit interne
La directive CEE du 23 juillet 1990 (2) relative au régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales imposait à tous les
(1) Cfr infra.
(2) J.O.C.E., no L 225 du 20 août 1990, p. 6.
État membres, dont la Belgique, de modifier leur législation interne avant le 1er janvier 1992. Le gouvernement belge a donné effet à cette directive par la loi du 23 octobre 1991 (1).
Le Code des impôts sur les revenus a fait l’objet d’une nouvelle coordination par arrêté royal du 10 avril 1992, confirmé par la loi du 12 juin 1992.
Les lois du 28 juillet 1992 et du 28 décembre 1992 portant des dis-positions fiscales et financières en ont modifié diverses disdis-positions, dont certaines concernant le régime des dividendes.
La directive (2) laisse à l’État de la société mère le choix entre deux méthodes de traitement des bénéfices distribués par la société filiale :
— l’exemption : l’État de la société mère s’abstient d’imposer ces bénéfices ;
— l’imputation : l’État de la société mère impose les bénéfices dis-tribués, mais autorise la société mère à déduire du montant de son impôt la fraction de l’impôt de la filiale afférente à ces bénéfices.
La Belgique opte pour la première méthode, à laquelle elle ajoute la déduction de la retenue à la source étrangère lorsque celle-ci sub-siste : elle prend en effet en considération le dividende net.
La Belgique maintient son régime des revenus définitivement taxés : les dividendes et les revenus assimilés à ceux-ci demeurent déductibles des bénéfices de la période imposable, dans la mesure où ils s’y retrouvent, à concurrence d’un pourcentage qui est porté à 95 %, en remplacement des anciens pourcentages de 85 ou 90 %.
Elle a modifié sa législation interne de sorte que le même régime s’applique entre sociétés belges et entre une société mère belge et une société filiale étrangère.
(1) J. Malherbe, « Le nouveau régime fiscal belge des dividendes et plus-values recueillis par des sociétés et la directive CEE relative au régime fiscal des sociétés mères et filiales d’États membres différents »,J.D.F., 1992, p. 124 ;Autenne, « Le régime fis-cal applicable aux dividendes, plus-values, moins-values et réductions de valeur sur actions à la lumière de la directive sociétés mères-filiales », J.T., 1992, p. 232 ; Kley-nen, « Le nouveau régime fiscal des dividendes et résultats sur actions dans le chef des sociétés »,R.G.F., 1992, p. 39 ; S.Claes, « Enkele aspecten van de Belgische wetgeving inzake winstuitkeringen in relatie tot de Moeder-Dochter-Richtlijn », T.F.R., 1993, p. 223 ;Van Heuverswyn, « Het belastingregime over dividenden ontvangen door Bel-gische moedermaatschappijen na de implementatie van de Moeder-Dochter-Richtlijn », T.F.R., 1993, p. 3.
(2) Art. 4.
§ 1er. — Mode de déduction des revenus définitivement taxés
Le mode de déduction des revenus définitivement taxés est inchangé.
Lors de la première opération tendant à la détermination du béné-fice imposable, une ventilation est faite entre bénébéné-fices réservés, dépenses non admises et dividendes.
La détermination des bénéfices réservés se fait après déduction des pertes de la période imposable, mais en y comprenant les bénéfices de la période affectés à l’apurement comptable de pertes antérieures (1).
À la deuxième opération, les bénéfices sont ventilés en bénéfices belges, bénéfices étrangers imposables au taux réduit et bénéfices étrangers exonérés par convention.
Les pertes éprouvées dans les établissements belges et étrangers sont imputées sur les bénéfices belges et étrangers dans l’ordre prévu par la loi (2).
À la troisième opération, sont déduits les bénéfices exonérés par convention, les bénéfices immunisés (personnel affecté à la recherche scientifique) et les libéralités immunisées ainsi que les autres éléments non imposables (3).
Ce n’est qu’à la quatrième opération que sont déduits les revenus définitivement taxés, par priorité du montant des bénéfices dans les-quels ils sont compris (4).
