La diligence en matière de droits de l'homme des principes Ruggie en Suisse

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La diligence en matière de droits de l'homme des principes Ruggie en Suisse

NERI-CASTRACANE, Giulia

NERI-CASTRACANE, Giulia. La diligence en matière de droits de l'homme des principes Ruggie en Suisse. In: Rita Trigo Trindade, Rashid Bahar et Giulia Neri-Castrane. Vers les sommets du droit : Liber amicorum pour Henry Peter . Genève : Schulthess éditions romandes, 2019. p. 411-426

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:146532

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La diligence en matière de droits de l'homme des principes Ruggie en Suisse

Sommaire Page

Introduction ... 412

I. Le deuxième pilier des principes Ruggie ... 413

A. La procédure de diligence raisonnable ... 413

B. Statut juridique ... 414

1. De jure ... 414

2. De facto ... 415

II. La mise en œuvre en Suisse ... 416

A. Plan d'action national du 9 décembre 2016 ... 416

B. Limites du droit suisse ... 417

1. Le devoir de diligence en matière de droits de l'homme ... 418

2. La responsabilité du conseil d'administration ... 420

3. La responsabilité de l'entreprise ... 421

4. La responsabilité de la société mère pour sa filiale ... 421

Conclusions ... 422

Bibliographie ... 424

∗

412

Introduction

Quand Henry me proposa, en 2012, la responsabilité sociale (ou plutôt sociétale) des entreprises (RSE) comme sujet de thèse de doctorat, le fait qu'il s'agissait d'un thème juridique était loin d'être acquis. Les entreprises poursuivaient majoritairement une shareholder value, sans égard aux autres parties prenantes (stakeholders). Visionnaire, Henry avait anticipé l'évolution des mœurs et du droit.

Toutes les dimensions de la RSE ont depuis connu de grandes évolutions normatives. La dimension sociale, et particulièrement la question de la protection des droits de l'homme par les entreprises, est au cœur de l'actualité en Suisse, suite à l'initiative populaire "multinationales responsables".¹ Alors que le groupe de travail intergouvernemental sur la question des sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme² a divulgé, le 16 juillet 2018, son premier projet³ de traité international ("Zero draft treaty")⁴ incluant notamment un devoir de diligence des entreprises en matière de droits de l'homme, le Conseil des Etats refusait, le 12 mars 2019, le contre-projet du Conseil National à l'initiative multinationales responsables. Le débat reste néanmoins ouvert, puisque le Conseil National a prolongé le délai d'étude jusqu'au 10 avril 2020 et a relancé, le 13 juin 2019, la question du contre-projet.⁵

Dans ce contexte juridico-politique, la présente contribution propose de faire le point sur l'état de la mise en œuvre du deuxième pilier des principes Ruggie en Suisse. Les Principes Ruggie restent le premier document international sur la question du respect des droits de l'homme par les entreprises, ouvrant la voie à ce qui suivit et suivra dans ce domaine. Si d'autres instruments, comme les principes directeurs de l'OCDE de 1976 (révisés en 2011)⁶ et le Pacte Mondial de l'ONU de 2000 traitent du sujet, ils ont soit servi de canevas aux Principes Ruggie soit s'en sont fortement inspirés lors de leur dernière révision. La présente contribution est l'occasion de s'interroger sur le droit désirable quant à la diligence des entreprises

Introduction

Quand Henry me proposa, en 2012, la responsabilité sociale (ou plutôt sociétale) des entreprises (RSE) comme sujet de thèse de doctorat, le fait qu'il s'agissait d'un thème juridique était loin d'être acquis. Les entreprises poursuivaient majoritairement une shareholder value, sans égard aux autres parties prenantes (stakeholders). Visionnaire, Henry avait anticipé l'évolution des mœurs et du droit.

Toutes les dimensions de la RSE ont depuis connu de grandes évolutions normatives. La dimension sociale, et particulièrement la question de la protection des droits de l'homme par les entreprises, est au cœur de l'actualité en Suisse, suite à l'initiative populaire "multinationales responsables".¹ Alors que le groupe de travail intergouvernemental sur la question des sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme² a divulgé, le 16 juillet 2018, son premier projet³ de traité international ("Zero draft treaty")⁴ incluant notamment un devoir de diligence des entreprises en matière de droits de l'homme, le Conseil des Etats refusait, le 12 mars 2019, le contre-projet du Conseil National à l'initiative multinationales responsables. Le débat reste néanmoins ouvert, puisque le Conseil National a prolongé le délai d'étude jusqu'au 10 avril 2020 et a relancé, le 13 juin 2019, la question du contre-projet.⁵

