L'aménagement du territoire : planification et enjeux

Conference Proceedings

Reference

L'aménagement du territoire : planification et enjeux

HOTTELIER, Michel (Ed.), FOËX, Bénédict (Ed.)

HOTTELIER, Michel (Ed.), FOËX, Bénédict (Ed.). L'aménagement du territoire : planification et enjeux . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2001, 220 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:9595

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L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE

Planification et enjeux

Edité par

Michel Hottelier et Bénédict Foë'x

DROIT DE LA PROPRIÉTÉ

Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève

COLLECTION GENEVOISE

L'aménagement du territoire

Planification et enjeux

COLLECTION GENEVOISE

COLLECTION GENEVOISE

L'aménagement du territoire

Planification et enjeux

Edité par

Michel Hottelier et Bénédict Foëx

Chambre genevoise immobilière

Helbing & Lichtenhahn Bâle· Genève· Munich 2001

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

L'aménagement du territoire: planification et enjeux; [les actes de la Troisième Journée du Droit de la Propriété, qui s'est tenue à l'Université de Genève au mois de mai 2000] 1 Faculté de Droit de Genève. Ed. par Michel Hottelier et Bénédict Foëx. - Bâle ; Genève ; Munich : Helbing et Lichtenhahn ; 2001

(Collection genevoise) ISBN 3-7190-1918-7

Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en de- hors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.

ISBN 3-7190-1918-7

© 2001 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle

PRÉFACE

Dans la perspective de journées consacrées au droit de la propriété, le thème de l'aménagement du territoire apparaît incontournable. Ce n'est donc point par hasard que les organisateurs de cette manifestation scientifique 1 'ont re- tenu pour la troisième journée, qui a eu lieu en mai 2000.

Seulement, l'aménagement du territoire, même réduit à ses aspects juri- diques, ne compte pas parmi les sujets que l'on peut traiter aisément en qua- tre conférences présentées le même jour. Une répartition fort délicate des tâ- ches entre la Confédération et les cantons; une législation fédérale et cantonale en constante évolution; un instrument spécifique -la planification-, qui ap- paraît toujours comme un bloc erratique dans le paysage du droit public; une jurisprudence essentielle et parfois même créative; des problèmes de procé- dure, qui peuvent atteindre le sommet de la complexité; un ensemble de droits et de principes fondamentaux, qui guident et parfois corrigent 1' action du législateur et de 1 'administration; une pratique administrative enfin, qui doit faire face à une réalité qui cadre mal avec la vision d'un Etat qui légifère, planifie et décide souverainement.

La 3e journée du droit de la propriété a tenu ses promesses. Car l'aperçu que nous donnent les quatre auteurs délimite bien, sans prétendre le couvrir, le champ devenu immense de 1 'aménagement du territoire. Premier jalon, les droits fondamentaux: le Professeur Jean-Baptiste Zufferey montre bien que la liberté économique n'est plus ce soleil qui illumine tout l'univers, que la propriété a perdu ses attributs de droit divin pour descendre sur terre et que 1' aménagement du territoire, enfant de la nécessité, fait de 1' ombre à ces deux lumières. Deuxième jalon, la planification: le juge Eric Brandt rappelle le contexte historique, les ennemis successifs et les enjeux actuels du combat pour une utilisation judicieuse et mesurée du sol. Troisième jalon, le conten- tieux: le Professeur Thierry Tanquerel nous guide avec assurance dans la jungle des prescriptions et règles, de forme et de fond, qui déterminent 1 'accès au juge. Quatrième jal on, la pratique administrative: Monsieur Gilles Gard et explore les chances et les dangers de la voie contractuelle pour aborder et si possible résoudre les problèmes de 1 'urbanisme contemporain. Une liste des

PRÉFACE

arrêts, établie par Fabienne Délèze et David Hofmann, assistants, permet de se rendre compte de l'ampleur des questions que le juge est appelé à trancher.

La Faculté de droit tient à remercier la Société genevoise de droit et de législation et la Chambre genevoise immobilière de joindre leurs efforts aux siens pour ouvrir tous les deux ans une nouvelle fenêtre sur la théorie et la pratique du droit de la propriété.

6

Andreas Auer Doyen

AVANT-PROPOS

CHRISTINE CHAPPUIS

Présidente de la Société Genevoise de Droit et de Législation

La Société Genevoise de Droit et de Législation s'est fixé pour but l'étude scientifique de questions d'ordre juridique et s'intéresse, de manière générale, à tout ce qui peut contribuer au développement des connaissances juridiques à Genève.

A côté des activités traditionnelles que constituent 1 'organisation de con- férences gratuites et 1 'édition de La Semaine Judiciaire, la Société Genevoise de Droit et de Législation, en donnant son soutien aux Journées bisannuelles du droit de la propriété, ne pouvait mieux servir son but.

La Société Genevoise de Droit et de Législation est heureuse de pouvoir étendre son appui à la publication du présent ouvrage et d'assurer ainsi la diffusion des exposés qui, à défaut, n'auraient profité qu'au cercle plus res- treint des participants aux conférences.

Je ne saurais clore cet avant-propos sans saluer la persévérance des ini- tiateurs de la troisième édition de ces journées qui font aujourd'hui figure de tradition, ni sans louer la constance et les efforts nécessités par la publication de textes qui contribuent, de manière fort heureuse, à enrichir la doctrine suisse de langue française.

SOMMAIRE

Préface d'Andreas Auer, Doyen de la Faculté de droit ... 5 Avant-propos de Christine Chappuis, Présidente de la Société Genevoise de Droit et de Législation ... 7 Table des matières ... Il Liste des abréviations ... 19

Jean-Baptiste Zufferey, Professeur à l'Université de Fribourg

Eric Brandt, Président du Tribunal administratif du canton de Vaud

L'évolution de la planification etles enjeux actuels ... 49

Thierry Tanquerel, Professeur

l'Université de Genève

Le contentieux de l'aménagement du territoire ... 113

Gilles Gardet, Directeur de l'aménagement du territoire du canton de Genève

Quelles chances pour un urbanisme contractuel? ... 135

Liste des arrêts ... 151

TABLE DES MATIÈRES

Préface d'Andreas Auer, Doyen de la Faculté de droit ... 5

Avant-propos de Christine Chappuis, Présidente de la Société Genevoise de Droit et de Législation ... 7

Sommaire ... 9

Liste des abréviations ... 19

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE Quelques réflexions pour une thérapie de ce couple conflictuel Jean-Baptiste Zufferey

