Note sur un problème particulier de "ratification imparfaite" : article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

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Note sur un problème particulier de "ratification imparfaite" : article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

KOLB, Robert

KOLB, Robert. Note sur un problème particulier de "ratification imparfaite" : article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. Swiss Review of International and European Law , 2011, vol. 21, no. 3, p. 429-437

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3/2011Szier/rSdie

Szier rSdie

Schweizerische zeitschrift revue suisse

für internationales de droit international

und europäisches recht et européen

21. Jahrgang 3/2011 21

année

Swiss review rivista svizzera

of international di diritto internazionale

and european Law e europeo

Steuerrecht: Bundesgericht vs. EuGH?

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Die funktionale Immunität internationaler Organisationen und die Rechtsweggarantie

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Note sur un problème particulier de « ratification imparfait »

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La divergence d’interprétation d’une convention de droit international privé constitue-t-elle une violation d’un traité ?

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Praxisberichte / Chroniques

La pratique suisse relative aux droits de l’homme 2010 (h

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),

Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Gesellschafts- und Zwangsvoll-

streckungsrecht (s

), Chronique de droit pénal suisse / Schweizerische

Praxis zum Strafrecht (C

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), Wiener Kaufrecht (b

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Neuerscheinung aus dem Schulthess Verlag

Schulthess Juristische Medien AG

Zwingliplatz 2, Postfach, CH-8022 Zürich / Switzerland Telefon +41 44 200 29 29, Fax +41 44 200 29 28 buch@schulthess.com, www.schulthess.com

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Europarecht /Annuaire suisse de droit européen 2010 / 2011

Astrid Epiney / Tobias Fasnacht (Hrsg. / Eds) Beinahe zwei Jahre nach Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages sind verschiedene Fragen hinsichtlich der Bezie- hungen zwischen der Schweiz und der EU offen und be dürfen folglich einer Diskussion, nicht nur im Bereich der Öffentlichkeit bzw. in den Medien, sondern auch in der Rechtsetzung, der Rechtsanwendung und der Lehre. Der Einfluss des Europarechts auf die Schweiz zeigt sich in sehr unterschiedlichen Facetten. Es ist folglich ein besonderes Anliegen der vorliegenden (achten) Auflage des Jahrbuchs für Europarecht, einen wissenschaftlich-theoretischen, aber auch praxisbezogenen Einblick in die aktuellen Entwick- lungen im Europarecht zu gewähren. Angesprochen wer- den damit sowohl Interessierte aus der Verwaltung und der Praxis als auch Studenten.

Presque deux ans après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, certaines questions concernant les relations entre la Suisse et l’Union européenne restent toujours ouvertes et doivent donc être abordées non seulement publiquement, en particulier dans les médias, mais égale- ment dans le cadre du développement de la législation, de l’application du droit et par la doctrine. L’influence du droit européen sur la Suisse comporte dif férentes facettes. Par conséquent, la présente (et huitième) édition de l’Annuaire de droit européen aspire en par ticulier à fournir un aperçu, tant théorique et scientifique que pratique, des développe- ments actuels du droit européen. Ce volume s’adresse aussi bien aux praticiens et à l’administration qu’aux étudiants.

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Prof. Dr. iur. Astrid Epiney, LL.M.

Tobias Fasnacht, MLaw

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Stämpfli Verlag, Bern

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RSDIE – Rivista svizzera di diritto internazionale e europeo SRIEL – Swiss Review of International and European Law

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Inhaltsübersicht / Table des matières

Aktuell / Actualité Christa Tobler

Der Genfer Quellensteuerentscheid des Bundesgerichts – im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH zum Freizügigkeitsabkommen ... 389

Artikel / Article Anne Peters

Die funktionale Immunität internationaler Organisationen

und die Rechtsweggarantie... 397 Robert Kolb

Note sur un problème particulier de « ratification imparfaite »

(article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traites de 1969)... 429 Anne-Sophie Papeil

La divergence d’interprétation d’une convention

de droit international privé constitue-t-elle une violation d’un traité ?

