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Droit des transports internationaux et "contort"
MARCHAND, Sylvain
MARCHAND, Sylvain. Droit des transports internationaux et "contort". Revue de droit suisse , 1995, vol. 113, no. Halbbd. 1, H. 2, p. 119-141
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Droit des transports internationaux et «contort»
SYLVAIN MARCHAND, Docteur en droit, Avocat*
1 Chronique d'une mort annoncée
1. «Ümnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto» nous en- seigne GAIUS 1, soulignant une distinction qui demeure dans les pays de common law comme dans les pays de droit civil. Deux voies mènent en effet à l'indemnisation: la responsabilité contractuelle et la responsabilité civile.
La première est consentie, elle est le substitut au droit à la bonne exécution du contrat, elle est la sanction de la violation d'une promesse.
L'autre est assumée, elle est une obligation originale, elle sanctionne la violation du droit.
Cette distinction a priori si claire connaît cependant quelques zones d'ombre, en marge du contrat, au sein du contrat, ou hors du contrat.
2. En marge du contrat, les controverses relatives à la nature de la responsabilité précontractuelle montrent combien la distinction peut être délicate, voire inutile si l'on s'en tient à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui n'a pas cru nécessaire d'entrer en matière et a accouché d'un être hybride au deux tiers contractuel (par la présomption de faute et par l'application de l'art. 101 CO à la responsabilité pour auxiliaires) et à un tiers délictuel (par la prescription d'une année?.
Au-delà de la simple exécution du contrat, au-delà de la promesse expresse des parties, le droit reconnaît par ailleurs des obligations acces- soires de diligence, de bonne foi, et de protection des intérêts du cocon- tractant. Ces obligations ( «Schutzpflichten») sont essentiellement rattachées au devoir contractuel en droit allemand et suisse3, alors que les
*Je remercie le Fonds National de la Recherche pour son soutien, et le professeur Thévenoz pour ses observations.
1 GAIUS, Institutiones, 3, 88.
2 OR-BucHER, ad art. 1, no 89 ss. L'approche américaine est plus casuistique: alors que le
«tort for prornissory rnisrepresentation», le «tort of wrongful interference» et le «tm1 of negligence>> recouvrent une grande partie des cas qui relèvent de la responsabilité précontractuelle en droit suisse, le droit des contrats joue également un rôle en la matière:
voir notamment Skycon Corp v. Telsar Corp., 813 F.2d 810: «Even when a contract fails to become effective as a who le, particular terms may bind under promissory estoppel ( ... ) (A) promise that is designed to induce commercial! y reasonable detrimental reliance will be enforced to the extent necessary to compensate the relying party for his in jury>>. Dans le même sens, voir Restatement of con tract, Second Section 87 (2) et Section 90.
3 OR-WIEGAND, ad art. 97, n° 34, 35.
pays de common law laissent une part importante à la responsabilité délictuelle en la matière: «Toda y, Courts are increasingly willing to cross the doctrinal demarcation between tort and contract by allowing tort dàmages for bad faith breaches of contract. The leading rationale to support this trend is the well established principle that every contract contains an implied covenant for good faith and fair dealing, the breach of which is tort» 4. Quelle que soit l'explication de ces différences (parti- cularités du droit anglo-saxon des contrats d'une part, rigidité du droit allemand de la responsabilité civile d'autre part5), elles soulignent com- bien peut être ténue la barrière qui sépare les deux types de responsabilité.
3. Au sein du contrat, la violation du contrat peut également constituer la violation d'une règle légale et donc un acte illicite. Se pose alors la question du concours des deux responsabilités: le lésé peut-il choisir entre l'action contractuelle et l'action délictuelle? La Suisse, l'Allemagne, l'Angleterre, l'Italie, les Etats-Unis répondent positivement à cette ques- tion. La France et la Belgique ont opté pour la solution du «non-cumul», la responsabilité contractuelle excluant la responsabilité délictuellé
Par ailleurs, l'évolution du droit des contrats ébranle l'image d'une responsabilité contractuelle consentie contre une responsabilité délic- tuelle assumée: l'accroissement des dispositions légales, souvent impéra- tives, dans le droit des contrats relativise l'image d'une responsabilité contractuelle qui prendrait sa source dans le seul contrat. Dans la déter- mination des obligations contractuelles, la loi est de plus en plus présente, quitte parfois à éclipser le contrae.
4. Hors du contrat enfin, une responsabilité contractuelle est-elle exclue?
Rien n'est moins sûr si l'on considère les attaques incessantes de la doctrine vis-à-vis du principe de la relativité du contrat, en particulier à
4 PERLSTEIN, p. 877. Voir également The American Law of Torts, par. 1: 21: «Under a general princip le of common application in the United States that accompanying every con tract there is a Common-Law duty to perform with care, skill, reasonable expedience, and faithfulness the thing agreed to be doue, and that the negligent failure to observe any of these conditions is a tort, as weil as a breach of contract>>. La jurisprudence la plus récente tend cependant à circonvenir cette «expansion du droit des délits>>: cf. notamment Adolph Coors CO. v. Rodriguez, S. W. R. 2d 780, p. 477, 485: << However, this does not mean that every breach of contract is also tort.( ... ) When the in jury is on! y the economie Joss to the subject of a contract itself, the action sounds in contract al one>>.
5 Cf. MARKESINIS, The German Law of Torts, p. 41. Critique à l'égard de cette explication:
CASTRONOVO, p. 280. La condition d'une «consideration» à tout contrat en droit de Common Law rend 1' élargissement du domaine contractuel impossible, alors que le droit allemand de la responsabilité civile peine à résoudre le problème du dommage purement économique.
6 En Suisse, certaines responsabilités objectives, comme la responsabilité du détenteur d'automobile, sont cependant exclusives de tout autre type de responsabilité, y compris la responsabilité contractuelle.
7 Sur cette idée, cf. TUNC, p. 40, n° 44.
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travers la théorie du contrat avec effet de protection pour les tiers8, ou la recherche de droits contractuels directs entre des parties qui ne sont pas liées par un contrat mais par une chaîne de contrats9• Le développement du droit de la responsabilité du fait des produits procède de cette logique, dans la mesure où il repose sur la constatation de l'insuffisance du droit de la responsabilité civile et de l'inéquité résultant d'une stricte applica- tion du principe de la relativité des contrats.
5. Il y a une vingtaine d'années, la mort du contrat fut proclamée par un juriste prestigieux qui plaida pour l'abandon de la distinction entre respon- sabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, au profit d'une respon- sabilité hermaphrodite, élégamment nommée «contort», par la contraction des termes «contract» et «tort». GILMORE, dans son ouvrage «The Death of the con tract» 10, constatait l' «explosion des responsabilités» 11, condui- sant à un syncrétisme nécessaire des deux types de responsabilités en une
«théorie générale des obligations civiles» 12•
Le monstre à deux têtes envisagé par GILMORE n'a été consacré ni par la doctrine ni par la jurisprudence. Même si la distinction entre responsa- bilité civile et délictuelle est régulièrement critiquée par la doctrine en raison des évolutions que nous mentionnions, elle reste récurrente dans les décisions les plus récentes.