Dans ce contexte juridico-politique, la présente contribution propose de faire le point sur l'état de la mise en œuvre du deuxième pilier des principes Ruggie en Suisse. Les Principes Ruggie restent le premier document international sur la question du respect des droits de l'homme par les entreprises, ouvrant la voie à ce qui suivit et suivra dans ce domaine. Si d'autres instruments, comme les principes directeurs de l'OCDE de 1976 (révisés en 2011)⁶ et le Pacte Mondial de l'ONU de 2000 traitent du sujet, ils ont soit servi de canevas aux Principes Ruggie soit s'en sont fortement inspirés lors de leur dernière révision. La présente contribution est l'occasion de s'interroger sur le droit désirable quant à la diligence des entreprises

en matière de droits de l'homme, en reparcourant le droit des groupes de sociétés cher à Henry.

I. Le deuxième pilier des principes Ruggie

Nommé comme représentant spécial chargé de la question « les droits de l’homme et les sociétés transnationales et autres entreprises »,⁷ John Ruggie présenta en 2008 un cadre de référence articulé autour de trois piliers : protéger-respecter- réparer. A chacun des piliers proposés faisait écho un principe fondamental. Le premier consiste en l'obligation des Etats de protéger les droits de l'homme. Le deuxième affirme la responsabilité des entreprises de respecter les droits de l'homme, alors que le troisième s'intéresse à la question de l'accès à la réparation en cas de violation de ces droits. Le rapport final du Prof. Ruggie et les principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme furent finalement adoptés en 2011 par une résolution unanime des Nations Unies.⁸ Aujourd'hui, ils sont plus connus sous leur dénomination abbrégée de "Principes directeurs de l'ONU" ou "Principes Ruggie".

A. La procédure de diligence raisonnable

Le deuxième pilier des Principes Ruggie implique un devoir de mettre en place une procédure de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme pour identifier les incidences des activités commerciales sur les droits de l'homme, prévenir de telles incidences, en atténuer les effets et rendre compte de la manière dont les entreprises y remédient.

Les sous-principes 17 à 21 viennent clarifier le processus à mettre en place pour assurer une diligence raisonnable en matière de droits de l'homme. Ceci passe notamment par un "mapping" des risques relatifs aux droits de l'homme et une étude d'impact pour déterminer les possibles incidences négatives des activités, produits et/ou services des entreprises. La transparence et une communication

414

claire, fréquente et aisément accessible sont aussi promues, afin d'expliciter les méthodes d'atténuation des incidences négatives et les mesures de réparation ou de collaboration proposées aux victimes.

B. Statut juridique

Le premier pilier des Principes Ruggie parle d'"obligations" des Etats, alors que le deuxième pilier traite des "responsabilités des entreprises" et emploie le verbe

"devoir" dans les 14 sous-principes y relatifs. Au-delà de ces termes, la question du statut juridique des Principes Ruggie est d'importance. Nous distinguons la réponse "de jure" de celle "de facto".

1. De jure

Les Principes Ruggie sont une annexe au rapport final du Prof. Ruggie. Ledit rapport a été approuvé par le Conseil des droits de l'homme par une résolution votée à l'unanimité. Cette résolution n'a pas été soumise à la ratification des Etats membres. Autrement dit, les Principes directeurs ne créent pas d'obligations juridiques nouvelles pour les Etats. Par contre, ils "explicitent et précisent les implications des normes des droits de l'homme en vigueur, dont certaines sont juridiquement contraignantes pour les Etats, et donnent des indications sur la façon de les mettre en œuvre".⁹

A fortiori, les principes directeurs de l'ONU ne créent pas d'obligations nouvelles à l'égard des entreprises ; elles qui n'ont pas participé officiellement à la discussion. Cela dit, tout comme les Principes Ruggie explicitent des obligations des Etats ressortant d'autres instruments internationaux, par exemple de la charte européenne des droits de l'homme, il est légitime de se demander si tel n'est pas aussi le cas vis-à-vis des entreprises privées. Il ne fait aucun doute que les principes de l'ONU ont acquis un statut de standard de référence international.

De part ce statut, Savolainen et Pachoud¹⁰ estiment que les Principes Ruggie peuvent servir de source d'inspiration prioritaire dans l'interprétation par les juges du respect des règles de bonne diligence selon les législations nationales.