Le cas particulier de la Convention de Lugano ... 439

Praxis / Chronique

Michel Hottelier & Vincent Martenet

La pratique suisse relative aux droits de l’homme 2010 ... 455 Ivo Schwander

Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Gesellschafts-

und Zwangsvollstreckungsrecht ... 495 Ursula Cassani, Sabine Gless & Peter Popp

Chronique de droit pénal suisse dans le domaine international (2010)

Schweizerische Praxis zum Strafrecht im internationalen Umfeld (2010) ... 513 Bundesamt für Justiz

Rechtsprechung zum Wiener Kaufrecht in der Schweiz ... 539

Bibliographie

Simon Othenin-Girard

Publications suisses en matière de droit international privé 2010

Schweizerische Publikationen zum internationalen Privatrecht 2010 ... 569

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Note sur un problème particulier de « ratification imparfaite »

(article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traites de 1969)

par Robert Kolb

1. L’article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 (CVDT) dispose que : « 1. Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concer- nant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été mani- feste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.

2. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle de bonne foi »².

2. De cette disposition, qu’il ne s’agit pas de commenter généralement ici³, il est possible de tirer les éléments suivants.

En premier lieu, la disposition est formulée négativement, tout comme l’état de nécessité de l’article 25 des Articles sur la Responsabilité de l’Etat (2001) ou la doctrine rebus sic stantibus de l’article 62 CVDT. En principe, une violation du droit interne en matière de conclusion ne peut pas être invoquée, sauf excep- tion. Les exceptions sont à interpréter de manière restrictive. Les erreurs qu’un Etat commet dans son droit interne lui sont imputables. Il doit pâtir lui-même des conséquences, sans que la stabilité des traités internationaux ne puisse subir de constantes atteintes. L’Etat en faute ne saurait faire subir les conséquences de

1 Professeur de droit international public à la Faculté de droit de l’Université de Genève ; membre du comité de rédaction de la RSDIE.

2 Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 U.N.T.S. 331.

3 Voir à ce propos notamment, avec d’autres renvois à la littérature y contenus : M. Bothe, Article 46, dans : O. Corten/P. Klein (éds), Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, vol. II, Bruxelles 2006, p. 1703 ss ; M. E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leyde/Boston 2009, 583 ss ; et R. Kolb, La bonne foi en droit international public, Paris 2000, p. 240 ss.

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Robert Kolb

Artikel / Article 430 SZIER/RSDIE 3/2011

ses propres fautes aux cocontractants. Il encourt vers l’extérieur une responsa- bilité objective pour la validité du traité⁴.

En second lieu, les critères opérationnels de la disposition tournent autour de la protection de la bonne foi du cocontractant. Un défaut dans la procédure interne ne saurait être invoqué que si ce cocontractant ne pouvait pas de bonne foi la méconnaître, si bien qu’il n’est pas digne de protection. Le cocontractant n’a pas le droit de s’immiscer dans les affaires intérieures pour demander des comptes quant à la procédure d’acheminement interne du traité vers sa ratifica- tion. En contrepartie, il est protégé dans sa confiance en la régularité d’une procédure qu’il ne saurait ni contrôler de trop près, ni facilement contester. En un rééquilibrage supplémentaire, l’article 46 admet toutefois que cette protec- tion n’est pas de mise si l’Etat tiers ne pouvait ignorer le défaut ou, évidem- ment, s’il y a lui-même incité. Le critère du ‹ manifeste › et de ‹ l’objectivement évident › a été retenu par la Conférence de Vienne avant même l’ajout tardif du critère restrictif supplémentaire que la disposition en cause doit être d’impor- tance fondamentale, créant ainsi un seuil d’entrée qualifié à l’instar de l’arti- cle 60 CVDT avec les violations ‹ substantielles › du traité. L’importance de la disposition du droit interne violée ne suffit pas ; la bonne foi du tiers est priori- taire. S’agissant de la bonne foi, ce n’est d’ailleurs pas la simple connaissance effective qui compte, mais aussi ce que l’Etat aurait dû savoir s’il n’était pas négligent. En ce sens, il existe en la matière une double bonne foi. Le cocon- tractant peut faire valoir la confiance qu’il pouvait et devait avoir en la régula- rité de la procédure de ratification. Ici, la bonne foi du cocontractant est proté- gée. En revanche, ce dernier doit se faire opposer les défauts qu’il ne pouvait pas ignorer ou qui sautent aux yeux. Dans ce dernier cas, c’est la bonne foi de l’Etat ayant commis la faute en droit interne qui se trouve protégée : il peut ta- bler sur le fait que le cocontractant ne peut pas lui opposer une erreur manifeste, provoquée ou encore si grossière qu’elle ne saurait être méconnue⁵.