6. Il ne s'agit pas là de simples querelles doctrinales sur la nature d'une responsabilité, mais d'une qualification riche en conséquences juridiques:
la mesure de la diligence requise et la présomption de faute, les conditions d'une responsabilité pour auxiliaires, la prescription, le droit applicable en matière internationale, le for13, la responsabilité en cas d'omission, la mesure du dommage14, la cessibilité de la prétention, le régime des
8 Cette théorie n'est pas consacrée en Suisse, mais a été mentionnée comme une solution envisageable par le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié in: ATF 117 (1991) II 315. Voir par ailleurs les références citées in: OR-WIEGAND, Einl. zu 97-109, n°5.
9 Voir par exemple en matière de sous-traitance, FRANÇOIS CHAIX. Le contrat de sous-trai- tance, Les limites du principe de la relativité du contrat, Thèse Genève, éd. Helbing &
Lichtenhahn, Collection Genevoise 1995.
10 GRANT GILMORE, The Death of contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974.
Il <<The two stories (tort and con tract) are, of course, hal v es of the same wh ole and the same
<explosion ofliability> has manifested itself, perhaps even more dramatically, on the tort side than on the contract side>>. G!LMORE, p. 94.
12 «I have occasionally suggested to my students that a desirable reform in legal education would be to merge the first-year courses in Contract and tort into a single course which we would cali Con tort ( ... )This line, if it continues to be followed, may ultimately pro vide the doctrinal justification for fusing of contract and tort in a unified theory of civil obligations.» GILMORE, p. 90.
13 Sur ces cinq premières conséquences, voir, en droit suisse les art. 41 et 97 CO, 101 et 55 CO; 60 et 127 CO; section 1 et section 3 du chapitre 9 LDIP.
14 Sur ces deux conséquences en pays de Common Law, voir MARKESINIS, An expanding Tort Law, p. 391 ss; SPEISERIKRAusE/GANS, The American Law of Torts, par. 8:9.
immunités gouvernementales, la survivance de l'action en cas de décès du responsable15 sont autant de questions qui, selon le droit national applica- ble, peuvent dépendre de la qualification contractuelle ou délictuelle de la responsabilité.
Certains auteurs proposent de concilier la rigueur dogmatique et les nécessités pratiques en maintenant la distinction entre les deux types de responsabilités tout en unifiant le régime, pour éviter que les ambiguïtés de la distinction ne conduisent à des solutions inéquitables 16• Une distinc- tion sans conséquences nous paraît cependant être une vue de l'esprit dont le droit peut se passer. Les différences de régime entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle sont par ailleurs justifiées dans les situations qui sont clairement contractuelles ou clairement délictuelles:
Il est équitable qu'une prétention découlant d'une promesse se presclive moins rapidement qu'une prétention découlant d'une situation acciden- telle qui doit être réglée rapidement, ou qu'un cocontractant réponde du fait de l'auxiliaire auquel il recourt pour exécuter un contrat plus stricte- ment qu'un employeur du fait de ses employés vis-à-vis d'un inconnu. De même la présomption de faute en droit suisse est-elle légitime lorsqu'un contrat a été violé, et non en matière délictuelle où la faute est la clef de la responsabilité.
7. Si une unification systématique des regimes de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle n'est à notre avis pas souhaitable, elle peut se justifier dans certains domaines du droit où une telle dichotomie cause des problèmes particuliers: tel est notamment le cas en matière de transports internationaux. La responsabilité délictuelle du transporteur, maltraitée par les Conventions de droit uniforme du transport international, y subit une métamorphose qui la plive en grande partie de son efficacité traditionnelle, et qui procède de l'idée que le transporteur doit assumer une responsabilité unique conforme aux termes du droit matéliel international. La mort annoncée du contrat tarde à venir et la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle garde toute son autorité. Le droit du transport nous offre cependant un exemple de la façon dont le syncrétisme préconisé par GILMORE pourrait se réaliser. Il en souligne également les difficultés.
15 Ces dernières conséquences se trouvent notamment en droit américain: cf. SPEISER!
KRAUSEIGANs, The American Law of Torts, par. 1: 23. Les prétentions délictuelles pour atteinte à l'intégrité corporelle ne sont en particulier pas cessibles; certaines immunités gouvernementales ne concernent que les actions délictuelles mais tombent en cas d'action contractuelle; l'action délictuelle ne survit pas au responsable (en droit suisse au contraire, le lésé peut agir contre la masse successorale: ATF 103 Il 334 = JT 1978 I 286).
Voir également SCHLECHTRIEM, p. 171-195.
16 TuNe, p. 44, n° 46.
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II La métamorphose
a. Caractéristiques propres au contrat de transport
8. La question du rapport entre responsabilité contractuelle et délictuelle est peut être en matière de transport international plus critique qu'ailleurs, en raison de la nature de l'ac ti vi té du transporteur, du nombre d'acteurs qu'un transport international implique, de la volonté d'uniformisation internationale dont procède le droit des transports, et enfin du principe de la limitation de la responsabilité du transporteur sur lequel reposent les Conventions internationales consacrées à la question17.
9. De par la nature de l'activité du transporteur, le contrat de transport est propice à la commission d'un acte illicite: le transporteur se voit confier une marchandise dont il n'est pas propriétaire. Tout dommage à la mar- chandise dont il répond contractuellement est également une atteinte au droit de propriété d'un tiers, expéditeur ou destinataire. En matière de transport de passagers, une atteinte à l'intégrité corporelle donne égale- ment naissance aux deux types d'actions. Les droits de Common Law connaissent en outre des «torts» qui semblent concerner la plupart des violations contractuelles possibles par un transporteur: outre le «tort of negligence»18 qu'implique la violation d'un devoir de diligence, le «ne- gligent or intentional misstatement» 19 qui peut recouvrir toute inexact- itude dans l'établissement du connaissement ou de la lettre de voiture20,
le «tort of conversion» concerne tout «dealing with the goods by the carrier which is inconsistent with the right of the owner»21, et comprend notam-
17 S'agissant d'une question qui relève de la conception générale du droit des obligations, il nous a semblé plus intéressant de sacrifier les particularismes de chaque mode de transport au bénéfice d'une vision plus globale. Une approche comparative des Conventions est parfois préconisée par la doctrine (Cf. CLARKE, p. 13), et les auteurs citent fréquemment la jurisprudence relative à une Convention dans leur analyse d'une autre Convention.
18 «( ... )negligence has frequently beenjudicially defined, in slightly varying but basically similar terms, as the failure to exercise that degree of care demanded by the pmticular circumstances at the time of the charged act or omission.>> SPE!SER/KRAUSE/GANs, The American Law of Torts, par. 9:1. Voir également CLARKE, p. 340.
19 CLARKE, p. 345. Ce «tort>> peut recouvrir les situations les plus diverses: in Hill v. United Airlines, 550 F. Su pp. 1048, le transporteur aérien fut déclaré responsable délictuellement pour avoir prétendu à un groupe de passagers que l'aéroport de destination était fenné, alors le vol était retardé en raison d'un problème d'équipement. L'action étant délictuelle, la Convention de Varsovie fut écartée, en violation à notre avis de l'art. 24 des règles de Varsovie (Du même avis, GoLDHIRSCH, ad art. 19, p. 84).