Nous partageons cette opinion.

claire, fréquente et aisément accessible sont aussi promues, afin d'expliciter les méthodes d'atténuation des incidences négatives et les mesures de réparation ou de collaboration proposées aux victimes.

B. Statut juridique

Le premier pilier des Principes Ruggie parle d'"obligations" des Etats, alors que le deuxième pilier traite des "responsabilités des entreprises" et emploie le verbe

"devoir" dans les 14 sous-principes y relatifs. Au-delà de ces termes, la question du statut juridique des Principes Ruggie est d'importance. Nous distinguons la réponse "de jure" de celle "de facto".

1. De jure

Les Principes Ruggie sont une annexe au rapport final du Prof. Ruggie. Ledit rapport a été approuvé par le Conseil des droits de l'homme par une résolution votée à l'unanimité. Cette résolution n'a pas été soumise à la ratification des Etats membres. Autrement dit, les Principes directeurs ne créent pas d'obligations juridiques nouvelles pour les Etats. Par contre, ils "explicitent et précisent les implications des normes des droits de l'homme en vigueur, dont certaines sont juridiquement contraignantes pour les Etats, et donnent des indications sur la façon de les mettre en œuvre".⁹

A fortiori, les principes directeurs de l'ONU ne créent pas d'obligations nouvelles à l'égard des entreprises ; elles qui n'ont pas participé officiellement à la discussion. Cela dit, tout comme les Principes Ruggie explicitent des obligations des Etats ressortant d'autres instruments internationaux, par exemple de la charte européenne des droits de l'homme, il est légitime de se demander si tel n'est pas aussi le cas vis-à-vis des entreprises privées. Il ne fait aucun doute que les principes de l'ONU ont acquis un statut de standard de référence international.

De part ce statut, Savolainen et Pachoud¹⁰ estiment que les Principes Ruggie peuvent servir de source d'inspiration prioritaire dans l'interprétation par les juges du respect des règles de bonne diligence selon les législations nationales.

Nous partageons cette opinion.

2. De facto

La responsabilité des entreprises de respecter les droits de l'homme, consacrée par le deuxième pilier des Principes Ruggie, jouit d'une reconnaissance internationale tant par les organes publics que par les acteurs privés. Le caractère mainstream des Principes directeurs de l'ONU est reconnu en Suisse par les associations faîtières des entreprises.¹¹

La mise en place d'une politique d'entreprise conforme aux Principes Ruggie permet de maintenir la confiance sociétale nécessaire aux activités de l'entreprise ("Social License to Operate")¹² et de protéger ainsi la "bottom line". Avoir une telle politique fait partie des exigences sociétales crystalisées notamment dans le mouvement de la finance durable et dans les campagnes de publicité négative ("naming and shaming"). La rapidité, le spectre d'impact des moyens de communication actuels et l'importance de la réputation dans la valorisation d'une entreprise transforment ces exigences sociétales en nouvelle force normative.¹³ Cette réalité se perçoit aussi en Suisse. 22 investisseurs institutionnels suisses ont signé en juin 2019 une déclaration en soutien du contre-projet à l'initiative multinationales responsables.¹⁴ Les benchmarks et index tenant compte du respect des droits humains se multiplient, à l'image du Corporate Human Rights Benchmark qui évalue les 500 plus grosses entreprises mondiales de 4 secteurs clés (agriculture, information et communication, textile et industries extractives) en fonction de leur respect des droits de l'homme.

Depuis 2015, l'Accord de Paris et l'Agenda 2030 (avec ses 17 objectifs du développement durable) ont acceléré la réflexion sur une majeure durabilité dans tous les domaines, y compris dans le secteur financier et le monde des affaires. La tendance vers une législation émergente sur ces sujets, à la suite des exemples français, néerlendais ou anglais, accentue la pression sur les entreprises multinationales. L'Union européenne participe à cet effort de promotion de la durabilité dans les activités et la gouvernance des entreprises.¹⁵ Le Parlement européen et le Conseil européen ont notamment présenté en mai 2018 une proposition de règlement sur les informations et risques en matière de durabilité pour le secteur des marchés financiers. La proposition fait suite au plan d'action

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européen pour financer la croissance durable du 8 mars 2018.¹⁶ L'obligation d'intégrer les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans les politiques d'investissement et d'en rendre compte implique une prise en compte du risque de violation des droits de l'homme. Cette proposition devrait bientôt devenir réalité suite à l'accord politique trouvé le 7 mars dernier avec les Etats membres de l'Union européenne. Les appels pour une mise à jour des paramètres législatifs suisses se font déjà sentir.¹⁷