En troisième lieu, l’interprétation de cette disposition montre qu’un Etat peut connaître ou devoir connaître (de bonne foi) une violation du droit interne dans deux circonstances. Soit, dans le volet objectif, parce que les procédures du droit interne ont une certaine typicité ou sont habituelles. Il est ainsi mani- feste que l’exécutif ne peut disposer du territoire national sans consultation

4 Il en va de même, en droit interne, dans le domaine de la responsabilité de sociétés anonymes : des irrégularités internes aboutissent en règle absolument générale à des sanctions internes, mais lient la société envers les tiers.

5 Il en va de même en droit interne d’étiquettes de prix exposés dans une vitrine. En principe, elles lient le commerçant. En cas d’erreur manifeste, quand un joyau valant 1 million d’unités est affiché par erreur à 10 unités, l’acheteur ne peut pas insister sur ce prix, parce que l’erreur est manifeste et qu’il ne pouvait de bonne foi le méconnaître.

Note sur un problème particulier de « ratification imparfaite »

SZIER/RSDIE 3/2011 431 Artikel / Article

d’autres organes de l’Etat. La pratique habituelle du cocontractant elle-même peut d’ailleurs aussi conforter la prise de position sur ce qu’il pouvait et devait connaître. Soit, dans le volet subjectif, un Etat déterminé connaît des procédu- res du droit interne de l’autre Etat non parce qu’elles sont typiques, mais parce qu’il a eu avec lui de longues ou significatives relations conventionnelles, l’amenant à connaître les spécificités de son droit. Ici, cet Etat en sait plus que d’autres. Ce qui lui est connu a donc une ampleur plus considérable ; sa bonne foi peut-être moins souvent surprise. Dès lors, le critère de l’importance fonda- mentale de la disposition du droit interne violée aura ici plus de poids. Il va aussi de soi que ce volet subjectif a plus d’importance dans le cadre d’un traité bilatéral que d’un traité multilatéral. Il faut d’ailleurs interpréter dans ce contexte le terme ‹ tout Etat ›, contenu dans le § 2 de l’article 46, comme se rapportant par analogie à l’Etat particulier, doté de ces connaissances spéciales issues des contacts bilatéraux. Si la bonne foi est le critère fondamental en la matière, on ne voit pas pourquoi cet Etat ne devrait pas se voir imputer ses connaissances spéciales.

En quatrième lieu, la jurisprudence montre qu’elle prend très au sérieux la protection de la confiance du cocontractant comme critère opérationnel fonda- mental de l’article 46. On peut rappeler à cet égard l’affaire Guinée-Bissau c.

Sénégal (1989)⁶, où il s’agissait d’une disposition fondamentale, mais où le cocontractant pouvait se fier à la pratique habituelle de violation de cette dispo- sition par l’Etat en cause, si bien que ce dernier ne pouvait plus l’invoquer pour se délier du traité. L’affaire Cameroun c. Nigéria devant la CIJ peut être citée au même effet⁷. La pratique suisse porte aussi la trace de l’importance de l’élé- ment de la confiance⁸. Le test utile est ainsi ce que le tiers pouvait et devait sa- voir, non pas l’importance de la disposition violée en soi. Certes, il y a une certaine corrélation entre les deux éléments dans le sens que plus la disposition du droit interne est fondamentale et plus il sera difficile au cocontractant d’ar- guer qu’il n’en avait pas connaissance et qu’il ne pouvait pas en avoir connais- sance.