20 TETLEY, p. 281: «ln addition to being estopped, the carrier who pennits a statement asto the quantity or weight, the apparent condition, or the date of shipment to appear on the bill, while knowing that statement to be false or reck:lessly not caring whether it is true or false, may be sued in tort (delict) for misrepresentation>>.
21 CLARKE, p. 347.
ment les cas de «misdelivery»22• L'imbrication des obligations contrac- tuelles et des devoirs légaux dont la violation donne lieu à une action délictuelle est ici totale.
1 O. Les acteurs gravitant autours du contrat de transport sont nombreux, notamment parce que le contrat de transport s'inscrit généralement dans le cadre d'un ou de plusieurs contrats de vente. La qualité pour agir contractuellement contre le transporteur est une question souvent déli- cate23. C'est ainsi qu'après avoir plaidé contractuellement et s'être vu opposer la prescription, le propriétaire de la cargaison dans l'affaire
«Captain Gregos» 24 déclara finalement n'être pas partie au connaissement et plaida (avec succès) la responsabilité délictuelle du transporteur: <<The cargo owners replied that on the facts of the case they were not (after all) parties to the contract of carriage and that, therefore, as claimant in tort, were unaffected by art. IV bis rule 1»25. On appréciera cet «after all» qui souligne la difficulté de la détermination de partie au contrat en matière de transport et la tentation qui en résulte de plaider délictuellement. A l'inverse, la situation peut parfois être compliquée par le fait que le droit du transport accorde des prétentions contractuelles à des personnes qui ne sont pas parties au contrat: l'art 13 de la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR) confère par exemple un tel droit au destinataire de la marchandise: «si la perte de la marchandise est établie ( ... ) le destinataire est autorisé à faire valoir en son propre nom vis-à-vis du transporteur les droits qui résultent du contrat de transport»26. La sous-traitance de la totalité ou d'une partie du transport, pratique fréquente en matière de transport international, brouille égale- ment la détermination de la légitimation passive, les transporteurs succes- sifs devenant parties au contrat27. L'image reposante d'une responsabilité contractuelle entre les parties au contrat et d'une responsabilité délictuelle
22 Voir notamment Compania Portorafti Commerciales S.A v. Ultramar Panama Inc. and other (The Captain Gregos), (1990) 2 Lloyd's Rep. 395. Voir également Perry v. British Railways Board (1980) 2 Ali E. R. dans un cas où la marchandise ne fut pas remise au véritable ayant droit.
23 Cf. TETLEY, Chapter 8; CLARKE, chapter 4 A.
24 Compania Portorafti Commerciales S .A v. Ultramar Panama lnc. and other (The Cap tain Gregos), (1990) 2 Lloyd's Rep. 395.
25 CLARKE, in: LMCLQ 1990, p. 314-319.
26 Le destinataire et l'expéditeur partie au contrat pourraient ainsi agir concurremment contre le transporteur: cf. Hof. Brussel, 5. 1. 68, in: (1969) 4 E.T.L 958; A pp. Bruxelles, 30. 10. 75, in: (1976) Il E.T.L 238; BGH, 6. 7. 79, in: (1980) 15 E.T.L 863. ContraBGH 6.7.79, in: (1980) 15 E. T. L 863, décision selon laquelle l'action contractuelle du destinataire exclut celle de l'expéditeur partie au contrat.
27 En matière de transport par route, cf. art. 34-36 CMR. Le premier transporteur, le transporteur fautif et le dernier transporteur sont solidairement responsables. En matière de transport par air, cf. art. 30 des règles de Varsovie. En matière de transport maritime, cf. TETLEY, p. 233 ss.
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lorsqu'il n'y a pas de contrat est pour le moins brouillée en matière de droit des transports.
11. Les conventions internationales consacrées au droit du transport international relèvent d'une volonté d'uniformisation du droit matériel du transport à un niveau international. Cette volonté apparaît en particulier dans le cadre de l'interprétation de ces Conventions: «But as it is an international convention, we must do our best to interpret it, so far as we can, with a view to promo ting the objective of uniformity in its interpre- tation and application in the Courts of States which are parties to the international Convention»28• Le domaine des transports internationaux est l'un des fers de lance du processus d'uniformisation, même si le droit national continue à jouer un rôle importane9• Admettre au coeur de ces Conventions, c'est à dire dans le cadre de la responsabilité du transporteur, l'intempestive intrusion des droits nationaux en matière de responsabilité civile, c'est prendre le risque d'une dés uniformisation du droit des trans- ports internationaux.
12. Les Conventions relatives au transport international sont basées sur un système d'exemption et de limitation dans l'étendue et dans le temps de la responsabilité du transporteur:
Il y a exemption du transporteur dans des cas énumérés limitativement par les Conventions, en général lorsque le dommage est lié à un risque particulier30'31·
28 Ulster-Swift Ltd v. Taunton Meat Haulage Ltd. in: (1977) 1 Lloyd's Rep. 346,348. Voir également UN CT AD secretariat, p. 116: «The rule in art. 7 (1) is necessary to preserve uniformity and to ensure that the Hamburg rules are not abrogated by daims brought under nationallaws».
29 Notamment en raison du champ d'application relativement étroit des Conventions, cf.
infra, no 18. Sur la place du droit national en général, cf. HILL!MESSENT, Introduction;
CLARKE, p. 327.
30 Art. 17 al. 4 CMR; art. IV par. 2 règles de La Haye-Visby; art. 36 par. 3 CIM/COTIF;
art. 26 par. 2 CIV/COTIF. Pour éviter d'alourdir notre texte, nous renvoyons le lecteur à la liste d'abréviations annexée, qui donne l'intitulé exact de ces Conventions et des protocoles les amendant, ainsi que la référence de ces textes dans le Recueil Officiel Suisse.
31 Les règles de Varsovie ne connaissent pas de cause d'exemption similaires. L'art. 20 al. 1 des règles de Varsovie prévoit simplement la preuve libératoire de l'absence de faute. Les compagnies aériennes signataires de l'accord de Montréal (United State civil aeronautics Board- USA agreement no 18990) s'engagent à ne pas faire valoir cette règle en cas de lésion corporelle ou décès d'un passager, pour les vols ayant un point de rattachement avec les Etats-Unis. Dans ce cas et de ce point de vue, le régime contractuel est plus favorable au lésé que le régime délictuel. L'art. 20 al. 2 des règles de Varsovie (exemption du transporteur en cas de faute de pilotage, de conduite de 1' aéronef ou de navigation) a été supprimé par l'art. X du protocole de La Haye de 1955.
La responsabilité du transporteur est limitée par un plafond lié propor- tionnellement au poids de la marchandise32, ou à un plafond par passa- ger33.