II. LES DEUX ÉPOUX DU COUPLE: RAPPEL DE QUELQUES TRAITS DE CARACTÈRE ... 24

A. La liberté économique ... 24

B. La propriété du territoire et son aménagement ... 26

III. L'OBJECTIF ÉCONOMIQUE DE L'AMÉNAGEMENT ... 28

IV. L'OBLIGATION DE PLANIFIER ... 30

V. LA CRÉATION DE ZONES À BÂTIR ... 32

VI. LES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES EN ZONE A BÂTIR ET EN ZONE AGRICOLE ... 35

A. La zone à bâtir ... 35

B. La zone agricole ... 36

VII. LA PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT ... 38

VIII. LA CONCURRENCE ... 41

TABLE DES MATIÈRES

IX. D'AUTRES ASPECTS ÉCONOMIQUES ENCORE ... 43

X. TROIS THÈSES EN GUISE DE CONCLUSION ... 45

BIBLIOGRAPHIE ... 46

L'ÉVOLUTION DE LA PLANIFICATION ET LES ENJEUX ACTUELS Eric Brandt

A. Introduction ... 49

B. La sauvegarde de 1 'agriculture suisse et de 1 'approvisionnement du pays ... 49

1. Le plan Withlen ... 50

2. Les swfaces d'assolement ... 50

3. Le désendettement des domaines agricoles ... 51

C. L'adoption de la base constitutionnelle de l'aménagement du territoire ... 52

1. Les initiatives destinées à protéger les terres agricoles ... 52

2. Les dispositions constitutionnelles sur le droit foncier et les mesures d'exécution ... 53

II. LA LOI FÉDÉRALE SUR L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE DE 1979 ... 55

A. Contenu de la LAT ... 55

1. Les buts et principes régissant l'aménagement du territoire ... 55

2. Séparation des zones constructibles et non constructibles ... 55

3. Plans directeurs, plans d'affectation et autorisation de construire ... 56

4. Dispositions de procédure ... 57

5. Restrictions au droit de propriété ... 57

B. Mise en œuvre de la LAT ... 58

1. Réduction des zones à bâtir surdimensionnées ... 58

2. Critères applicables à la délimitation des zones à bâtir ... 58 12

TABLE DES MATIÈRES

3. Canton de Genève ... 59

C. L'institution du plan d'affectation ... 60

1. Les différents types de plans d'affectation ... 60

2. Nature juridique du plan d'affectation ... 61

3. Les exigences de procédure applicables aux plans d'affectation ... 63

4. La conformité du plan d'affectation au plan directeur ... 63

D. Les compétences fédérales en matière de planification ... 64

1. Les conceptions et plans sectoriels de la Confédération ... 64

2. Délimitation des compétences fédérales et cantonales en matière d'aménagement du territoire ... 64

3. Les compétences fédérales connexes aux compétences cantonales d'aménagement du territoire ... 65

E. Coordination entre 1 'aménagement du territoire et la protection de 1' environnement ... 66

1. Les mesures préventives de lutte contre le bruit et de protection de l'air ... 67

2. Les biotopes d'importance locale et régionale ... 69

III. RÉVISIONS DE LA LOI FÉDÉRALE SUR L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ... 70

A. Les constructions ou installations conformes à la zone agricole ... 71

1. Définition et but de la zone agricole ... 71

2. La portée du critère de l'utilisation du sol ... 72

3. Les constructions ou installations qui servent au développement interne ... 73

4. Les constructions ou installations qui dépassent ce qui peut être admis au titre du développement interne (zone agricole diversifiée) ... 74

5. Les constructions ou installations qui servent à la préparation, au stockage ou à la vente de produits agricoles ou horticoles ... 76

6. Le logement de l'exploitant ... 76

7. Les conditions générales applicables aux constructions ou installations conformes à la zone agricole ... 77

8. Les constructions ou installations non conformes à la zone agricole ... 77

B. Les activités accessoires non agricoles dans la zone agricole (art. 24b LAT) ... 78

14

TABLE DES MATIÈRES

1. Nature des activités accessoires ... 78

2. Application du droit foncier rural ... 78

3. Conditions applicables aux activités accessoires ... 80

4. Fin des activités accessoires ... 81

C. Evolution de la jurisprudence et de la réglementation concernant les exceptions hors des zones à bâtir ... 81

1. La notion de transformation partielle ... 82

2. La première révision de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire de 1989 ... 84

3. La seconde révision de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire de 1996 ... 85

D. Les exceptions prévues hors des zones à bâtir pour les constructions nouvelles et les travaux assimilés (art. 24 nLAT) ... 86

1. L'implantation imposée par la destination de l'ouvrage ... 86

2. L'absence d'intérêt prépondérant contraire ... 88

3. Le respect des principes de planification ... 89

4. L'interdiction d'éluder l'art. 24 LAT par une mesure de planification ... 92

5. La notion fédérale de construction et d'installation soumise à autorisation ... 93

E. Le changement d'affectation sans travaux (art. 24a nLAT) ... 94

F. Constructions et installations existantes qui ne sont plus conformes à la destination de la zone (art. 24c nLAT) ... 95

1. La garantie de la situation acquise ... 95

2. Les bâtiments soumis aux règles de l'art. 24c nLAT ... 96

3. Les notions de rénovation, de transformation partielle, d'agrandissement mesuré et de reconstruction ... 97

4. Le cas particulier des constructions et installations à usage commercial (art. 37a nLA1) ... 99

G. Exception du droit cantonal hors des zones à bâtir (art. 24d LAT) ... 100

1. Délégation de compétence au droit cantonal ... 100

2. Les bâtiments visés par l'art. 24d nLAT ... l01 3. Les conditions d'octroi des autorisations selon l'art. 24d al. 3 LAT ... 101

H. Les territoires à habitat traditionnellement dispersé et les constructions protégées en tant qu'éléments caractéristiques du paysage (art. 39 OAT) ... 103

1. Les territoires à habitat traditionnellement dispersé ... 104

TABLE DES MATIÈRES

2. Les constructions protégées en tant qu'éléments

caractéristiques du paysage ... 104

I. Mentions au registre foncier (art. 44 nOAT) ... 105

1. La mention obligatoire ... 105

2. La mention facultative ... 105

3 .. La radiation de la mention ... , ... 106

J. Coordination des procédures LDFR et LAT ... 106

1. Nécessité d'adopter une procédure de coordination selon l'art. 25a LAT ... 106

2. Coordination à charge de l'autorité compétente en matière de LAT ... 107

3. Coordination à charge de l'autorité compétente en matière de LDFR ... 108

IV. CONCLUSION ... 109

BIBLIOGRAPHIE ... 111

LE CONTENTIEUX DE L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE Thierry Tanquerel

II. LE CONTENTIEUX CANTONAL ... 114

A. Les exigences du droit supérieur ... 114

1. Les exigences de la LAT ... 114

a. Une voie de recours cantonale ... 114

b. La qualité pour recourir ... 115

c. Le pouvoir d'examen de 1 'autorité de recours ... 118

d. La coordination formelle ... 119

2. Les autres exigences du droit fédéral ... 119

TABLE DES MATIÈRES

a. L'art. 98a OJ ... 119

b. L'art. 29a Cst. féd ... 121

3. L'art. 6 CEDH ... 121

B. L'organisation du contentieux cantonal genevois ... 122

1. En ce qui concerne les plans ... 122

2. En ce qui concerne les autorisations de construire ... 125

3. En matière d'expropriation matérielle ... 126

III. LE CONTENTIEUX FÉDÉRAL ... 127

A. Recours de droit administratif ou recours de droit public: 1' évolution du système prévu par la LAT ... 127

B. La qualité pour agir ... 129

IV. CONCLUSION ... 131

BIBLIOGRAPHIE ... 131

QUELLES CHANCES POUR UN URBANISME CONTRACTUEL? Gilles Gardet

II. LA NOTION DE CONTRAT ... 137

A. En quête de définition ... 137

B. Un champ thématique élargi ... 137

C. Un espace d'application ouvert ... 138

D. Une souplesse d'adaptation ... 138

E. Des mesures plus créatives ... 139

III. QUELQUES EXEMPLES ... 139

A. Projets de construction courants ... 139

16

TABLE DES MAJ'IÈRES

B. Plans de quartier ... 142

C. Grands projets d'équipement ... 143

D. Plans directeurs ... 146

IV. CONCLUSION ... 148

LISTE DES ARRÎtTS ... 151

aCst.

ASPAN ATF BOCN

cc

CE CEDH

consid.

Cst. féd.