En cinquième lieu, la violation d’une disposition du droit interne invocable en l’occurrence ne donne lieu qu’à une nullité relative de la ratification. Dans le cas d’un traité bilatéral, cette nullité provoque l’extinction, le traité ne pouvant subsister seulement à l’égard d’une partie. Dans le cas d’un traité multilatéral, la nullité ici en cause n’opère que le retrait de l’Etat en cause. Ce retrait n’af- fecte pas la validité du traité entre les autres parties, sous réserve d’éventuels quorums. Dans le même temps, nul Etat n’est obligé d’invoquer ce motif de

6 RSA, vol. XX, p. 121 ss.

7 Arrêt de fond, CIJ, Recueil, 2002, p. 429 ss, §§ 264 ss.

8 Voir par exemple 43 Annuaire Suisse de Droit International (1987), p. 137–138.

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nullité relative. Il peut y renoncer et continuer à appliquer le traité, l’estimant malgré tout satisfaisant. Dans ce cas, il perd la faculté d’invoquer cette raison de nullité plus tard (article 45 CVDT). Le moment où le défaut est découvert peut être ici difficile à déterminer avec exactitude de l’extérieur, surtout dans le cas de violations du droit interne. Cela peut affecter l’opération de l’article 45.

Parfois, toutefois, ce moment sera manifeste, car il se cristallisera dans un échange de correspondances.

En sixième lieu, l’article 46 CVDT ne concerne que la violation de disposi- tions « procédurales » ayant trait à la conclusion et/ou la ratification (ou l’adhé- sion) du traité. Il n’a pas trait aux dispositions matérielles du droit interne, c’est-à-dire, par exemple, à la compatibilité du traité avec la constitution de l’Etat. Ratifier le traité pourrait équivaloir à violer ses dispositions matérielles contraires du droit interne. Mais cela n’est pas un problème touchant à l’article 46 CVDT. Il incombe à l’Etat de vérifier si et dans quelle mesure le traité est compatible avec son droit interne et de le ratifier en conséquence, d’y insérer des réserves, d’initier une procédure de modification du droit interne ou enfin d’en refuser la ratification. En aucun cas, il ne s’agit toutefois ici d’une « ratifi- cation imparfaite » au sens de l’article 46 CVDT.

3. Envisageons désormais le cas suivant, très simple dans les faits et assez inté- ressant en droit. Un gouvernement négocie longuement un traité et il tient à lui faire passer la rampe de l’approbation parlementaire. A cet effet, il soumet au Parlement, pour approbation, un texte falsifié ou pour le moins enjolivé, ne contenant pas les clauses les plus épineuses et les plus controversées. Le Parle- ment donne son approbation. Sur ces entrefaites, l’exécutif ratifie le traité tel qu’il l’avait effectivement conclu. Une fois la supercherie découverte, l’Etat pourra-t-il invoquer le défaut pour se délier du traité. Imaginons que le traité fasse des concessions de très grande gravité, par exemple transfère la moitié du territoire national à un autre Etat⁹. Instinctivement, on sent le besoin d’admet- tre, du moins dans les cas les plus graves, une faculté de se délier. Comment, après une telle fraude massive, l’Etat pourrait-il être internationalement lié ? Mais une telle faculté de retrait est-elle compatible avec l’article 46 CVDT ? 4. A cet effet, il ne servirait de rien d’argumenter que le traité n’a même pas été ratifié, puisque le texte soumis au Parlement n’était pas le vrai texte et qu’il y a

9 Certes, cette hypothèse est assez peu probable. Il est difficile d’imaginer que l’exécutif puisse négocier et tramer une telle cession dans le secret le plus complet, dans un Etat démocratique où l’approbation parlementaire est nécessaire. Le problème ne se pose pas dans les mêmes termes dans un Etat autocratique, où l’approbation parlementaire n’est pas nécessaire ou pour la moins n’est qu’un acte de forme. Dans ce dernier cas, la manipulation du texte n’est généralement pas nécessaire.