L'action contre le transporteur se prescrit selon un délai plus bref qu'une action contractuelle ordinaire: un an en matière de transport par route, et, sous certaines réserves, par rail 34, deux ans en matière de transport par air et de transport multimodal35 , trois ans en cas de décès ou atteinte à 1' intégrité corporelle d'un passager dans le cas du transport par rail36• Ces délais commencent à courir dès la livraison ou dès la date où elle aurait dû avoir lieu en cas de perte de la marchandise. En matière de transport de passagers par air, le délai commence à courir dès l'arrivée effective ou prévue; en matière de transport de passagers par rail, dès la survenance de l' accidene7•
L'action contre le transporteur est en outre soumise à une incombance d'avis des défauts en cas de transport de marchandises38 et fait l'objet de fors exclusifs39. Les règles de La Haye-Visby ne gouvernent pas la question du for, mais celui-ci est souvent déterminé par les lois nationales d'application de cette Convention40.
Cet échafaudage élaboré, prenant en compte à la fois les intérêts des usagers des transports internationaux et les nécessités économiques de cette activité41, serait mis en péril par une action délictuelle concurrente ne connaissant ni exemption ni limitation, souvent plus généreuse en matière de délai, relevant en général de fors différents, et non soumise à une incombance d'avis des défauts, sinon dans le cadre général de la faute concomitante42•
32 Art. 23 CMR; art. IV par. 5 règles de La Haye-Visby; art. 22 al. 2 règles de Varsovie;
art. 40 à 43 CIM/COTIF; art. 18 CTM.
33 Art. 20 al. 1 règles de Varsovie; art. 30 par. 2 et 31 CIV/COTIF.
34 Art. 32 CMR, art. III par. 6 al. 4 règles de La Haye-Visby, art. 58 par. 1 CIM/COTIF;
art. 55 par. 2 CIV/COTIF.
35 Art. 29 règles de Varsovie; art. 25 CTM, avec un premier délai de six mois pour une notification écrite de la prétention.
36 Art. 55 par. 1 CIV/COTIF.
37 Voir cependant le système compliqué de 1 'mt. 55 par. 3 CIV/COTIF pour un dommage autre qu'une lésion corporelle.
38 Art. 30 CMR, art. III par. 6 al. 1 et 2 règles de La Haye-Visby, a1t. 26 règles de Varsovie, art. 57 CIM/COTIF; art. 24 CTM.
39 Art. 31 CMR, mt. 28 règles de Varsovie; art. 56 CIM/COTIF; art. 52 CIV /COTIF; art. 26 CTM.
40 Voir TETLEY, p. 783; en droit suisse, art. 14 LNM. L'art. 21 (1) règles de Hambourg remédie à cette lacune.
41 TUMA,p.11.
42 On connaissait le risque de «forum shopping», voici donc le risque de «tort shopping», selon l'expression de CLEMENT/SYDELIROZENZWEIG, Federal Preemption in the Area of Airline Services and Tort Shopping- The Air Carrier's Dilemma, in: T.L.J 1992, p. 339.
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13. Un arrêt récent en matière de transport maritime43 souligne quelle peut être en ce domaine la tentation de l'action délictuelle: Une cargaison de pétrole brut fut chargée le 10 décembre 1982 sur le vaisseau Ermopoulis pour un transport d'Egypte en Italie. Le connaissement contenait une clause arbitrale pour tout litige «<trising in any way whatsoever out of this bill of lading». Al' arrivée en Italie, le propriétaire de la cargaison prétendit qu'il en manquait 890 tonnes. La procédure arbitrale fut initiée par le propriétaire de la cargaison le 2 avrill986. Aucune prétention délictuelle ne fut dans un premier temps alléguée, la demande étant basée sur une violation des obligations contractuelles du transporteur. Les arbitres dé- clarèrent alors dans une décision intermédiaire que la prétention était prescrite. Après un délai de réflexion de onze mois, les propriétaires de la cargaison amendèrent leurs conclusions pour y inclure une prétention délictuelle, «a claim in conversion»44.
C'est sous l'angle de la compétence du tribunal arbitral de trancher d'une telle prétention que 1' affaire se présenta à la Queen' s hench division (commercial Court) de Londres, où cette compétence fut confirmée par Mr Justice Steyn: «That such closely related claims should be subject to different form of dispute resolution, arbitration and litigation, possibly in different jurisdictions, would, in my view, hold no attraction for the reasonable businessman versed in the business of shipping».
Cette affaire illustre la façon dont le droit national de la responsabilité délictuelle peut faire intrusion dans une procédure qui relève a priori du droit uniforme, et poser des questions de procédure et de fond liées aux limites de 1' autonomie de la responsabilité délictuelle.
b. Concours d'actions dans les conventions du transport international 14. Sensibles à ces difficultés, les auteurs des différentes Conventions du transport international ont posé des barrières à l'intrusion de la responsa- bilité civile. Celle-ci ne pouvait être purement et simplement exclue, car une telle exclusion eut été une consécration internationale du principe du
«non-cumul», difficilement acceptable pour les Etats de traditions diffé- rentes. La solution choisie consiste plutôt en une métamorphose de l'action délictuelle, qui subsiste dans son principe mais dont les limites classiques sont remplacées par les limites de l'action contractuelle. Les dispositions du droit du transport international en la matière sont toutes construites sur un même modèle, avec quelques variations.
43 Ulysses Compania Naviera S.A. v. Huntingdon Petroleun Services Ltd and others (The Ermoupolis). in: 1990 1 Lloyd's Rep., p. 160.
44 Cf. supra, no 9.
Nous citerons à titre d'exemple l'art. 28 al. 1 CMR:
«Lorsque, d'après la loi applicable, la perte, J'avarie ou Je retard survenu au cours d'un transport soumis à la présente Convention peut donner lieu à une réclamation extra- contractuelle, Je transporteur peut se prévaloir des dispositions de la présente Conven- tion qui excluent sa responsabilité ou qui déterminent ou limitent les indemnités dues.>>
Les règles de La Haye ne connaissaient pas de solution similaire. Le risque d'un contournement des principes de la Convention s'étant fait ressentir45, un art. 4 bis a été intégré à la Convention par le Protocole de Visby (art. 3), dont le principe est équivalent à celui de l'art. 28 al. 1 CMR. L'art. 7 de la Convention de Hambourg reprend presque textuel- lement cette disposition46•
L'art. 20 al. 1 CTM est conçu sur le même modèle47.
Les art. 51 CIM/COTIF et 46 CIV /COTIF instituent cette règle en matière de transport par chemin de fer. Contrairement aux autres dispositions du même type, ce ne sont pas les seules exonérations et limitations de responsabilité qui sont applicables à toute action contre le transporteur, mais également les conditions de cette action telles qu'elles sont prévues par la Convention. La responsabilité délictuelle est littéralement absorbée par la Convention.