Cst. GE DC DEP DFJP DT FF ha IFP JT LA LAC LAgr LALAT LAT LATC LCart

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Ancienne Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 29 mai 1874

Association suisse pour 1 'aménagement national Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse Bulletin officiel du Conseil national

Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (RS 210) Conseil d'Etat

Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des li- bertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (Convention européenne des droits de 1 'homme) (RS 0.101)

considérant(s)

Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (RS 101)

Constitution de la République et canton de Genève, du 24 mai 1847 (RS/GE A 2 00)

Droit de la construction

Le droit de 1' environnement dans la pratique Département fédéral de justice et police Dispositions transitoires

Feuille fédérale Hectares

Inventaire fédéral des paysages J oumal des Tribunaux

Loi fédérale sur l'aviation, du 21 décembre 1948 (RS 748.0) Loi genevoise sur 1' administration des communes, du 13 avril 1984 (RS/GE B 6 05)

Loi fédérale sur l'agriculture, du 29 avril1998 (RS 910.1) Loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aména- gement du territoire, du 4 juin 1987 (RS/GE L 1 30) Loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 22 juin

1979 (RS 700)

Loi vaudoise sur 1 'aménagement du territoire et les construction, du 4 décembre 1985 (RS/VD 6.06 A) Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, du 6 octobre 1995 (RS 251)

LCI LCPR LDFR LE aux LEx LExt

LF LFo LGVE LGZD LIM

LMI

LMP

LOJ LPA LPE LPEP

LPiétons

LPMNS LPN

20

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Loi genevoise sur les constructions et les installations di- verses, du 14 avril1988 (RS/GE L 5 05)

Loi fédérale sur les chemins pour piétons et les chemins de randonnée pédestre, du 4 octobre 1985 (RS 704)

Loi fédérale sur le droit foncier rural, du 4 octobre 1991 (RS 211.412.11)

Loi fédérale sur la protection des eaux, du 24 janvier 1991 (RS 814.20)

Loi genevoise sur l'expropriation pour cause d'utilité pu- blique, du 10 juin 1933 (RS/GE L 7 05)

Loi genevoise sur 1' extension des voies de communication etl'aménagementdes quartiers ou localités, du 9 mars 1929 (RS/GE L 1 40)

Loi fédérale

Loi fédérale sur les forêts, du 4 octobre 1991 (RS 921.0) Luzemer Gerichts- und Verwaltungsentscheide

Loi genevoise générale sur les zones de développement, du 29 juin 1957 (RS/GE L 1 35)

Loi fédérale sur l'aide aux investissements dans les régions de montagne, du 21 mars 1997 (RS 901.1)

Loi fédérale sur le marché intérieur, du 6 octobre 1995 (RS 943.02)

Loi fédérale sur les marchés publics, du 16 décembre 1994 (RS 172.056.1)

Loi genevoise sur 1 'organisation judiciaire, du 22 novem- bre 1941 (RS/GE E 2 05)

Loi genevoise sur la procédure administrative, du 12 sep- tembre 1985 (RS/GE E 5 10)

Loi fédérale sur la protection de 1' environnement, du 7 oc- tobre 1983 (RS 814.01)

Loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution, du 8 octobre 1971 (abrogée par l'entrée en vigueur de la LEaux, le 1er novembre 1992)

Loi genevoise sur l'application de la loi fédérale sur les chemins pour piétons et les chemins de randonnée pédestre, du 4 décembre 1998 (RS/GE L 1 60)

Loi genevoise sur la protection des monuments, de la na- ture et des sites, du 4 juin 1976 (RS/GE L 4 05)

Loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, du 1er juillet 1966 (RS 451)

LPR

LTC NOx OAT ODO

ODS OFAT OFDT OJ OP air OPAM OPB OSIA OTD PA PJA RDAF RDAT RDS RFJ RO RS

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951 (abrogée par 1 'entrée en vigueur de la LDFR, le 1er jan vier 1994)

Loi fédérale sur les télécommunications, du 30 avril1997 (RS 784.10)

Oxyde d'azote

Ordonnance fédérale sur l'aménagement du territoire, du 28 juin 2000 (RS 700.1)

Ordonnance fédérale relative à la désignation des organisa- tions de protection de 1 'environnement habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage, du 27 juin 1990 (RS 814.076)

Ordonnance fédérale sur les mouvements des déchets spé- ciaux, du 12 novembre 1986 (RS 814.610)

Office fédéral de 1 'aménagement du territoire (devenu OFDT le 1er janvier 2000)

Office fédéral du développement territorial

Loi fédérale d'organisation judiciaire, du 16 décembre 1943 (RS 173.110)

Ordonnance fédérale sur la protection de l'air, du 16 dé- cembre 1985 (RS 814.318.142.1)

Ordonnance fédérale sur la protection contre les accidents majeurs, du 27 février 1991 (RS 814.012)

Ordonnance fédérale sur la protection contre le bruit, du 15 décembre 1986 (RS 814.41)

Ordonnance fédérale sur l'infrastructure aéronautique, du 23 novembre 1994 (RS 748.131.1)

Ordonnance fédérale sur le traitement des déchets, du 10 dé- cembre 1990 (RS 814.600)

Loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décem- bre 1968 (RS 172.021)

Pratique juridique actuelle

Revue de droit administratif et fiscal

Rivisita di diritto amministrativo e tributario ticinese Revue de droit suisse

Revue fribourgeoise de jurisprudence Recueil officiel des lois fédérales Recueil systématique du droit fédéral

RSJ SJ TF ZBI.

ZGRG

22

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Revue suisse de jurisprudence La Semaine Judiciaire

Tribunal fédéral

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht

Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

Quelques réflexions pour une thérapie de ce couple conflictuel#

Jean-Baptiste Zufferey*

1.

INTRODUCTION

Les psychologues du conseil conjugal définissent le «couple conflictuel»

comme celui que forment deux époux certes inséparables, mais dont la vie commune s'articule autour de leurs conflits permanents. C'est ainsi qu'appa- raissent 1 'aménagement du territoire et la liberté économique: 1 'aménagement ne peut se réaliser que si certains propriétaires renoncent à une partie de leurs prérogatives naturelles; or, parmi celles-ci figure le droit (et sa garantie) pour chacun d'utiliser son bien-fonds- comme tel ou au travers de constructions- en vue de développer des activités à caractère économique ou valeur écono- mique.

Cet article ambitionne de présenter un panorama aussi complet et systé- matique que possible de ces conflits. Ils sont nombreux, variés et se présen- tent à toutes les étapes de la planification puis de la réalisation de projets.

Dans un ordre aussi logique et chronologique que possible, la thérapie du couple passera par les étapes suivantes: II. Un rappel de la personnalité qu'ont les deux époux: (A) la liberté économique, sa définition, son contenu et ses délimitations; (B) l'aménagement du territoire et la propriété. III. L'objectif économique de l'aménagement. IV. L'obligation de planifier. V. La création de zones à bâtir. VI. Les activités économiques en zone à bâtir et en zone agricole. VII. La protection de l'environnement. VIII. La concurrence. IX.

D'autres aspects économiques encore.

# Petit clin d'œil à mon épouse, conseillère conjugale à Fribourg.

* Je remercie M. Giacomo Gianella, assistant à la Faculté de droit de Fribourg, pour l'aide qu'il m'a apportée dans la mise au point de ce texte. Je remercie également tous les organisateurs de la 3ème Journée du droit de la propriété pour la magnanimité avec laquelle ils ont géré les délais de production de cette contribution.

JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY

Aussi complet que ce tour d'horizon puisse paraître, quelques caveat s'imposent: (1) la liberté économique est sans doute l'un des concepts du droit public qui a nourri le plus de controverses doctrinales; 1' objectif mo- deste poursuivi ici n'est pas de les résoudre; (2) la présentation des problèmes choisis se veut aussi objective que possible, mais quel chercheur sérieux ose- rait encore prétendre à l'objectivité dès qu'on touche au domaine économi- que; (3) 1 'analyse proposée est forcément académique car le professionnel de l'immobilier ne se demande sans doute pas trop où va «le couple conflictuel»

lorsqu'il a devant lui par exemple un problème de transfert d'indices entre deux parcelles.

II. LES DEUX ÉPOUX DU COUPLE: RAPPEL DE QUELQUES TRAITS DE CARACTÈRE

Il serait vain et belliqueux de vouloir décider lequel est 1 'homme et lequel est la femme.

A. La liberté économique

La nouvelle Constitution n'a presque rien changé à la définition et au contenu de la liberté économique:

1. En tant que liberté fondamentale et droit constitutionnel, elle figure dé- sormais à l'art. 27:

24

1. La liberté économique est garantie.

2. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.

C'est sous cet angle que la liberté économique prend part au «couple conflictuel» et sera donc topique pour la suite de 1 'analyse. Elle a jus- qu 'ici alimenté de nombreuses jurisprudences et publications qui portent en particulier sur les questions suivantes: qui sont les bénéficiaires de la liberté économique, en particulier les étrangers en Suisse peuvent-ils l'in- voquer? Quelles sont les activités que la liberté économique englobe (ac- tivités privées et lucratives)? La liberté profite-t-elle uniquement aux per- sonnes ayant le statut d'indépendants ou aussi aux personnes employées?

Quelle est l'étendue de la liberté (choix de la profession, organisation

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

dans son exercice, droit de faire de la publicité, utilisation du domaine public)? Il suffira de constater ici que la définition contenue dans la nou- velle Constitution équivaut à un mini-manuel (restatement) des acquis juridiques en matière de liberté économique1•

2. La liberté économique, c'est aussi un régime de compétences législati- ves, réparties entre la Confédération et les cantons: les art. 94ss Cst.

codifient les principes de notre ordre économique, le pouvoir de régir les activités économiques lucratives privées, la politique à suivre en matière de concurrence, la protection des consommateurs et des consommatrices, la politique conjoncturelle, la politique d'approvisionnement du pays, la politique structurelle ainsi que la politique agricole.

Au surplus, la liberté économique se meut au sein de diverses délimitations qui précisent ses contours: (1) par rapport à 1' égalité de traitement, 1 'indépen- dance est désormais définitivement admise à 1 'issue d'une très longue contro- verse2; en matière d'aménagement du territoire cependant, il est inévitable que l'égalité de traitement voie sa portée réduite et se confine à l'interdiction de l'arbitraire^{3 •} (2) La liberté personnelle a par principe une portée subsi- diaire. (3) La liberté contractuelle est l'un des vecteurs de la liberté économi- que, mais sa perspective est différente: elle appréhende la relation juridique

«horizontale» entre les partenaires contractuels et non pas leur situation vis- à-vis de l'Etat. (4) Le libre «marché intérieur» fut à l'origine de l'inscription de la liberté «commerciale» (à 1 'époque) dans la Constitution au 19ème siècle;

cette dimension est aujourd'hui réaffirmée, tant à 1 'art. 95 al. 2 Cst. que dans la Loi fédérale sur le marché intérieur (LMI); elle n'a a priori pas de lien (même indirect) avec l'aménagement du territoire. (5) Les restrictions de la liberté économique auront le caractère de mesures de police (notamment de politique sociale) ou de mesures de politique économique (soit conformes soit non conformes à notre système d'économie de marché); les mesures de pro- motion économique ne sont a priori pas des restrictions de la liberté4.

1 Cf. la présentation de RENÉ RHINow dans le Manuel de droit constitutionnel (ouvrage collectif des professeurs de droit public, Zurich, à paraître).

2 Arrêt de principe: ATF 121 I 129, 134 = JT 1997 I 258 Knecht.

3 ATF 116 la 193, 195 = JT 1992 I 418 Kappel.

4 Pour une présentation générale, p. ex. GRISEL, vol. II, p. 131ss (surtout 134-136).

JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY

B. La propriété du territoire et son aménagement

La garantie de la propriété en droit suisse intègre ses propres délimitations:

elle s'étend jusqu'où la législation la restreint; cette législation fait partie intégrante de la définition même de la propriété, quant à son contenu5• Par principe, il n'y a donc pas de droit fondamental au «tout à 1 'économie» sur un immeuble; la relation de propriété entre un sujet de droit et son patrimoine n'est pas un bien juridique objet d'une protection absolue ni une liberté fondamentale au même titre que les autres (nécessaires à la personnalité). En conséquence, une «restriction immobilière» de la liberté économique ne signi- fie pas forcément une atteinte à la garantie de la propriété et elle n'ouvre donc pas forcément la voie à une indemnisation.

Ces affirmations auront la portée concrète suivante pour l'expropria- tion, institution par laquelle les propriétaires défendent la valeur économique de leur propriété:

1. En matière d'expropriation matérielle: (1) il ne pourra s'agir d'une in- demnisation pour acte illicite puisque la garantie de la propriété ( écono- mique) n'estpas absolue; il en ira tout au plus d'une indemnisation pour des motifs d'équité. Cette constatation est par définition lourde de consé- quences car elle change complètement l'ampleur des dédommagements;

on le mesure par exemple dans les litiges actuels concernant l'indemnisa- tion que réclament les voisins des grands aéroports pour l'atteinte qu'ils subissent à leurs droits du voisinage6: même si la procédure est celle d'une expropriation formelle, le raisonnement suivi pour fixer les conditions d'indemnisation est typique d'une expropriation matérielle. (2) Par prin- cipe, une indemnisation n'est envisageable que si la prérogative alléguée par le propriétaire se fonde sur une planification conforme au droit fédé- ral. Or, cette conformité se jugera aussi sous l'angle économique; c'est ainsi qu'un classement antérieur dans une nouvelle zone à bâtir ne pourra fonder une indemnisation (en cas de «dézonage» postérieur) si la zone en question ne correspondait pas à une extension nécessaire en fonction du développement économique (cf. ci-après ch. V). (3) Même si une telle conformité existait bel et bien entre ledit classement antérieur et le droit

5 Cf. SCHÜRMANNIHÂNNI, p. 15ss.

6 Pour Genève-Cointrin, tous les arrêts sont en français: ATF 124 II 543 Bellevue; 122 II 17 Jeanneret, 337 Favre, 349 Tranchet; 121 II 317 Jeanneret, 350 Looten.

26

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

fédéral, il n'y aura pas d'indemnisation possible lorsque la nouvelle pla- nifications 'impose afin de respecter la législation; à notre connaissance, la jurisprudence n'ajamais été confrontée à la question de savoir si cette législation devait avoir un objectif territorial (aménagement ou protec- tion de l'environnement) ou s'il pouvait aussi s'agir de réglementations économiques.

2. Pour ce qui a trait à l'expropriationformelle: aucun propriétaire n'a de droit absolu à conserver son titre de propriété; tout au plus peut-il reven- diquer une indemnité équivalant à la valeur économique du bien-fonds qui lui est enlevé. A nouveau, cette situation est particulièrement évidente en matière d'expropriation formelle des droits du voisinage: le proprié- taire ne peut tout simplement pas utiliser les moyens de défense que pré- voit le Code civil; il a l'obligation de tolérer les nuisances (servitude im- posée) et 1' ordre juridique transforme ainsi le rapport de propriété en un rapport d'indemnisation uniquement. La doctrine est de plus en plus cri- tique avec la solution de l'expropriation formelle; elle cherche des solu- tions à travers d'autres constructions dogmatiques, notamment l'indem- nisation pour acte licite fondée sur l'équité7.