L’exécutif peut aller de l’avant.

Note sur un problème particulier de « ratification imparfaite »

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donc erreur sur l’objet. Ce serait confondre l’approbation parlementaire et la ratification. Le Parlement approuve la ratification. L’exécutif ratifie. Ici, l’exé- cutif aura ratifié la version qu’il entendait faire passer. Cet acte est donc régu- lier. Même dans les systèmes où la ratification découle directement de l’acte parlementaire approuvant le traité, il n’en demeure pas moins que l’hypothèse est ici que le service compétent pour dresser l’acte de ratification (la lettre au dépositaire selon laquelle l’Etat est lié) se réfère au vrai texte et non pas au texte faussé. Il n’est pas non plus possible d’affirmer que l’Etat n’a pas réellement consenti au traité étant donné que selon son droit interne le consentement au traité serait un acte conjoint du Parlement et de l’exécutif qui ratifie. Cette ma- nière de voir ne pourrait être pertinente que dans le droit interne. Or, ici, il s’agit du consentement à être lié par le traité tel que défini par le droit interna- tional. N’est à cet égard pertinent que l’acte de ratification, c’est-à-dire l’ex- pression de volonté notifiée au dépositaire du traité selon laquelle l’Etat est désormais lié par le traité, ou alternativement, à défaut de dépositaire, l’échange direct des instruments de ratification. Il est certain que le droit international renvoie très largement au droit interne pour la conclusion de traités et notam- ment pour la détermination des organes compétents à agir à cet égard. Mais le droit international a aussi ses propres normes en la matière. L’une d’entre elles, ayant trait à la ratification¹⁰, précise de manière très claire la manière dont la volonté à être lié par le traité au plan international est exprimée. Le droit interne ne peut l’emporter sur cette règle internationale. Celle-ci jouit de la priorité en vertu du principe de la primauté du droit international sur le droit interne, vala- ble sans exceptions sur le plan du droit international. Pour la même raison, il n’est pas possible de faire valoir l’erreur de l’article 48 CVDT. L’erreur qui y est prévue porte sur l’objet même du traité, c’est-à-dire sur son contenu. Elle ne porte pas sur les dispositions de droit interne devant aboutir à sa ratification. Du point de vue international, il n’y a pas d’erreur. L’Etat savait parfaitement ce qu’il ratifiait ; l’exécutif a ratifié la version qu’il voulait. La fraude du Parle- ment ne touche qu’au droit interne. Celui-ci ne peut être invoqué pour invalider le traité que selon les dispositions de l’article 46 CVDT. Or, ce dernier ne per- met pas une telle invalidation. Voyons cela de plus près.

5. Le problème réside dans le critère de la confiance légitime, c’est-à-dire dans l’exigence que le défaut soit objectivement manifeste pour le cocontractant (voir supra, le texte de l’article 46 CVDT). En l’espèce, celui-ci, à ne pas le supposer complice de la supercherie, ne pouvait pas connaître les manigances du gouvernement face au Parlement. Il pouvait certainement devoir connaître l’obligation de soumettre un tel texte au Parlement, par exemple si celui-ci dis-

10 Articles 11 et suivants de la CVDT.

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Robert Kolb

Artikel / Article 434 SZIER/RSDIE 3/2011

pose du territoire national¹¹. Mais il ne pouvait savoir que ce devoir n’a pas été exécuté correctement. Il sera sans doute d’accord aussi pour admettre que le droit interne exige de l’exécutif qu’il soumette le texte réel au Parlement. Le problème réside toutefois ici encore dans le fait que le tiers peut et doit se fier à ce que le texte intégral et non faussé soit soumis au Parlement. Il n’est pas censé, ni n’a le droit, de contrôler que cela soit effectivement le cas ; il commet- trait alors une intervention illicite dans les affaires intérieures de l’Etat en cause.