Aux cinquième et sixième opérations s’effectueront les déductions des pertes des exercices antérieurs et de la déduction pour investisse-ment (5). Il en résulte que les dividendes reçus sont compensés avec les pertes de l’exercice, voire avec les bénéfices exonérés par conven-tion, puisqu’ils ne sont déductibles du bénéfice qu’après la déduction de ces pertes et de ces revenus exonérés par convention.
Il ne s’agit donc plus, dans cette mesure, d’une exonération effec-tive des dividendes reçus, d’autant plus que la déduction pour reve-nus définitivement taxés n’est pas reportable à un exercice suivant.
(1) A.R.-I.R., art. 74.
(2) A.R.-I.R., art. 75.
(3) A.R.-I.R., art. 76.
(4) A.R.-I.R., art. 77.
(5) A.R.-I.R., art. 78 et 79.
Exemple :
— Pertes de l’exercice : −50 ;
— Dividendes reçus d’une filiale : 100 ;
— Résultats de la société mère : +50 ;
— Déduction des revenus définitivement taxés :
95, limitée à 50 : −50 ;
— Imposable : 0.
Cette méthode est-elle compatible avec la directive qui prévoit que l’État de la société mère, lorsqu’il applique la méthode de l’exemp-tion, s’abstient d’imposer les bénéfices distribués par la filiale ?
L’incompatibilité aurait été claire avec l’article 4 de la proposition originelle de directive du 16 juin 1969, qui prévoyait que le bénéfice distribué qu’une société mère reçoit à titre d’associée de sa société filiale, même en cas de liquidation de celle-ci, ne fait pas partie de son bénéfice imposable.
L’article 4 de la directive du 23 juillet 1990 prévoit seulement que l’État de la société mère doit s’abstenir d’imposer le bénéfice.
Devant la Commission des Finances du Sénat, le ministre du Bud-get a abordé le problème. Il a souligné la différence de technique : dans une véritable immunisation, les revenus ne sont pas repris dans le résultat ; si l’on applique une déduction, les dividendes sont d’abord repris dans le résultat pour en être ensuite déduits, à condi-tion qu’il subsiste un solde après les opéracondi-tions précédentes de déduc-tion (1). Le ministre a fait remarquer à juste titre que dans l’autre méthode de prévention de la double imposition économique autorisée par la directive, à savoir l’imputation, le résultat est le même : il n’y a d’imputation de l’impôt payé par la filiale que si un impôt est dû par la société mère, ce qui ne sera pas le cas si le dividende est absorbé, par exemple, par des pertes de l’exercice. La directive n’im-pose pas le report de l’excédent de crédit d’impôt à un exercice sui-vant.
Le gouvernement a dès lors estimé « qu’il était prudent de mainte-nir le système actuel et d’examiner l’attitude qu’adopteraient les autres États » (2). Les représentants du gouvernement ont été encore
(1) Projet de loi transposant en droit belge la directive du Conseil des Commu-nautés européennes du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales, Rapport,Doc. parl., Sén., sess. ord. 1991-1992, no1454/2, p. 2.
(2) Ibid.
plus affirmatifs pour faire rejeter les amendements tendant à modifier le système de déduction. Le ministre des Finances, devant la Commis-sion du Budget de la Chambre, et le ministre du Budget devant la Commission des Finances du Sénat, ont affirmé que, d’après le gou-vernement, la directive européenne n’imposait pas le report des excé-dents de revenus définitivement taxés aux exercices ultérieurs (1).
D’après le gouvernement, l’excédent de revenus définitivement taxés s’explique souvent par des charges importantes supportées pour financer l’acquisition des participations générant les dividendes déductibles. La limitation aux résultats subsistants de la déduction des revenus définitivement taxés est une sorte de compensation de ce libéralisme (2).
D’autre part, le gouvernement ne souhaite pas que les sociétés constituent des stocks de déductions reportables, ce qui rend difficiles les prévisions de rendement de l’impôt des sociétés (3).
Pour les auteurs des amendements, la disposition de l’article 205,
§ 2, du Code, qui limite la déduction au montant des bénéfices de la période imposable, après application de l’article 199 relatif à la déduction préalable des revenus exonérés ou immunisés, « risque d’entraîner la Belgique dans des recours devant la Cour européenne dont l’issue ne fait aucun doute » (4).