II. La mise en œuvre en Suisse

Le premier pilier des Principes Ruggie oblige les Etats à "appliquer des lois tendant à exiger des entreprises qu'elles respectent les droits de l'homme, ou qui ont cet effet"¹⁸ et à "inciter les entreprises à faire connaître la façon dont elles gèrent les incidences de leur activité sur les droits de l'homme, et de les y contraindre, le cas échéant".¹⁹

Suite à l'encouragement du Conseil des droits de l'homme et du groupe de travail sur les entreprises et les droits de l'homme,²⁰ la Suisse, a publié, le 9 décembre 2016, son plan national d'action sur la mise en œuvres des Principes Ruggie.²¹ La discussion était déjà ouverte en Suisse depuis le postulat 12.3980 du 30 octobre 2012 de la Commission des affaires extérieures du Conseil national exigeant un rapport de droit comparé sur les mécanismes de diligence en matière de droits humains et d'environnement. Publié le 2 mai 2014,²² le rapport de l'Institut suisse de droit comparé a été pris en compte dans le plan d'action national suisse.

A. Plan d'action national du 9 décembre 2016

Le plan d'action national suisse de 2016 traite des diverses démarches entreprises par la Confédération suisse sur la question de la diligence en matière de droits de l'homme. Dans la plupart des cas, la Confédération contribue à l'élaboration de lignes directrices, directives ou guides, soit de documents non contraignants

européen pour financer la croissance durable du 8 mars 2018.¹⁶ L'obligation d'intégrer les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans les politiques d'investissement et d'en rendre compte implique une prise en compte du risque de violation des droits de l'homme. Cette proposition devrait bientôt devenir réalité suite à l'accord politique trouvé le 7 mars dernier avec les Etats membres de l'Union européenne. Les appels pour une mise à jour des paramètres législatifs suisses se font déjà sentir.¹⁷

II. La mise en œuvre en Suisse

Le premier pilier des Principes Ruggie oblige les Etats à "appliquer des lois tendant à exiger des entreprises qu'elles respectent les droits de l'homme, ou qui ont cet effet"¹⁸ et à "inciter les entreprises à faire connaître la façon dont elles gèrent les incidences de leur activité sur les droits de l'homme, et de les y contraindre, le cas échéant".¹⁹

Suite à l'encouragement du Conseil des droits de l'homme et du groupe de travail sur les entreprises et les droits de l'homme,²⁰ la Suisse, a publié, le 9 décembre 2016, son plan national d'action sur la mise en œuvres des Principes Ruggie.²¹ La discussion était déjà ouverte en Suisse depuis le postulat 12.3980 du 30 octobre 2012 de la Commission des affaires extérieures du Conseil national exigeant un rapport de droit comparé sur les mécanismes de diligence en matière de droits humains et d'environnement. Publié le 2 mai 2014,²² le rapport de l'Institut suisse de droit comparé a été pris en compte dans le plan d'action national suisse.

A. Plan d'action national du 9 décembre 2016

Le plan d'action national suisse de 2016 traite des diverses démarches entreprises par la Confédération suisse sur la question de la diligence en matière de droits de l'homme. Dans la plupart des cas, la Confédération contribue à l'élaboration de lignes directrices, directives ou guides, soit de documents non contraignants

juridiquement. Dans deux domaines, la contribution de la Confédération suisse a abouti à un résultat plus contraignant pour les entreprises privées : lors d'une demande d'assurance auprès de l'assurance suisse contre les risques à l'exportation (ASRE) ou s'il s'agit d'entreprises de sécurité privées.

Conformément à l'article 8 lit. a OASRE, l'assurance suisse contre les risques à l'exportation requiert du requérant les informations importantes pour la conclusion de l'assurance, ce qui inclut les politiques de respect des droits de l'homme. L'article 2 al. 2 de la loi précise aussi que l'ASRE respecte les principes de la politique étrangère de la Suisse, ce qui inclut le respect des droits de l'homme.