Autrement dit, l’absence d’approbation réelle ne saurait être connue ou connais- sable par le cocontractant, étant donné que selon les règles de la bonne foi il n’est pas possible de lui demander de comparer les textes du traité réellement conclu et celui soumis aux débats parlementaires de l’autre Etat. En analysant la question sous l’angle de l’article 46, on aboutit donc à la conclusion que ce traité ne peut pas être invalidé. Dura lex, sed lex : l’Etat n’a à s’en prendre qu’à lui-même de sa propre turpitude ; il ne saurait la faire peser sur le cocontractant innocent. Telle serait en effet la logique profonde de l’article 46, dosant savam- ment les domaines de responsabilité de chacun. Il en serait autrement dans le cas où la supercherie aurait filtré dans le domaine public. Il est clair dans ce cas que le cocontractant ne pourrait pas alors se fonder sur son absence de connais- sance du fait que la violation du droit interne ne serait pas manifeste. On peut aussi songer au cas d’un traité contenant des concessions tellement énormes qu’il serait difficile de penser que le cocontractant puisse penser qu’il aurait passé sans difficulté aucune la rampe du Parlement. Cette limitation ne pourrait s’appliquer toutefois qu’aux cas les plus extrêmes. C’est ici la bonne foi de l’Etat fautif (selon le concept déjà présenté de double bonne foi) qui se trouve protégée.

Il en serait de même si le texte soumis au Parlement dans la langue nationale contient une erreur ou plusieurs erreurs fondamentales de traduction¹². Ces er- reurs sont imputables à l’Etat estimant nécessaire de recourir à une traduction du texte pour l’approbation Parlementaire. Le cocontractant n’a pas à en subir les effets. Il ne pouvait ni ne devait connaître ces erreurs. Quelle que soit la gravité de l’erreur, l’Etat est lié. Il convient aussi de rappeler qu’un traité que l’exécutif devrait selon le droit interne soumettre au Parlement, mais qu’il ne lui soumet de fait pas, est internationalement valide selon l’article 46, et ce malgré

11 Telle est la règle du droit interne qui a été violé en l’espèce : le devoir de soumettre certains traités pour approbation au Parlement comporte l’obligation implicite et manifeste de soumettre le vrai texte au Parlement.

12 Une erreur de traduction connue se trouve dans la CEDH, à l’article 6, où le terme « droits et obligations de caractère civil » (« civil rights and obligations ») n’a pas été traduit correctement en allemand («zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen »). Je remercie W. Kälin, de l’Université de Berne, de me l’avoir rappelé. Sur ces termes, voir : J. A. Frowein/W. Peukert, Europäische Men- schenrechtskonvention, 2. éd., Kehl/Strasbourg/Arlington 1996, p. 157 ss.

Note sur un problème particulier de « ratification imparfaite »

SZIER/RSDIE 3/2011 435 Artikel / Article

le défaut assez radical dont il souffre. Il n’en va autrement que si le cocontrac- tant pouvait et devait savoir qu’un traité de ce type ne pouvait pas être conclu dans la procédure courte, sans approbation parlementaire (par exemple un traité disposant du territoire national). Mais même dans ce cas, le cocontractant ne doit pas vérifier si l’exécutif a réellement soumis le texte à son Parlement. Il est en effet possible que l’exécutif ait signalé au cocontractant la nécessité de sou- mettre le texte au Parlement et l’ait par la suite ratifié. Le cocontractant peut alors se fier à ce que l’exécutif ait soumis ce texte au Parlement avant de le rati- fier. Il n’est ni tenu de vérifier, ni n’a le droit de demander des preuves à cet égard. Si le traité est valide dans un tel cas même s’il n’a pas du tout été soumis au Parlement, il faut penser que par analogie renforcée il devrait aussi être va- lide si le texte soumis au Parlement a été altéré, c’est-à-dire dans notre cas tru- qué.