Dans ce même contexte de l'expropriation, on rappellera qu'il n'y a en prin- cipe pas de droits acquis en matière d'aménagement du territoire: sauf pro- messe expresse contraire, le propriétaire doit savoir que l'affectation de son bien-fonds peut être modifiée à terme plus ou moins long et qu'il peut en résulter pour lui une perte économique importante8. Même une situation ac- quise et la garantie que 1' ordre juridique lui accorde sur la base du principe de proportionnalité (Besitzstandsgarantie) n'équivalent pas à des droits acquis 9•

A signaler enfin que même si 1' aménagement du territoire a une forte dimension économique, il ne peut guère faire l'objet de négociations com- merciales et contractuelles et il n'est donc pas non plus susceptible d'être soumis à une procédure d'arbitrage; 1 'Etat peut certes s'engager par contrat de droit administratif à prendre certaines dispositions d'affectation, mais el- les ne sauraient empêcher tout réaménagement ultérieur et- en cas de litige-

7 Cf. Morx, p. 619ss et les références citées à sa note 4; BoVEY, p. 335ss.

8 Cf. ZBl. 1999 p. 547 = DC 1/2000 W 50.

9 Pour une codification très récente en matière de garantie de la situation acquise, cf.

l'art. 24c al. 1 LAT entré en vigueur le 1er septembre 2000.

JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY

le droit administratif sera applicable, il imposera le respect de la loi et les prétentions en indemnité seront évaluées à l'aune des conditions habituelles en matière d'expropriation matérielle10• Cela n'empêche au demeurant pas que les processus de planification locale passent très fréquemment par la recherche de consensus 11 .

III.

ÉCONOMIQUE

L'AMÉNAGEMENT

L'aménagement du territoire déploie inévitablementdes effets économiques, qu'il s'agisse de l'affectation des surfaces ou des règlements de construction qui les gouvernent. La jurisprudence fournit de multiples cas concrets où les tribunaux ont eu à se demander si une telle réglementation à effet économique était valable; les deux suivants sont les plus connus: (1) une législation canto- nale empêche la construction de nouveaux centres commerciaux dont la di- mension est supérieure à 8'000 m2 12; (2) dans un autre canton (justement Genève), le règlement contenu dans la planification litigieuse interdit aux propriétaires d'hôtels de changer 1' affectation de leurs bâtiments 13 • Parmi les autres arrêts qui existent14, certains portent également sur des affaires gene- voises15.

La validité de ce type de planification et de réglementation dépend en fin de compte toujours de la réponse à la question suivante: quel est le véritable objectif que poursuit le planificateur/législateur? S'est-il astreint à ne faire que de la politique d'aménagement ou a-t-il outrepassé les limites de cette catégorie et s'est-il ce faisant (consciemment ou inconsciemment) lancé dans des mesures de politique économique?

10 Cf. ZBI. 1999 p. 547 = DC l/2000 W 50; ZGRG 1998 p. 172 = DC 3/1999 N° 112.

11 C'est ainsi par exemple que la pratique existe de faire signer les plans directeurs par les propriétaires qui affichent ainsi leur accord.

12 ATF 102 la 104 = JT 1978 l 378 Globus.

13 TF in SJ 1995 p. 85 Hôtels X.

14 Par exemple: ATF 111 la 23 Hôtel Astoria; ATF 111 la 93 = JT 1987 l 505 Crédit Suisse; ATF 109 la 264 = JT 1985 l 531 Gitag; ATF 103 la 586, 592 Buess; RDAF 1991 p. 476.

15 ATF non publié du 25 juin 1992, Société immobilière et hôtelière 8, place de Comavin;

ATF non publié du 12 novembre 1991, Société immobilière Avenue de Frontenex 24 et Société immobilière Caprico.

28

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

Si la limite de la politique d'aménagement a été respectée, alors la plani- fication/réglementation est a priori admissible. En effet, un certain impact économique est inhérent à 1 'aménagement du territoire. Plus encore, 1 'aména- gement du territoire doit prendre en compte également la dimension économi- que du développement. Il en va du respect des buts et principes que le législa- teur a fixés pour 1' aménagement du territoire (art. 1 et 3 LAT: «développement harmonieux de 1 'ensemble du pays», «besoins de la population et de 1 'écono- mie», «créer un milieu bâti favorable à 1 'exercice des activités économiques»,

«favoriser la vie économique des diverses régions du pays», «promouvoir une décentralisation judicieuse de 1 'économie»); il en va également de la com- patibilité à maintenir entre l'aménagement du territoire et toutes les autres lois de promotion économique que contient 1 'ordre juridique fédéral. L'arrêt relatif à la glaisière d'Einsiedeln est à cet égard particulièrement parlant:

Les recourants [opposés à la glaisière] font valoir que les inté- rêts de l'intimée [détentrice de la glaisière et requérante de l'autorisation de construire] seraient de nature purement éco- nomique et devraient donc céder le pas face aux intérêts pu- blics. En particulier, l'intimée n'aurait pas démontré qu'elle aurait besoin de la glaisière litigieuse et de son exploitation afin de maintenir des places de travail. Les recourantes oublient que les intérêts privés se recoupent partiellement avec l'intérêt public à assurer la continuation de l'entreprise. La commune d'Einsiedeln figure à l'intérieur du périmètre du plan de déve- loppement régional au sens des art.lOss de la loi fédérale sur l'aide à l'investissement dans les régions de montagnes (LIM);

or, ce plan vise notamment à promouvoir la branche économi- que dans laquelle l'intimée est active. L'art. 12 LIM exige que la coordination entre le plan de développement et l'aménage- ment du territoire soit la meilleure possible. [ ... ] Il est déter- minant que la garantie des places de travail à long terme dans la branche en question ici soit conforme aux conceptions du développement économique^16•

La protection des consommateurs est devenue un cheval de bataille constant de la réglementation économique moderne; la question se pose dès lors de savoir si elle est susceptible de participer à la configuration de l'objectif éco- nomique que 1 'aménagement du territoire poursuit; la réponse doit être nuancée:

1. D'un point de vue individuel, la réponse est non: la liberté économique en droit suisse est une liberté de profession et d'entreprise; partant, elle n'en-

16 ATF 108 lb 364, 368 c. 6b) aa (traduction de l'auteur)= JT 1984 I 531 Kalin.

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globe pas un droit fondamental pour les consommateurs à bénéficier du plus grand nombre possible d'occasions d'achats17, ni un droit fonda- mental pour les commerçants à bénéficier d'une certaine clientèle¹⁸• Il s'ensuit que le droit de la consommation ne peut faire obstacle à une mesure de planification. Une partie de la doctrine critique cette vision de la liberté économique qu'elle juge trop peu dynamique; ce n'est pas 1' amé- nagement du territoire qui offre un bon argument pour plaider son exten- sion.

2. D'un point de vue collectif par contre, l'intérêt des consommateurs peut tout à fait entrer dans les éléments à prendre en compte lorsqu'il s'agit pour l'autorité de se prononcer sur 1 'affectation d'un territoire; c'est ainsi qu'il sera possible d'intégrer dans une décision relative à un grand centre commercial son effet probable sur les petits commerces du quartier, car le risque de voir ces derniers disparaître rapidement aura bel et bien un impact sur les possibilités d'approvisionnement pour les habitants (art. 3 al. 3 lit. d LAT)l^{9 •}

IV. L'OBLIGATION DE PLANIFIER

On entend par «obligation de planifier» l'impossibilité pour l'autorité com- pétente de permettre la réalisation d'une construction ou installation au moyen d'une simple procédure d'autorisation, sans passer préalablement (voire si- multanément) par une procédure d'affectation pour les surfaces touchées.