La disposition correspondante en matière transport aérien est l'art. 24 des règles de Varsovie, dont la formulation est légèrement différente:
«Dans les cas prévus aux articles 18 et 19, toute action en responsabilité, à quelque titre que ce soit, ne peut être exercée que dans les conditions et limites prévues par la présente Convention». L'alinéa 2 de cette disposition en étend le principe aux cas de l'art. 17, soit aux dommages corporels causés au passagers48•
45 Cf. TETLEY, p. 230.
46 La formulation de J'art. 7 règles de Hambourg est cependant plus large que celle des règles de Visby, et comprend notamment la responsabilité quasi-contractuelle: AssonNis, p. 226. On trouve en outre une disposition semblable à J'art. 2 al. 2 de la Convention de 1976 sur la limitation de responsabilité en matière de créances maritimes (RO 1988, p. 1615): <<Claims set out in par. 1 shall be subject to limitation ofliability even ifbrought by way of recourse or for indemnity under a contract or otherwise>>. Cette Convention procède cependant d'une logique différente puisqu'elle traite de la responsabilité du propriétaire de navire en tant que tel (et non de J'effet d'un contrat de transport), et prolonge J'idée du navire comme patrimoine distinct, et la tradition de J'abandon du navire pour solde de tout compte. Si Je transporteur est également propriétaire du navire, la Convention de 1976l'emporte sur les règles de La Haye-Visby (art. 8 règles de La Haye-Visby).
47 Voir également les Règles CNUCED/CCI applicables au documents de transport multi- modal, Publication CCI no 481, règle 1 !:<<les présentes règles sont applicables à toute action contre I'ETM (entrepreneur de transport multimodal) concernant l'exécution du contrat de transport multimodal, que cette action soit fondée sur la responsabilité contractuelle ou sur la responsabilité délictuelle>>. Ces règles ne s'appliquent que si elles ont été intégrées au contrat par les parties (règle 1) et dans la limite des dispositions impératives du droit national applicable et des Conventions internationales (règle 13). Les dispositions de la CTM sont impératives, sauf en défaveur du transporteur (art. 28 CTM).
48 Cette rédaction en deux étapes s'explique par Je problème particulier de la qualité pour
Droit des transports internationaux et «contort» 129
15. La situation en matière de transport aérien est cependant particulière dans la mesure où il fut longtemps considéré que la Convention de Varsovie ne créait pas d'action, mais ne faisait que poser certaines limites et exonérations aux actions fondées par ailleurs selon le droit national applicable49. Il est à cet égard intéressant de noter, pour souligner une fois encore l'imbrication des deux types de responsabilités en matière de transport, que 1' action contre le transporteur aérien fut traditionnellement considérée comme une action contractuelle dans les pays de droit civil, et délictuelle dans les pays de Common Law50• Cette conception fut cepen- dant balayée par l'arrêt Benjamins v. British European Airways51, dont nous avons plaisir à citer quelques passages: «The Convention was intended to act as international uniform law( .. ). We do ( ... ) believe that the desirability of uniformity in international air law can best be recogni- zed by holding that the convention, otherwise universally applicable, is also the universal source of a right of action».
L'art. 24 des règles de Varsovie doit donc être considéré à notre avis comme le frère jumeau des dispositions correspondantes dans les autres Conventions du transport international.
16. Cette«métamorphose» de 1' action délictuelle a pour but de préserver la répartition des risques et des responsabilités telle qu'elle est prévue par les Conventions52. L'extension des moyens de défense contractuels du transporteur à une éventuelle action délictuelle est une solution originale du droit des transports internationaux au problème traditionnel du concours entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle.
Cette solution est à mi-chemin entre la solution du concours pur et simple et la solution française du «non-cumul»: si le lésé garde théoriquement le choix entre 1' action délictuelle et l'action contractuelle, l'intérêt de la seconde est très limité par 1' opposabilité des moyens de défense contrac- tuels du défendeur53• Le but des dispositions que nous avons mentionnées est justement d'éviter que le demandeur soit mieux indemnisé délictuel- lement que contractuellement54. A l'inverse, la solution française du
agir en cas de décès d'un passager: cf. ÜOLDHIRSCH, ad art. 24, p. 116. En Suisse, cette question est réglée par l'art. 79 LFNA.
49 Cf. Noe! v. Linea Aeropostal Venezolana, 1957 (CA2 NY) 247 F.2d 677;
DIEDERICK-VERSCHOOR, p. 78; SPEISER!KRAUSE, Aviation Tort Law, par. 11:16.
50 MATEESCO MATTE, p. 403.
51 1978 (CA2 NY) 572 F.2d 931. Voir égalementRhymes v. Arrow Air, Inc. 1986 (SD Fla) 636 F. Supp. 737; Timeney v. British Airways PLC Inc. in: RDU 1991 II p. 272; qui confirment cette décision; La jurisprudence américaine considère depuis que la Conven- tion de Varsovie exclut toute action basée sur le droit national: cf. Jack v. Trans World Airlines, 820 F. Supp. 1218 (N.D. Cal. 1993).
52 CLARKE, p. 337.
53 CLARKE, p. 339.
54 Cap. Gregos, 1 Lloyd's Rep. 1990, p. 313: «Art. N bis r. 1 (Hague-Visby ru! es) showed clearly that a cargo-owner could not improve his position by framing his daim in tort>>;
non-cumul semble incompatible avec ces dispositions qui consacrent, pour mieux la limiter, la solution du concours des deux responsabilités55 . 17. Les moyens de défense du transporteur visés par les règles sur le concours d'actions sont expressément les règles d'exonération et de limitation de responsabilité. Il faut cependant noter que ces moyens de défense sont pas applicables en cas de faute intentionnelle du transpor- teur56, ce qui limite leur applicabilité dans le cadre d'une responsabilité civile où cette condition sera souvent remplie.
Les règles de prescription ne sont pas a priori des règles d'exonération ou de limitation, mais sont pourtant en général appliquées à une action délictuelle57. Cette solution est conforme au but des dispositions relatives au concours d'action, qui est d'éviter que l'action délictuelle soit plus intéressante pour le lésé que l'action contractuelle58 . Les règles relatives à l'avis des défauts sont à notre avis, pour la même raison, des moyens de défenses opposables à une action délictuelle59.
Les règles de for ne semblent a priori pas être concernées par les dispositions relatives au concours d'action. Certains auteurs considèrent cependant que l'art. 31 CMR, règle de for en matière de transport routier, s'applique «wh ether the rules of law applied in the dispute are found in the CMR itself or in sorne other source, su ch as the English law of tort» 60• Cette solution semble confirmée en matière maritime par l'arrêt «The Ermopoulis», selon lequel il ne serait pas raisonnable que deux actions si proches et basées sur le même état de fait puisse être intentées «possibly
également OGH 14.11.84 et OGH 12.12.84, cités par ÜREITER, CMR Gerichtsurteile, Eisenstadt 1986, p. 245 et 263.
55 Cf. en matière maritime TETLEY, p. 210; BONASS!ES, p. 521.
56 Cf. art. 29 CMR; art. 4 par 51 et. e règles de La Haye-Visby; art. 25 des règles de Varsovie;
art. 42 CIV/COTIF; art. 44 CIM/COTIF.
57 Selon LOEWE, ad art. 28, no 213, il eut été superfétatoire que l'art. 28 CMR fasse expressément référence à la prescription de l'art 32 CMR, en raison du texte même de l'art. 32: << ... Weil Art. 32 allgemein für alle Ansprüche, zu denen der CMR unterliegende Befiirderungen Anlass geben kiinnen, gill, also auch für ausservertragliche Ansprüche ... ».
58 A noter que la prescription peut également être modifiée en cas de dol du transporteur.
Ainsi l'art. 32 CMR ramène-t-il à trois ans la prescription en cas de dol. Les règles de La Haye- Visby ne traitent pas de la question mais cf. m1. 87 al. 2 LNM.