Comparaison
Le même problème s’est posé, en application des conventions pré-ventives de la double imposition, à propos de la déduction des pertes éprouvées en Belgique des bénéfices exonérés par convention. La dis-position conventionnelle applicable, en l’espèce l’article 7 de la convention conclue entre la Belgique et les Pays-Bas, prévoit que les bénéfices d’un établissement stable situé dans le pays cocontractant
« sont exemptés d’impôts en Belgique ». La Cour de cassation a estimé que la convention, imposant à la Belgique d’appliquer une
(1) Id., Rapport, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 1991-1992, no1784/3, p. 16 ;Id., Rapport précité, Sén., p. 15.
(2) Id., Rapport Sén., précité, p. 15.
(3) Projet de loi transposant en droit belge la directive du Conseil des Commu-nautés européennes du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mère et filiales, Rapport, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 1991-1992, no1784/3, p. 17.
(4) Id., Rapport, Doc. parl., Sén., sess. ord. 1991-1992, no1454/2, p. 15 ; dans le même sens, Rapport Ch. repr., précité, p. 16.Contra,Siebens, « De deelneming in een nieuw kleedje met Europese kleuren », A.F.T., 1991, p. 328.
exemption d’impôts, n’empêchait pas « l’État belge de tenir compte, lors de la détermination de la base imposable, en Belgique, des béné-fices obtenus aux Pays-Bas et, dès lors, de les inclure dans le montant dont seront déduites les pertes subies et de ne déduire les pertes pro-fessionnelles éprouvées en Belgique au cours des années antérieures des bénéfices ultérieurs que dans la mesure où elles n’ont pas déjà été couvertes auparavant par les bénéfices exonérés par la Conven-tion » (1).
Exclusion des dépenses non admises de l’assiette de la déduction La loi du 28 juillet 1992 a encore limité le bénéfice dont les revenus définitivement taxés peuvent être déduits : on ne peut y comprendre les dépenses non admises, à l’exception des impôts et de leurs acces-soires, des réductions de valeur et moins-values sur actions et parts et des libéralités exonérées (2).
La quotité rejetée des frais de réception et de restaurant (50 %) ou de voiture (25 %) et des avantages sociaux restera donc taxable, nonobstant l’existence de revenus définitivement taxés.
Certains ont mis en doute la compatibilité de cette restriction avec la directive européenne (3).
§ 2. — Limitation de la déduction
des revenus définitivement taxés à 95 % de leur montant
La législation ancienne prévoyait que les revenus définitivement taxés étaient censés se retrouver dans les bénéfices de la période imposable à concurrence de 85 ou 90 % de leur montant selon que la société bénéficiaire était ou non une société dite financière (4).
La loi nouvelle, pour se conformer à la directive, porte le pourcen-tage déductible à 95 %.
(1) Cass., 29 juin 1984, Pas., I, 1321, R.G.F., 1985, p. 27, cassant Anvers, 6 juin 1983,R.G.F., 1983, p. 238 ; cfr L.Hinnekens, « Velasquez. L’arrêt de la chance man-quée. Réflexions sur la compensation des bénéfices étrangers exonérés et sur l’interpré-tation d’une convention préventive de la double imposition », R.G.F., 1985, p. 8. Cfr supra.
(2) C.I.R., art. 205, § 2, nouveau. La limitation ne s’applique pas aux avantages anormaux et bénévoles, qui, bien qu’étant repris en dépenses non admises, n’ont pas vraiment la nature de frais.
(3) Projet de loi transposant en droit belge la directive du Conseil des Commu-nautés européennes du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales, Rapport, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 1991-1992, no444/9, p. 154.
(4) C.I.R., art. 113, ancien ; loi du 7 décembre 1988, art. 30.
La directive prévoit qu’un État membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values (1) résultant de la distribution des bénéfices de la filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère.
La Belgique n’a pas fait usage de cette faculté en ce qui concerne les charges (2).
Or, la directive prévoit que c’est dans le cas où un État membre fait usage de la faculté qui lui est réservée que les frais de gestion se rapportant à la participation peuvent être fixés forfaitairement, à condition que le montant forfaitaire n’excède pas 5 % des bénéfices distribués.