L'obligation de planifier a généré- avant tout à travers la jurisprudence- un régime désormais établi; ses principaux éléments constitutifs sont les sui- vants: (1) dès qu'un projet est susceptible d'avoir un impact important sur l'occupation du territoire, un instrument de planification ad hoc est néces- saire; il s'agira soit de créer une zone spécifique (en cas de projet non con- forme à la zone, avant tout agricole) soit d'établir une planification de détail

17 ATF 102 la 104, 121 = JT 1978 I 3 78 Globus (où les recourants se plaignaient de ce que la réglementation contestée les privait de la possibilité de faire leurs achats à leur gré dans des centres commerciaux de grandeur appropriée).

18 ATF non publiés du 21 mars 1997 concernant les heures d'ouverture des magasins dans les cantons de Genève et du Tessin.

19 Service de presse de l' ASPAN 1999 N° 333, p. 1 = DC 112000 N° 6.

30

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

(en cas de projet conforme à la zone, avant tout à bâtir)20. (2) Ce régime s'applique aussi aux projets dont l'impact est très important non pas tant pour le territoire que pour 1 'environnement; il y a même présomption de pla- nification obligatoire lorsque 1 'objet projeté est assujetti à étude d'impact21 . La jurisprudence n'a par contre pas étendu l'exigence de planification aux projets d'importance mais qui se limiteraient à la simple utilisation d'un fond en son état actuel; pour eux, seule (mais tout de même) une autorisation est nécessaire ( <<Nutzungsbewilligung» )22. Dans la même perspective de pl ani fi- cation obligatoire, le nouvel art. 16a al. 3 LAT statue que les constructions et installations dépassant le cadre de ce qui peut être admis au titre du dévelop- pement interne peuvent être déclarées conformes à 1 'affectation de la zone agricole et autorisées, lorsqu'elles sont implantées dans une partie de la zone agricole que le canton a désignée à cet effet au moyen d'une procédure de planification.

Puisque cette obligation de planifier concerne les grands objets, on peut logiquement en conclure que les grands investissements financiers seront dans la majeure partie des cas assujettis à l'obligation de surmonter les tradi- tionnelles difficultés liées aux procédures de planification (pondération de tous les intérêts; dimension politique, large droit d'opposition); les illustra- tions très actuelles en sont les centres commerciaux, les centres de loisirs (parcs d'attraction, acquaparcs, cinémas multisalles) ou les technopôles. Cette constatation de fait ne veut cependant pas dire que l'impact économique est devenu un critère pour exiger une planification: (1) un projet peut être impor- tant du point de vue du territoire qu'il occupera ou des nuisances qu'il géné- rera pour l'environnement mais avoir un impact économique réduit (tant en terme d'investissements que sa réalisation occasionnera que de retombées économiques subséquentes pour la région); exemples concrets: les terrains de golf ou les entrepôts et centrales de distribution pour le commerce de gros. (2) A l'inverse, un projet peut avoir une grande portée économique pour une collectivité, n'occuper pourtant qu'un territoire très restreint et n'avoir qu'un impact très limité sur 1 'environnement; exemples concrets: les quartiers géné- raux de sociétés internationales ou les entreprises de services.

20 ATF 114 lb 312 = JT 1990 I 471 Camenzind (planification nécessaire pour la création d'un parcours de golf en zone agricole).

2l ATF 119lb 439,440 = JT 1995 I 445 Seewen.

22 ATF 119 lb 222 = JT 1995 I 441 Commune d'Ingenbohl; pour un commentaire,

GIACOMINI, p. 1405ss.

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Qui dit planification dit restriction correspondante del 'autonomie com- munale; c'est typiquement le cas pour les terrains de golf, les centres com- merciaux et les autres grandes infrastructures de développement déjà men- tionnées. En effet, une planification d'affectation (générale ou de détail) doit respecter les exigences tracées dans la planification (directrice) cantonale ou régionale. Par voie de cons.équence, une obligation de planifier signifie que non seulement les promoteurs du projet concerné mais également la collecti- vité désireuse de le soutenir ne seront pas totalement libres de le faire; en d'autres termes, les collectivités locales n'ont plus la pleine maîtrise de leur promotion et développement économique. C'est ainsi par exemple qu'un pro- jet de nouveau centre commercial pourra ne pas se voir agréer sur le territoire d'une commune donnée au motif qu'il ne présente pas une coordination suffi- sante avec la commune voisine et les commerces qui s'y trouvent déjà23.

V. LA CRÉATION DE ZONES

Les zones «économiques» sont en priorité les zones à bâtir (quelle que soit leur dénomination spécifique utilisée en droit cantonal: zone de construction, zone d'activité, zone mixte, zone de développement, zone industrielle; les possibilités sont infinies). Il n'y a rien d'étonnant à cela; en effet, c'est en priorité dans les zones à bâtir que peuvent se développer les activités au tra- vers desquelles les propriétaires exercent leur liberté économique. La créa- tion de zones à bâtir est donc par définition un acte de nature économique.

Cette constatation se vérifie juridiquement dans les conditions de validité que la LAT impose à la zone à bâtir (art. 15):

1. En vertu de cette disposition, le planificateur peut tout à fait tenir compte du développement économique dans le secteur concerné, que ce dévelop- pement soit actuel ou escompté et probable dans un avenir proche.

2. Puisqu'un pronostic concernant 1' avenir est possible, il est admissible de prévoir une certaine réserve; elle doit rester raisonnable (120% des be- soins actuels est encore admissible, mais 177% ne 1' est plus24 ). L'horizon de temps à prendre en compte peut aller jusqu'à 15, voire 20 ans25 . A

23 Exemple: Service de presse de l'AS PAN 1999 N° 333, p. 1 = DC 1/2000 N° 6.

24 www.etatfr.ch/tad = DC 3/1999 N° 117.

25 RFJ 1995 p. 156, 158s.

32

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

1 'intérieur de ces délimitations, la jurisprudence a développé divers jalons que les planificateurs devront respecter dans leur appréhension du déve- loppement économique:

Il convient en premier lieu de séparer 1 'appréciation des zones à bâtir selon qu'il s'agit de zones résidentielles ou de zones d'activités. Cet examen différencié s'impose car une augmentation de la zone rési- dentielle ne peut pas se fonder sur les mêmes critères que celle de la zone d'activités. Le critère permettant une augmentation de la zone d'activités ne réside pas directement dans l'évolution démographi- que, mais dans 1 'occupation probable des terrains susceptibles d'être intégrés en zone d'activités. Ce critère permet d'éviter que des terres ne soient inutilement consacrées à des zones d'activités alors qu'il est vraisemblable qu'aucune entreprise n'entends 'implanter dans la com- mune concemée26•

Dans les zones résidentielles, le besoin futur ne peut pas être évalué avec exactitude et de manière mathématique; il s'agit bien plutôt d'un pronostic qui comporte des incertitudes; les juridictions considèrent que la méthode des tendances est en général un instrument de planifi- cation adéquat: elle estime 1' évolution démographique à venir sur la base de celle enregistrée au cours des décennies précédant la révision du plan concerné. Exemple concret:

Utilisation de la zone résidentielle en 1977: 4,5 ha; en 1978:

3,0 ha; en 1979: 1,8 ha; en 1980: 2,5 ha; en 1981: 1,4 ha; en 1982: 1,1 ha; en 1983: 2,6 ha; en 1984: 0,9 ha; en 1985: 1,1 ha; en 1986: 0,2 ha. Il en résulte une utilisation de 19,1 ha en 10 ans, ce qui signifie une utilisation annuelle moyenne de 1,82 ha. A fin 1986, la zone résidentielle présentait une ré- serve de 29,57 ha, ce qui d'après ce calcul devrait suffire pour 16,2 ans27•

- Les considérations financières des promoteurs ou des collectivités sont sans pertinence pour apprécier si 1 'art. 15 LAT a été respecté ou non.