59 Dans ce sens, en matière de transport par route, mais selon un raisonnement qui vaut pour les autres Conventions, TUMA, p. 1 O. On poutTait cependant considérer que les disposi- tions sur l'avis des défauts ne font que poser une présomption réfragable d'absence de défaut, et sont donc des règles de répartition du fardeau de la preuve. Or, il est douteux que de telles règles soient visées par les dispositions sur le concours d'action: cf.
HILLIMESSENT, p. 151; CLARKE, p. 338, s'appuyant notamment sur la différence de rédaction des m1. 28 et 29 CMR.
60 CLARKE, p. 249. Egalement LOEWE, ad ai1 31, no 238. Contra HILL/MESSENT, p. 151: <dt would also appear that the jurisdiction provisions of Article 31 cannot really be so described, nor can an agreed arbitration clause under Article 33». Sur ce dernier point, cet auteur est expressément contredit par l'a!Têt «Eurymedon>>, cité supra, no 13.
Droit des transports internationaux et «contort» 131
in different jurisdictions» 61• Elle ressort cependant plus d'une interpréta- tion des règles de for du droit uniforme que des règles relatives au concours d'action. En matière de droit aérien, la règle de for de l'art. 28 des règles de Varsovie n'est pas applicable lorsque l'action n'est pas fondée sur la Convention62•
Enfin, les règles relatives à la légitimation passive des transporteurs successifs63 n'empêchent pas le lésé de poursuivre délictuellement un transporteur qu'il n'aurait pu poursuivre contractuellement64•
c. Champ d'application des conventions et principe de la relativité du contrat
18. L'opposabilité des exemptions et limitations du transporteurs à une prétention délictuelle est limitée aux cas où le transporteur répond selon le droit uniforme65. Or, le droit uniforme ne couvre pas tous les cas de responsabilité contractuelle du transporteur, mais se limite au contraire à une période qui va du chargement à la livraison de la marchandise66. Le droit uniforme ne s'applique pas lorsque qu'il n'y a pas chargement, soit notamment en cas d'inexécution pure et simple67. De même le droit uniforme ne concerne+ il pas les violations contractuelles survenues avant le chargement68. Enfin, la question de l'applicabilité de ces Conventions
61 Supra. no 13.
62 GoLDHIRSCH, p. 139; Hill v. United Airline, 550 F. Supp. A 1048 (DC Kansas 1982):
l'art. 28 des règles de Varsovie fut déclaré inapplicable bien que les conditions d'appli- cation de la Convention fussent réalisées, sous prétexte que l'action était basée sur la tromperie intentionnelle ( <<intentional misrepresentation») du personnel de la compagnie, ce qui n'est pas couvert par la Convention. Voir cependant Pratt & Whitney c. Sterling Airways 1985 RFDA 202, où l'art. 28 fut appliqué à l'action récursoire du constructeur de l'avion contre le transporteur, soit hors du cadre du contrat de transport. Dans le même sens Scmf v. TW A 233 F.2d 176, où l'art. 28 fut appliqué à une prétention qui ne se fondait pas sur le contrat de transport.
63 Art. 36 CMR; art. 30 règles de Varsovie.
64 CLARKE, p. 276.
65 Une interprétation littérale de 1' art. 28 CMR pourrait laisser penser le contraire, puisqu'il y est fait mention de <<perte, avarie ou retard survenu au cours d'un transport soumis à la présente convention>>. Il n'est pas précisé que la responsabilité du transporteur doit être engagée selon la Convention. Cette interprétation littérale conduirait cependant à des résultats absurdes et doit être rejetée: cf. CLARKE, p. 337.
66 En matière de transport par route, cf. CLARKE, p. 295; en matière de transport maritime, cf. TETLEY. p. 265; en matière de transport par air, cf. GOLDHIRSCH, p. 70, 71.
67 Même principe en ce qui concerne le refus d'embarquer un passager: cf. Air India v.
Lovergrove 1974 ASDA Bull. p. 23.
68 On en trouve un exemple original in: OLG Munich 3.5.89, TranspR 1991, 61. Le transporteur s'était engagé par contrat à vérifier la température de la marchandise (une cargaison de pnmes) avant de la charger. Au-delà d'une certaine température, le trans- porteur devait en informer 1' expéditeur et attendre ses instructions. Le transporteur a chargé la marchandise sans procéder à la vérification, ce qui a entraîné la perte des prunes.
Le Tnbunal allemand a considéré que la CMR était inapplicable, puisque la violation du
lorsqu'il n'y a pas livraison est contestée: La CMR fut déclarée inappli- cable dans un cas où la marchandise avait été entreposée à mi-chemin en raison de la faillite du transporteur sous-traitant69• La question similaire de l'application des règles de La Haye-Visby au cas de «misdelivery» fut tranchée de la même façon dans l'affaire <<Captain Gregos», avant d'être revue en appeC0• Dans tous ces cas, le transporteur assume une responsa- bilité contractuelle selon le droit national applicable et la question du concours avec une éventuelle action délictuelle relève également du droit national.
En matière de droit aérien, il est de même aisé d'échapper aux limites et exonérations du transporteur en sortant du champ d'application de la Convention71: un récent arrêt montre combien peut être formelle la déli- mitation de ce champ d'application du droit uniforme, et par là le sort d'une éventuelle action délictuelle. Dans l'arrêt Walker v. Eastern Air- lines, Inc.72, la Cour considéra que la mort d'un passager ne pouvait en l'espèce pas être qualifiée d' «accident» au sens de l'art. 17 des règles de Varsovie73 et conclut que le demandeur pouvait agir en responsabilité selon le droit national applicable (tort of negligence). Si la qualification retenue par la Cour est justifiée, le résultat pratique en est déconcertant, et l'on s'étonne qu'une compagnie aérienne assume une responsabilité limitée pour des erreurs qui relèvent de sa compétence propre, comme 1' entretien de l'avion, et une responsabilité illimitée pour une erreur qui relève de compétences plus médicales que techniques.
19. Les règles du droit du transport international relatives au concours d'actions ne font pas que remettre en cause l'autonomie de la responsabi- lité délictuelle comme source de responsabilité: elles ébranlent également le principe de la relativité des contrats.
contrat était antérieure au chargement. Le droit allemand a donc été appliqué à la responsabilité (non limitée) du transporteur.
69 BGH 9.2. 79, in: (1980) 15 E.T.L 84.
70 CiaPortorafti Commerciale S.A. v. U1tramar Panamalnc. (1989) 2All E.R. 54, et (1990) 1 LLoyd's Rep. 310
71 Cf. GoLDHIRSCH, ad art. 24: «We have seen that under Articles 18 et 19 one can attempt to ob tain damages outside the lirrùts of the Convention by pleading severa! non-Conven- tion theories. With respect to Article 17, lawyers have tried to circumvent the Convention in the same way>>.
72 785 F. Supp. 1168 (SDNY 1992), commenté in: Journal of Air Law and Commerce 1993 p. 9, avec cette intéressante remarque: <<The Court distinguished a number of cases where plaintiff' s claims were disrrùssed. It illustrated that in th ose cases, the plaintiff had sued exclusive! y under the Warsaw Convention and had failed to seek alternative relief under astate law cause of action». Avis aux plaideurs!