En somme, l’article 46 CVDT n’est pas basé simplement sur l’idée d’er- reurs et de violations graves du droit interne dans la procédure de ratification. Il repose en plus sur l’additif essentiel de ce que le tiers pouvait et devait connaî- tre. Quelle que soit la gravité du défaut interne, le critère essentiel pour savoir si ce défaut et invocable ou non internationalement est la bonne foi du cocontrac- tant. La gravité de la violation n’est pas en soi pertinente. D’où, dans notre cas, la conclusion négative très claire découlant de l’article 46 CVDT.

6. Pourrait-on alors dire que l’article 46 CVDT ne régit au fond pas des défauts tels que ceux de notre exemple, pour lesquels le critère de la confiance légitime ne serait pas entièrement adapté ? Songera-t-on au droit coutumier résiduelle- ment applicable ? Or, l’article 42, § 1, de la CVDT stipule que : « La validité d’un traité ou du consentement d’un Etat à être lié par un traité ne peut être contestée qu’en application de la présente Convention ». La CVDT se veut ex- haustive sur les motifs d’invalidité des traités, sous réserve de l’article 73 de ladite Convention. Le but de cette disposition est manifeste. S’il était loisible

« d’inventer » constamment d’autres motifs de mettre un terme à un traité, la stabilité des relations conventionnelles, qui est le but principal de la CVDT, se- rait manqué. Ce n’est évidemment pas dire que le droit coutumier ne peut pas contenir d’autres motifs de terminaison. L’article 42, § 1, précité a beau être considéré comme coutumier, il ne saurait évidemment empêcher le droit coutu- mier postérieur à 1969 de prévoir d’autres motifs d’invalidité. Cela équivaudrait d’ailleurs à abandonner la règle de l’article 42, § 1, en tant que règle coutumière et peut-être aussi comme règle conventionnelle (lex posterior derogat priori).

Or, tel n’est pas le cas pour la situation nous intéressant ici. Des cas tels que l’exemple en cause ne se sont pas jusqu’ici présentés en donnant lieu à une pra- tique accessible. Une norme coutumière n’a donc pas pu se développer à leur égard.

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Robert Kolb

Artikel / Article 436 SZIER/RSDIE 3/2011

7. Une argumentation possible pour sortir de l’ornière en dehors de l’article 46 serait la suivante. Il est possible d’argumenter que face à un défaut d’une telle gravité, l’Etat est fondé à faire valoir la terminaison immédiate du traité pour un motif manifestement raisonnable. Le cocontractant l’aurait manifestement ad- mis s’il avait été lui-même la victime d’un exécutif quelque peu scélérat. Dès lors, l’on pourrait argumenter que le refus de libérer le cocontractant d’un tel traité serait constitutif d’un abus de droit (découlant du principe de la bonne foi), interdit aussi dans le droit international. La bonne foi serait une fois de plus le critère essentiel pour donner une solution au problème. Cette voie ne satisfera pas ceux qui estiment que l’interdiction de l’abus de droit n’est pas nettement établie en droit international (ce que nous ne croyons pas) ou que l’argumentation demeure ainsi trop précaire. Il ne pourra toutefois guère en être autrement tant que ce cas de figure ne correspondra pas à une catégorie juridi- que nettement établie. Il va aussi de soi que l’Etat en cause pourra faire valoir le cas échéant une cause de résiliation du traité, si celui-ci la permet.

8. Si des cas de ce type devaient se présenter, voire se multiplier, dans la prati- que internationale, il faudrait trouver des moyens de leur donner des réponses juridiquement adéquates. A cet égard, il faut s’interroger pour savoir si l’article 46 présente peut-être une lacune, qu’elle soit réelle (absence de réglementation nécessaire) ou de politique juridique (réglementation insatisfaisante). La prati- que devra peut-être se frayer un nouveau chemin, développer une nouvelle norme qu’on pourra rapidement considérer coutumière. Il faudra alors peut-être réviser l’article 46 de la CVDT, que ce soit formellement ou informellement.