Dès l'instant où les réserves de terrains à bâtir dépassent les besoins de la construction pour les 15 prochaines années, le droit fédéral (et cantonal) est violé28.

26 RFJ 1995 p. 328, 330s.

27 ATF 114 la 364, 367 (traduction de l'auteur)= JT 1990 I 443 Obfelden.

28 www.etatfr.ch/tad = DC 3/1999 W 117.

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- En dehors de ces tendances prévisibles, une extension de la zone à bâtir est aussi envisageable si elle est justifiée par des motifs particu- liers. Une pondération complète des intérêts en présence est alors né- cessaire; 1 'extension doit être conforme à 1' objectif de développement, tel qu'il est souhaité aux niveaux local, régional et suprarégional.

L'art. 15 LAT ne contient pas des principes absolus, mais des objec- tifs, des éléments d'appréciation et des critères de décision dont il convient de tenir compte lors de 1 'établissement et de la révision des plans d'affectation. Dans cette mesure, il faut prendre en considéra- tion 1 'intérêt des collectivités à un développement maîtrisé et qui ne soit pas dicté exclusivement par le besoin de terrains à bâtir²⁹.

3. Il importe de vérifier la disponibilité réelle des parcelles puis d'en tenir compte dans 1 'estimation des surfaces concernées par le zonage; ne peu- vent par exemple être considérées comme disponibles celles qui certes ne sont pas encore construites mais que le propriétaire réserve pour des uti- lisations industrielles très spécifiques (terrains de réserve )30.

4. Le développement économique doit être coordonné: la planification d'une zone d'activités par une collectivité tiendra compte des besoins et réser- ves existantes dans les collectivités avoisinantes.

5. Par contre, le planificateur n'a pas à exiger des garanties quant au succès économique du projet à 1 'origine de la planification. Il suffit que les pers- pectives initiales paraissent acceptables pour que la condition de viabilité économique soit tenue pour satisfaite, telle que la formulent en général les plans directeurs (ainsi pour les zones destinées à recevoir l'un des nombreux parcours de golf actuellement projetés³¹ ).

Si le développement économique pronostiqué se concrétise et que de nou- veaux besoins en constructions et infrastructures apparaissent, une modifica- tion de la planification est possible (atteinte éventuelle au principe de la sta- bilité des plans). Si inversement l'évolution de la conjoncture vient donner tort aux pronostics des planificateurs, une modification de la zone devra (de- vrait) à terme aussi intervenir (en vertu de l'art. 15 LAT); se posera alors la question du redimensionnement (ci -après ch. IX).

29 ATF 116 la 339 = JT 1992 1 453 Tersnaus; 114 la 364, 368 = JT 1990 1 443 Obfe1den.

30 Ibidem.

31 RFJ 1998 p. 135.

34

AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

VI. LES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES EN ZONE A BÂTIR ET EN ZONE AGRICOLE

A. La zone à bâtir

On pounait a priori penser que les zones d'activités ne génèrent par nature pas de restrictions à la liberté économique puisqu'elles sont affectées à la construction. Il n'en est rien; en effet, le concept de la conformités' applique aussi à ces zones d'activités. Un projet d'investissement immobilier peut être non conforme; il sera alors assujetti à l'obligation d'obtenir une dérogation, sans aucun droit subjectif à cet égard (art. 23 LAT). Trois types de situations sont imaginables:

1. La non-conformité «agricole»: un paysan se voit refuser la possibilité d'implanter une exploitation agricole dans une zone à bâtir, au motif que les nuisances seraient incompatibles avec les habitations avoisinantes 32.

En d'autres termes (quelque peu exagérés), il y a désormais des valeurs de vie en société qui prennent le pas sur la culture traditionnelle de la tene et les inconvénients qui 1 'accompagnent, tout au moins dans les zones en phase d'urbanisation accrue.

2. La non-conformité «industrielle»: elle sera peu fréquente, car lorsque la réglementation applicable ne définit pas la notion de construction indus- trielle, il convient de se référer au sens large et commun de ce terme;

l'industrie englobe alors l'ensemble des opérations qui concourent à la production et à la circulation de richesses et la jurisprudence à cet égard est plutôt généreuse33 . Ce sera en définitive davantage le droit protégeant 1' environnement qui se révélera un frein aux velléités de développement des détenteurs d'installations industrielles.

3. La non-conformité «résidentielle»: elle intervient chaque fois que dans une zone d'habitation, une activité commerciale, artisanale, administra- tive ou d'intérêt général produit des nuisances qui dépassent ce que le régime de la zone en question a décidé de tolérer34. Les exemples sont légion; ils fondent 1 'appréciation générale suivante, propre à tranquilliser 32 ATF 117 la 302 = JT 1993 I 423 Flims.

33 Exemple: RDAF 1999 Ip. 367, DC l/2000N° 20 (conformité admisepourunepiste de karting avec atelier et buvette).

34 Ainsi, ATF 117 lb 147 = JT 1993 I 474 Opfikon.

JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY

les promoteurs: les législations cantonales et les règlements de ces zones affichent la souplesse nécessaire pour permettre d'équiper les quartiers d'habitation avec les infrastructures nécessaires. L'atteinte à la liberté économique se décide donc au moment du choix de la zone et non pas tellement dans les procédures d'autorisation subséquentes.

Dans tous ces cas, l'octroi d'une dérogation ne pourra pas dépendre du pur intérêt économique du propriétaire; il faudra des circonstances exceptionnel- les au sein de la zone à bâtir en question, en vertu desquelles l'autorité d'amé- nagement sera amenée à considérer que l'intérêt public au refus d'une déro- gation doit céder le pas devant un autre intérêt public ou privé35 .

B. La zone agricole

La zone agricole a généré des centaines d'arrêts qui témoignent de l'impact économique lié à l'interdiction générale de construire qui la caractérise; en effet, la zone agricole est encore spacieuse, le terrain n'y est pas cher et les plaideurs ne sont jamais aussi acharnés et inventifs que lorsqu'ils ont un projet concret et qu'une dérogation leur est nécessaire. Schématiquement, cette dimension économique apparaît à deux stades du raisonnement juridi- que: dans 1' analyse de la conformité, puis dans celle de la «Standort- gebundenheit».

Pour ce qui est de la conformité:

1. Depuis 1' entrée en vigueur de la loi sur 1' aménagement du territoire, 1 'auto- rité d'exécution et les juridictions ont eu à déterminer jusqu'à quel stade de la production économique peut s'étendre la notion d'exploitation agri- cole en lien nécessaire avec le sol naturel. Un exemple de ce processus que l' ASPAN caractérise par le slogan «de la pomme de terre aux fri- tes»36: le procédé de conservation, stockage et commercialisation des fruits et du raisin ainsi que de leur jus est une activité indépendante du sol; les infrastructures nécessaires à cet effet doivent être localisées en zone à bâtir37. A priori, plus l'on s'éloignera du stade de la production stricto sensu, plus l'interdiction de construire en zone agricole restreindra la liberté économique des propriétaires.