73 Le passager était mort des suites d'une crise d'asthme. Ses héritiers considérèrent que la compagnie d'aviation avait été négligente en laissant embarquer un passager atteint de cette maladie.
Droit des transports internationaux et <<contort>> 133
Ces règles prévoient en effet quel' action (en principe délictuelle) contre l'auxiliaire du transporteur est soumise aux mêmes exonérations et limi- tations que l'action contractuelle contre le transporteur74•
Lorsque le lésé agit à la fois contre le transporteur et contre l'auxiliaire, le montant total qui peut lui être alloué ne doit pas dépasser la limite prévue par la Convention75•76
• En d'autres termes, le cumul des deux actions est possible mais ne permet pas de contourner le principe de limitation posé par le droit uniforme, qui est donc une règle de limitation de l'indemnisa- tion plus que de la responsabilité. Quel que soit le droit national applicable au recours interne entre co-responsables, un transporteur n'a donc jamais à supporter plus que la limite fixée par avance par les Conventions.
20. En matière maritime, la pratique a développé une clause contractuelle communément appelée «clause Himalaya», du nom du navire impliqué dans l'affaire Adler v. Dickson77• Comme les dispositions du droit uni- forme applicable à l'action contre les auxiliaires, ces clauses contrac- tuelles confèrent à des tiers les moyens défense du transporteur. Ces tiers ne sont cependant pas exclusivement les auxiliaires du transporteur, mais
74 Art. 28 al. 2 CMR; art. 4 bis al. 2 règles de La Haye-Visby; art. 7 al. 2 règles de Hambourg (plus restrictives cependant que les règles de La Haye-Visby: AssOTINIS, p. 227); art. 51 al. 2 CIM/COTIF; art. 46 al. 2 CIV/COTIF; art. 20 al. 2 CTM (également art. 12 des règles CNUDCIICCI applicables aux documents de transport multimodal, Publication CCI n° 481); art. 25 A al. 1 règles de Varsovie, telles qu'amendées par le protocole de La Haye de 1955. Il est inexacte de prétendre, comme le fait GOLDHIRSCH ad art. 22, p. 95, que les tribunaux français n'appliquentpas cette règle: J'arrêt Languedoc c. Cté Hernu-Peron, 1976 RFDA, 109, ne fait que constater le fait que J'art. 25 A ne confère pas de droit contractuel direct contre l'auxiliaire. Dans les jugements et arrêts Ministère Public c. Billet 1964 RGAE 257 et 1976 RGAE 408, les juges ont refusé au pilote Billet le bénéfice de la prescription et des limitations de responsabilité en raison de la faute lourde de celui-ci (art. 25 règles de Varsovie). Le protocole de La Haye, entré en force le !er août 1963, n'était par ailleurs pas applicable à l'état de fait (cf. la note de du Pontavice, 1964 RGAE 271). La question de 1' art. 25 A règles de Varsovie ne se posait donc pas.
75 Art. 4 bis al. 3 règles de La Haye-Visby, art. 7 al. 3 règles de Hambourg, art. 25 A al. 2 règles de Varsovie; art. 20 al. 3 CTM.
76 Cette règle n'apparaît pas dans la CMR, ni dans la CIM/CIV. L'interprétation de ces Conventions sur ce point peut cependant s'inspirer des autres Conventions du transport international (sur cette méthode d'interprétation, cf. CLARKE, p. 13). Une interprétation téléologique des dispositions en matière de concours d'actions mène au même résultat:
selon LOEWE, ad art. 28 CMR, no 214, <<Absatz 2 dient nicht nur dem Schutz des Bediensteten des Frachtführers und der anderen Personen, für deren Handlungen und Unterlassungen er wie für eigene Handlungen oder Unterlassungen haftet, sondern letztlich auch dem Schutz des Frachtführers. Dieser konnte namlich, hauptsachlich aus wirtschaftlichen Gründen, gezwungen sein, doch wieder den Schaden auf sich zu nehmen>>. Sans la règle du plafond cumulé, le transporteur aurait justement à supporter en dernier lieu un dommage d'un montant plus élevé que la limitation prévue par la Convention.
77 (1954) 2 Lloyd's Rep. 267.
peuvent être ses cocontractants indépendants, tels que les arrimeurs 78. Les règles d'exemption, de limitation et de prescription du droit maritime bénéficient à ces tierces parties alors même que leur intervention se situe en dehors de la période de responsabilité du transporteur79. Cette clause
«hérétique» 80 au regard du principe de la relativité du contrat, est généra- lement admise aux Etats-Unis81, en Angleterre82
, au Canada83 et en Alle- magne84. La France l'a consacrée par une législation mettant expressément les arrimeurs à l'abris des limites de responsabilité du transporteur85. En Suisse, une telle clause devrait être à notre avis considérée comme une stipulation pour autrui valable, puisqu'elle ne fait qu'étendre un principe émanant d'une Convention en vigueur dans notre pays.
Le «con tort» du transport international s'étend donc à des défendeurs qui ne sont pas parties au contrat, et qui bénéficient néanmoins des moyens de défense contractuels du transporteur. La «métamorphose» de l'action délictuelle contre le transporteur est contagieuse, et s'étend à des actions délictuelles contre des tiers, soit dans un contexte où il ne s'agit plus simplement de régler le concours entre l'action contractuelle et l'action délictuelle contre une même personne.
21. Quid enfin si le demandeur n'est pas partie au contrat de transport?
Lorsqu'il dispose néanmoins d'un droit contractuel contre le transporteur, soit parce qu'un tel droit lui est conféré par la Convention86, soit parce
78 Pour une analyse complète de cette clause, cf. TETLEY, p. 757-779; VON ZIEGLER, p. 179-183. Le problème du cocontractant indépendant est particulier aux droits de Common Law, qui excluent ce cas de la notion d'auxiliaire. Ainsi le texte anglais de l'art. 4 bis par. 2 des règles de La Haye-Visby précise-t-il «such servant or agent not being an independent contractor>>, alors que le texte français omet cette précision. Les deux textes sont également authentiques. Sur cette question, voir UN CT AD secretariat, p. 116 et p. 182.
79 Ces tierces parties interviennent souvent avant le chargement ou après le déchargement.
Une clause contractuelle est donc nécessaire pour étendre l'effet des règles de limitation ou d'exemption de responsabilité du transporteur dans le temps. Cf. TETLEY, p. 770;
Brown & Root Inc. v. Peisander, 684 F.2d 415.
80 Selon l'expression de TETLEY, p. 757.
81 La première décision ayant admis la validité de cette clause est Herd v. Kra will, 359 US 297.
82 Port Jackson Steveroding Pty Ltd v. Salmond & Spraggon (Australia) Pty Ltd, (1980) 2 Lloyd's Rep. 317.
83 ITO-Int'l Terminal Operator v. Miida Electronics, 1986 1 Supreme Court Reports, Ottawa, Canada, p. 752.
84 ScHMIDT, p. 677, note 12; VON ZIEGLER, p. 182. La conception théorique de cette clause repose sur une application par analogie du par. 328 BGB (Stipulation pour autrui), qui n'est pas directement applicable dans la mesure où la «clause Himalaya>> ne concerne pas l'attribution d'un droit à un tiers, mais d'un moyen de défense (SCHMIDT, p. 680, et TETLEY, p. 776).