On pourrait dès lors considérer que la Belgique, n’ayant pas fait usage de la faculté de déclarer non déductibles des charges se rappor-tant à la participation ni de son droit de fixer les frais de gestion for-faitairement, doit accorder une déduction de 100 % du revenu défini-tivement taxé. À défaut, il faut lire la nouvelle disposition de l’ar-ticle 204 comme comprenant un rejet de charges liées à la participa-tion et une fixaparticipa-tion forfaitaire des charges rejetées à 5 % du montant du dividende.
Encore faut-il constater que, puisqu’il y a fixation forfaitaire du montant rejeté, le forfait ne pouvait s’appliquer qu’aux frais de ges-tion.
L’exposé des motifs (3) rappelle que le forfait couvre les charges financières et les frais généraux d’administration qui sont censés gre-ver les revenus définitivement taxés. D’après le même exposé, la dis-position nouvelle a pour objet de ramener le forfait de frais de ges-tion uniformément à 5 %. Or, il vient d’être rappelé que le forfait couvre tant les charges financières que les frais de gestion.
§ 3. — Calcul de la déduction A. Dividendes belges
Le montant déductible pour les revenus définitivement taxés de source belge est le suivant :
(1) Dans le texte anglais, « any charges » [...] and « any losses ».
(2) Cfr ci-après pour les moins-values.
(3) Projet de loi transposant en droit belge la directive du Conseil des Commu-nautés européennes du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales,Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 1991-1992, no1784/1, p. 4.
95 % (montant recueilli + précompte mobilier retenu) Comme on le verra ci-après, il pourra dans certains cas être renoncé à la retenue du précompte.
Le précompte mobilier retenu est en principe égal à 25/75 du mon-tant net recueilli.
Exemples(1) :
Une S.A. recueille un montant de 300.000 F de dividendes prove-nant d’une participation permanente qu’elle détient dans une autre société belge.
Le montant déductible au titre de revenus définitivement taxés est égal à :
(300.000 F + 100.000 F) × 95 % = 380.000 F La société reste imposée sur :
400.000 F − 380.000 F = 20.000 F Exemple no1 (Dividende + 61)
Société mère belge Précompte retenu
Précompte non retenu Filiale belge
Bénéfice avant impôt 100 100
Impôt des sociétés 39 39
Dividende brut 61 61
Précompte mobilier 25 % 15,25 0
Dividende net 61−15,25 45,75 61
Imposable en principe 61 61
Revenu définitivement taxé
61×95 % 57,95 57,95
Imposable 3,05 3,05
Impôt des sociétés 39 % 1,1895 1,1895
Imputation PM 15,25 15,25 —
À imputer ou à restituer 14,0605 —
(1) Les exemples ne tiennent pas compte de la cotisation complémentaire de crise instaurée par la loi du 22 juillet 1993, ajoutant trois centimes additionnels à l’impôt des sociétés et au précompte immobilier (C.I.R., art. 463bis).
Exemple no2 (Dividende + 100)
Société mère belge Précompte retenu
Précompte non retenu Filiale belge
Bénéfice avant impôt 163,9344 163,9344 Impôt des sociétés 39 % 63,9344 63,9344
Dividende brut 100 100
Précompte mobilier 25 0
Dividende net 75 100
Imposable en principe 100 100
Revenu définitivement taxé
95 % 95 95
Imposable 5 5
Impôt des sociétés 39 % 1,95 1,95
Imputation PM 25 25 —
À imputer ou à restituer 23,05 —
L’imputation du précompte mobilier sera refusée dans la mesure où la société bénéficiaire du dividende acte une réduction de valeur des actions à l’occasion de la distribution (1).
B. Dividendes étrangers
On appliquera le régime des revenus définitivement taxés aux divi-dendes d’origine étrangère.
Les revenus provenant de valeurs investies dans des établissements dont la société dispose à l’étranger et dont les bénéfices sont exonérés en vertu de conventions internationales préventives de la double imposition sont écartés du champ d’application du régime des reve-nus définitivement taxés (2). Ils sont en effet déductibles à la précé-dente opération.
Le précompte mobilier n’est plus, en principe, retenu sur les divi-dendes étrangers perçus par un contribuable soumis à l’impôt des sociétés (3). L’on ne devra donc en principe pas, pour le calcul des 95 % exonérés, ajouter de précompte au « net perçu ».