35 Exemple: RDAF 1999 I p. 210 = DC 1/2000 W 27.

36 Service de presse de l'ASPAN 1999 N° 333, p. 2.

37 RDAT II-1999 W 59= DC 1/2000 N° 31.

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AMÉNAGEMENT DU TERRlTOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

2. La jurisprudence a apporté divers assouplissements à ce régime légal, dont l'ambition a toujours été de garantir une distinction claire entre la zone agricole et la zone à bâtir. Une illustration: lorsque les tribunaux considèrent que le critère du fourrage produit dans 1 'exploitation ne peut plus aujourd'hui être appliqué comme tel pour déterminer s'il s'agit d'une installation encore liée au sol et qu'il doit être remplacé par un calcul économique équivalent (bilan des matières sèches38).

3. Le nouvel art. 16a LAT n'apporte guère de précision sur cette notion de conformité; par contre, il l'étend à des installations sans lien direct avec le sol, en particulier celles affectées au développement interne des exploi- tations, tant qu'il reste de nature agricole. Les débats politiques lors de 1 'élaboration (difficile) de cette modification ont souligné 1 'impact écono- mique de l'aménagement du territoire; en résumé très synthétique, il a fallu trouver un compromis entre les deux intérêts économiques diver- gents suivants: l'intérêt des agriculteurs à diversifier leurs sources de revenus- dans cette phase d'adaptation économique structurelle pour eux- et l'intérêt des artisans et commerçants à ne pas subir de distorsions de concurrence (les surfaces d'activités en zone agricole étant nettement moins chères).

C'est toujours l'art. 24lit. a LAT qui assujettit l'octroi d'une dérogation à la condition que le projet soit imposé par sa destination ( «standortgebunden» ), que ce lien nécessaire avec l'endroit litigieux soit positif ou négatif. La di- mension économique de cette condition s'est développée progressivement;

elle est aujourd'hui triple:

1. L'appréciation objective: depuis toujours, la jurisprudence a compris la disposition précitée en ce sens que seul l'intérêt à l'aménagement du terri- toire importait et non pas 1 'intérêt personnel du propriétaire à obtenir le meilleur rendement possible sur son bien-fonds ou à se procurer du ter- rain bon marché à des fins non agricoles39 . L'art. 5 de la loi sur les forêts (LFo) codifie expressément une telle conception (même si la jurispru- dence établit certaines différences par rapport à 1 'aménagement du terri- toire). Il ne semble pas que cette situation juridique devrait changer avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions sur les conditions d'octroi des dérogations en zone agricole.

38 www.etatfr.ch/tad = DC 3/1999 N° 134.

39 RDAF 1999 I p. 245.

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2. Le développement interne: à partir des affaires «optigal» de la première génération (début des années 90), la jurisprudence sur les installations d'élevage intensif a inauguré 1 'idée que- par souci de logique au sein de 1 'ordre juridique suisse (comme dans le cas d'Einsiedeln; ci-dessus ch. III) -les détenteurs d'exploitations agricoles doivent pouvoir obtenir des dé- rogations pour des constructions ou affectations en fait industrielles (sans lien avec le sol), mais qui présentent tout de même un lien étroit avec l'activité agricole, restent accessoires et apparaissent in casu comme un moyen nécessaire à la survie de l'exploitation agricole concernée40. De- puis le 1er septembre 2000, le développement interne au sens strict est considéré comme conforme à la zone agricole (art. 16a al. 2 LAT, sous réserve de l'al. 3) et l'art. 24b l'étend aux activités accessoires non agri- coles tant qu'elles restent proches de 1 'exploitation.

3. L'implantation dérivée: la jurisprudence considère également comme im- posée par sa destination une installation qui ne 1' est en soi pas, mais qui s'avère très utile à une autre installation (également non conforme) qui a déjà obtenu une dérogation⁴¹•

VII. LA PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT

C'est certainement un truisme d'affirmer aujourd'hui que la protection de 1 'environnement génère des conséquences économiques importantes. L'envi- ronnement représente en principe pour les propriétaires et constructeurs des coûts supplémentaires. Ce n'est qu'exceptionnellement qu'ils pourront avoir économisé certains investissements en raison des exigences que leur impo- saient la Loi sur la protection de 1 'environnement (LPE) et ses ordonnances;

tel pourra être le cas par exemple pour l'étude d'impact lorsqu'elle incite le détenteur de l'installation assujettie à choisir des solutions qui se révèlent plus rationnelles aussi d'un point de vue technique ou économique; il pourra en aller de même pour certaines installations industrielles sur la base de 1 'Or- donnance relative aux accidents majeurs. En dehors de ces hypothèses, la 40 Arrêt de principe: ATF 117 lb 502 Optigal; pour un commentaire: CHRISTIAN PFAMMAJTER, p. 9 ss. Depuis lors, divers autres arrêts sont venus affiner ce régime; cf.

p. ex. Service de presse de 1 'AS PAN 1997 322 p. 3 = DC 3/1998 W 222; Amtsbericht des Obergerichts des Kantons Schaffhausen 1998, p. 128 = DC 1/2000 N° 29.

41 ATF 124 II 252, 257 = JT 1999 I 652 Mühleberg.

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AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET LIBERTÉ ÉCONOMIQUE

question sera de savoirs 'il se justifie ou non d'imposerles coûts de 1' environ- nement au pollueur (art. 2 LPE); 1 'ordre juridique en cette matière est a priori contraignant- en particulier chaque fois qu'il se fonde sur des valeurs limites -et 1 'autorité d'exécution n'a guère d'autre échappatoire que les allégements (art. 17 LPE).

Moins connus sont peut-être les éléments économiques constitutifs même de la protection de 1' environnement, à part celui très spécial de 1 'éco-bilan et de la gestion environnementale au sein des entreprises. Dans l'optique de 1 'aménagement du territoire, trois de ces éléments sont intéressants:

1. La prévention jusqu'à la limite de ce qui est économiquement supporta- ble: en vertu de 1 'art. 11 al. 2 LPE (et de toutes les dispositions équivalen- tes dans les ordonnances), le détenteur d'une installation à 1' origine d'une atteinte à l'environnement doit consentir à tous les investissements et sa- crifices économiques que le principe de proportionnalité permet encore d'exiger de lui. La jurisprudence n'offre pas d'autres solutions que de concrétiser ce principe de cas en cas et les traits qui composent ce tableau impressionniste (voire pointilliste) sont encore peu nombreux42. Néan- moins, les règles générales suivantes sont déjà acquises: (1) l'étude d'im- pact doit examiner le respect de ce principe et cet examen doit porter sur différentes variantes, y compris celle qui consiste à renoncer purement et simplement au projet envisagé ! (2) La mesure de ce qui est économique- ment supportables 'adresse au détenteur de 1 'installation contraint de pren- dre des mesures protectrices et non pas aux tiers pour lesquels ces derniè- res peuvent également occasionner des désavantages; c'est ainsi que le voisin de murs anti-bruit ne peut pas se plaindre de la perte de publicité qu'ils occasionnent pour son commerce qui n'est plus visible depuis la route⁴³.

2. Les mesures de protection à caractère économique: ces dernières années -surtout en matière de protection contre la pollution de l'air -la juris- prudence (par exemple celle relative aux centres commerciaux et aux infrastructures de transport) s'est mise à exiger la réalisation (ou en tout cas l'examen et la planification) de mesures qui n'ont plus tant trait au dimensionnement d'un projet, à sa configuration technique et à son orga-

42 Exemples: ATF 121 II 378,402 = JT 1996 I 492 Murgenthal; ATF 117 lb 414 = JT 1993 I 493 Recycling métaux mixtes; DEP 1995 p. 727.

43 JAAC 1999 N° 97 = DC 3/2000 W ^262.