85 Cf. TETLEY, p. 778.
86 Voir par exemple l'art. 13 CMR.
Droit des transports internationaux et <<contort>> 135
qu'il s'est fait céder les droits du cocontractant87, la situation est celle d'un concours entre une action contractuelle et délictuelle, et les règles des Conventions sur les concours d'actions doivent s'appliquer. La situation est différente lorsque le demandeur n'a pas le choix entre action délictuelle et action contractuelle et ne dispose que de l'action délictuelle. Les règles sur le concours d'actions ne semblent a priori pas applicables là où il n'y a pas de concours possible, sauf règle expresse, comme celle qui concerne l'action contre les auxiliaires.
Cette solution est en tout cas appliquée de façon très stricte en matière de contrat aérien où l'absence de contrat exclut d'office l'opposabilité des règles de limitation ou d'exemption du transporteur. Dans un cas extrême, les règles de la Convention ont été récemment jugées inapplicables à l'action d'un passager blessé durant un transport aérien dans la mesure où le billet avait été remis au guide du groupe de touristes mais non, au moment de 1' accident, au passager lui-même88. Cette rigueurs' inscrit dans une logique de protection du consommateur, le billet devant mentionner les règles de limitation et d'exemption du transporteur, et par là informer le passager de ses droits89• Elle ne s'impose pas forcément lorsque les cocontractants sont des professionnels qui connaissent les limitations prévues par les Conventions.
La question fut longuement débattue dans 1' affaire Cia portorafti Com- merciale S.A v. Ultramar Panama Inc.90, concernant la disparition d'une partie de la cargaison de pétrole chargée sur le vaisseau Captain Gregos.
Le demandeur, propriétaire de la cargaison, se considérant comme non- partie au contrat de transport, plaida notamment la responsabilité délic- tuelle du transporteur (tort of conversion). Le transporteur invoqua la prescription de 1' art. III par. 6 des règles de La Haye-Visby. La Cour d'appel considéra que l'action n'était pas prescrite. Après avoir cité le texte de l'art. IV bis par. 1, Lord Justice Bingham rappela l'objectif des règles de La Haye-Visby: «The language of the Act and the rules shows that they were intended to regulate the rights and duties of the parties to the bill of lading con tract, not non-parties». Il s'appuya ensuite sur le principe de la relativité du contrat pour refuser l'application de l'art. IV bis (et par là de l'art. III r. 6) à un demandeur non-partie au contrat de transport: «If the draftsmen of the 1924 or 1971 Acts had intended the respective rules to infringe that princip le (of privity of contract) ... 1 think they would have sought to make that clear in the Acts. lt would be strange if a so fundamental principle were to be so inconspicuously abrogated».
87 Voir par exemple en droit aérien Gennsplit Finance Corp v. Pan Am 581 F. Supp. 1241.
88 Frances V. Manion et al. v. Pan American World Airways, Mis. R. N.Y. 105 2d p. 927.
89 Art. 3 règles de Varsovie. Cette optique de protection du consommateur est confirmée par l'arrêt Warren v. Flying Ti ger Line, 341 F.2d 851: «De li very of the passenger ticket (must) be made sufficiently in advance to the flight so that the passenger may, if he desires, obtain additional insurance protection>>.
90 (1990) 1 Lloyd's Rep. 310.
Il conclut donc en faveur du propriétaire de la cargaison, tout en recon- naissant l' «unattractiveness» de cette solution pour les transporteurs ma- ritimes.
Cet arrêt, assez compréhensible au regard des faits de la cause, fut notamment critiqué par CLARKE91 qui considéra que «The Berlin wall between contract and tortis crumb ling and neither the Aliakmon, nor The Captain Gregos ensure that tort is entirely untouched by the contract and th us by the rules». Le même auteur proposa au sujet du transport par route que soit pris en considération le «contractual setting» de façon à ce que le contrat détermine les obligations du transporteur à l'égard de tous ceux qui en connaissent les termes, même s'ils n'y sont pas formellement parties92: «The effect, it is subrnitted, is that even if the claimant A does not have a con tract with the carrier C, the con tract of carriage between the carrier and someone else, such as forwarder B, will be the setting in wich the court sees any duty of care owed by carrier C to claimant».
91 CLARKE, in: LMCLQ 1990. p. 314-319. Dans le même sens. mais antérieur à cette décision, cf. DlAMOND in: LMCLQ 1978, p. 225-248, selon lequel l'art. 4 bis des règles de La Haye-Visby s'applique «Whether or not the claimant had a contract with the defendant/carrier>>. Même lecture de l'mt. 4 bis par BoNASSIES in: DMF 1980, p. 521, au sujet d'un arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence selon lequel le destinataire réel de la marchandise, non mentionné dans le connaissement, ne peut pas agir délictuellement, car le dommage «a pour cause l'inexécution ou la mauvaise exécution des obligations contractuelles». Critiquant cet arrêt, BoNASSIES considère qu'une action délictuelle est possible, mais soumise aux exonérations et lirrùtations de l'action contractuelle: «li résulte de la rrùse en application du protocole de 1968 que( ... ) l'action du destinataire réel devra se couler dans le moule de l'action en responsabilité contractuelle». Egalement, dans une perspective plus générale du rapport entre contrat et acte illicite, cf. MARKESINIS, An expanding Tort Law, p. 390.
Comme le souligne MARKESINIS, An expanding Tort Law, p. 390, l'art. 321 (3) du code de commerce hollandais étend expressément les lirrùtations contractuelles du transpor- teur maritime aux tiers non-partie au contrat.
Contre 1' application des lirrùtations et exonérations de responsabilité du transporteur à l'action d'un tiers non partie au contrat contre le transporteur: TREITEL, p. 304; ScRUTTON on charter parties and Bill of Lading, p. 458; en matière de transport par route: TUMA, p. 12. Voir également au sujet de la règle 11 des Règles CNUCED/CCI applicables aux documents de transport multimodal, dont le texte est reproduit supra note 47, l'explica- tion publiée in: E.T.L, 26 1991 vol. 5, p. 620-631, en particulier p. 625 ad rule Il:<< The Rule will not work when there is no contractual relationship between the MTO and the claimant».
92 CLARKE, p. 342. En matière de transport par route, voir également HILL/MESSENT, p. 149 qui semblent considérer que l'art. 28 CMR vise spécifiquement la situation d'un deman- deur non partie au contrat: «So, for example, if a shipper has employed a forwarder to arrange the contract, the shipper will have no right of action under the Convention ( ... ) the on! y direct right ( ... )will be in tort or delict, which, in the absence of Art. 28 would not be subject to the Convention». Dans le même sens LOEWE, ad art. 28, no 212 : «Artikel 28 regelt aber auch Ansprüche von Personen, die nach der CMR nicht legitirrùert sind, vertragliche Ansprüche gel tend zu machen>>.