(1) C.I.R., art. 282.
(2) C.I.R., art. 205, § 1er.
(3) Voy. l’art. 106, § 1er, de l’A.R.-I.R.
Société mère belge Retenue étrangère
Pas de retenue étrangère Filiale étrangère
Dividende brut 100 100
Retenue source étrangère
15 % 15 —
Dividende net 85 100
Imposable en principe 85 100
Revenu définitivement taxé
95 % 80,75 95
Imposable 4,25 5
Impôt des sociétés 39 % 1,6575 1,95
§ 4. — Champ d’application A. Champ d’application ratione personae
La Belgique n’introduit aucune limitation du champ d’application ratione personaequant aux bénéficiaires du régime des revenus défini-tivement taxés. Il s’applique donc aux sociétés de capitaux, compre-nant les sociétés anonymes et en commandite par actions, les sociétés constituées en Belgique sous une forme non prévue par le Code de commerce et les sociétés constituées à l’étranger dès lors que, possé-dant la personnalité juridique, elles ont en Belgique leur siège social, leur principal établissement ou leur siège de direction ou d’adminis-tration et que leur forme peut être assimilée à celle des sociétés belges précédentes.
Le régime s’applique également aux sociétés de personnes, compre-nant les sociétés constituées conformément au Code de commerce sous une forme autre que celle des sociétés de capitaux et aux sociétés de droit étranger y assimilables, résidentes en Belgique (1).
Une comparaison avec le champ d’application de la directive est utile. Celui-ci étant plus restrictif, certaines sociétés belges ne pour-ront, à l’égard d’autres États membres, se prévaloir de la directive.
Cette restriction concerne essentiellement l’application de la retenue à la source étrangère.
(1) C.I.R., art. 2, § 2, 3oet 4o.
La directive n’est applicable qu’aux sociétés revêtant une des formes énoncées à l’annexe, à savoir, pour la Belgique, aux sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés privées à res-ponsabilité limitée et entités de droit public qui opèrent sous le régime du droit privé.
Toutefois, s’il s’agit d’une société étrangère constituée dans un État membre, mais ayant son principal établissement dans un autre État membre, la directive sera également applicable (1), mais il faudra avoir égard aux formes de sociétés étrangères visées par l’annexe en ce qui concerne le pays de sa constitution.
La directive ne s’applique qu’à une société ayant son domicile fiscal dans un État membre conformément à la législation fiscale de cet État. Le texte se réfère à la législation fiscale et non à la législation sur les sociétés. Une société étrangère revêtant l’une des formes pré-vues par la directive et ayant son siège en Belgique serait donc cou-verte par la directive (2).
De plus, la société ne peut être considérée, aux termes d’une convention en matière de double imposition, comme ayant son domi-cile fiscal hors de la Communauté. Le cas visé ici serait celui d’une société à double résidence, que la législation nationale belge et une législation nationale extracommunautairee considèrent toutes deux comme résidente et qui, en application de la règle de tie-breaker de l’article 4, § 3, de la convention OCDE, serait considérée comme ayant son siège de direction effective dans le pays extracommunau-taire.
La règle de l’article 4 des traités, limitée par ceux-ci à l’application du traité, est donc étendue par référence à celle de la directive.
L’exclusion ne s’appliquera pas si le domicile fiscal extranational est attribué par le traité à un autre pays de la Communauté.
Elle ne s’appliquera pas davantage si le domicile extracommunau-taire résulte de l’application d’une loi étrangère, non d’un traité. Une société holding étrangère pourrait donc être tentée de se faire
considé-(1) BoonetLambooij, « EC Parent-Subsidiary Directive : Steps towards harmoni-zation of direct taxes »,Tax Planning International Review, avril 1991, p. 7 ;Van Baal et al., « Nog enige Kanttekeningen bij de moeder-dochter richtlijn », W.F.R., 1991,
considé-(1) BoonetLambooij, « EC Parent-Subsidiary Directive : Steps towards harmoni-zation of direct taxes »,Tax Planning International Review, avril 1991, p. 7 ;Van Baal et al., « Nog enige Kanttekeningen bij de moeder-dochter richtlijn », W.F.R., 1991,