L’essence de cette réforme devrait être de permettre – au regard de certains dé- fauts très graves objectivement définis – l’invalidation de traités sans tenir compte de ce que le cocontractant pouvait et devait savoir. Il s’agirait de limiter le principe de confiance, à savoir la bonne foi du cocontractant, en renforçant l’autre volet de l’article 46, à savoir l’importance fondamentale de la disposi- tion violée et la gravité objective du défaut. Une définition précise des cas dans lesquels ce régime spécial s’appliquerait devrait être adoptée, sous peine de subvertir les équilibres bien assis et sans doute indispensables de l’article 46.

Aussi faudrait-il peut-être songer à rééquilibrer le rééquilibrage dans le sens qu’une telle erreur fondamentale ne pourrait malgré tout pas être invoquée avec succès – dans certains cas ou dans touts les cas – si le cocontractant a déjà agi (significativement ?) en se fiant à la régularité de la ratification imparfaite, sans qu’une quelconque faute ne puisse lui être imputée. Selon une variante, tout en admettant la nullité de la ratification imparfaite, il serait possible d’imposer un devoir à l’Etat se déliant du traité d’indemniser le cocontractant pour des actes accomplis en confiance non fautive sur la régularité du consentement.

Note sur un problème particulier de « ratification imparfaite »

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9. Alternativement, l’on pourra considérer que l’article 46 suffit à répondre à ce type de cas et qu’il doit leur être appliqué. Il est certainement possible d’es- timer que l’article 46 CVDT ne présente aucune lacune et qu’il distribue bien les risques et les responsabilités même dans des cas comme les nôtres. L’Etat est une unité du point de vue international. Si l’exécutif trompe le Parlement, c’est une affaire intérieure pour laquelle l’Etat doit assumer envers les tiers la respon- sabilité internationale. En l’espèce, cette responsabilité, ce devoir de répondre et d’assumer, se traduit par la validité du traité. Dans les rares cas réellement très graves, il faudra laisser la solution aux pourparlers directs entre les parties, tenues pour capables de faire face à de telles situations exceptionnelles, et éven- tuellement à des principes généraux comme l’abus de droit et la bonne foi obli- geant de prendre en compte la situation du cocontractant. De cette manière, on évite d’ouvrir une brèche potentiellement fâcheuse dans la validité de traités internationaux. Autrement, on pourrait donner des idées à des Etats souhaitant garder un traité sous une éternelle condition résolutoire : affirmez que le « bon » texte n’a pas été soumis à l’approbation parlementaire, ou ne soumettez pas le

« bon » texte à l’approbation parlementaire, et vous aurez par la suite le béné- fice de pouvoir soit maintenir le traité s’il vous convient, soit l’invalider s’il ne vous convient plus. L’objet de l’article 46 CVDT est aussi de barrer la voie à de telles velléités. En somme : hard cases make bad law ; ne touchons pas à l’arti- cle 46, qui a fait ses preuves, dira-t-on alors volontiers. Enfin, l’on pourrait peut-être aussi argumenter que dans la mesure où la non-soumission au Parle- ment d’un traité exigeant une approbation serait couverte par l’article 46 (si le cocontractant ne devait pas connaître cette obligation), la soumission d’un faux traité devrait être couverte également et même a fortiori, le cocontractant ne pouvant pas connaître la supercherie. Dans les deux cas, le cocontractant ne doit pas vérifier si le texte a réellement été soumis (et selon quelles modalités) au Parlement. Ubi eadem ratio, idem ius. Nous avons déjà pu insister sur cet aspect en affirmant l’analogie entre le cas où un texte n’est pas du tout soumis à l’approbation interne et celui où il y est soumis avec des altérations plus ou moins graves.

Toute la discussion juridique précédente montre une fois de plus à quel point le droit des traités repose essentiellement sur la bonne foi, sur des considéra- tions de confiance légitime, sur la responsabilité objective pour apparences créées (Anscheinshaftung) – et dès lors à quel point il est insuffisant de se ca- cher derrière le voile commode d’une volonté de l’Etat, qu’on suppose unique, bien délinée et opérant comme un Deus ex machina qu’elle n’est décidément pas.

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