Pour le secteur des entreprises de sécurité privées, l'article 31 al. 1 lit. b de la loi fédérale sur les prestations de sécurité fournies à l'étranger précise que les autorités fédérales ne collaborent qu'avec les entreprises ayant adhéré à l'Association du Code de conduite international des entreprises de sécurité privées. Cette dernière exige le respect des normes applicables en matière de droits de l'homme. Selon le Conseil fédéral, cela revient à imposer un devoir de diligence en matière de droits de l'homme.²³

B. Limites du droit suisse

Le plan d'action national ne comble pas les limites du droit suisse mises en évidence par l'initiative pour les multinationales responsables, respectivement le possible contre-projet. Ces limites et les questionnements y relatifs sont notamment les suivants : Y a-t-il un devoir de diligence en matière de droits de l'homme en droit suisse ? Dans l'affirmative, est-ce un devoir de l'entreprise, de ses dirigeants ou des deux ? Les dirigeants d'entreprise peuvent-ils être responsables pour la violation des droits de l'homme par l'entreprise qu'ils dirigent ? L'entreprise peut-elle être attaquée pour une telle violation ? Une société mère peut-elle être responsable pour les actes de ses filiales ?

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1. Le devoir de diligence en matière de droits de l'homme

Le Conseil fédéral précise, dans le plan d'action national, que "la législation suisse ne connaît pas de devoir général de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme, qui soit juridiquement contraignant pour les entreprises".²⁴

Nous ne partageons pas cet avis.

Le conseil d'administration a comme attributions instransmissibles et inaliénables notamment celle d'exercer la haute direction de la société, d'établir les instructions nécessaires (comprenant aussi la surveillance des délégataires de la gestion) et d'établir le rapport de gestion. Depuis la réforme de 2016, la communication de la réalisation d'une évaluation des risques ne se fait plus dans l'annexe au bilan mais dans le rapport annuel. Les entreprises soumises au contrôle ordinaire (dites

"grandes entreprises") ont pour obligation supplémentaire de rédiger un rapport annuel,²⁵ soit notamment de rendre compte d'une évaluation des risques.²⁶ Même s'il est possible de renoncer sous certaines conditions à la rédaction du rapport annuel,²⁷ l'exercice sous-jacent de l'évaluation des risques demeure requis. Il en va de même pour les entreprises soumises à un contrôle restreint qui n'ont pas à rédiger un rapport annuel.

Les sociétés cotées en bourse sont tenues, en vertu de l’art. 53 du règlement de cotation et conformément à la Directive de la SIX Swiss Exchange du 29 octobre 2008 concernant la publicité événementielle (DPE), de publier tout fait susceptible d'entraîner une modification notable des cours et d'influencer l'opérateur moyen dans sa décision d’investissement.²⁸

L'évaluation des risques s'inscrit dans le devoir de diligence et de fidelité de l'article 717 al. 1 CO. L'article 717 CO reste à ce jour inchangé depuis 1992.²⁹ Aux termes de cette disposition, les dirigeants sociaux doivent gérer la société "avec toute la diligence nécessaire" et veiller "fidèlement aux intérêts de la société".

Les temps changent et les risques évoluent. De nos jours, les dirigents d'entreprise ne sauraient ignorer l'impact négatif des activités de l'entreprise notamment en termes sociaux. Ils ne sauraient omettre de tenir compte des risques de violation des droits humains et de mettre en œuvre les moyens raisonnables pour diminuer

1. Le devoir de diligence en matière de droits de l'homme

Le Conseil fédéral précise, dans le plan d'action national, que "la législation suisse ne connaît pas de devoir général de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme, qui soit juridiquement contraignant pour les entreprises".²⁴

Nous ne partageons pas cet avis.

Le conseil d'administration a comme attributions instransmissibles et inaliénables notamment celle d'exercer la haute direction de la société, d'établir les instructions nécessaires (comprenant aussi la surveillance des délégataires de la gestion) et d'établir le rapport de gestion. Depuis la réforme de 2016, la communication de la réalisation d'une évaluation des risques ne se fait plus dans l'annexe au bilan mais dans le rapport annuel. Les entreprises soumises au contrôle ordinaire (dites

"grandes entreprises") ont pour obligation supplémentaire de rédiger un rapport annuel,²⁵ soit notamment de rendre compte d'une évaluation des risques.²⁶ Même s'il est possible de renoncer sous certaines conditions à la rédaction du rapport annuel,²⁷ l'exercice sous-jacent de l'évaluation des risques demeure requis. Il en va de même pour les entreprises soumises à un contrôle restreint qui n'ont pas à rédiger un rapport annuel.

Les sociétés cotées en bourse sont tenues, en vertu de l’art. 53 du règlement de cotation et conformément à la Directive de la SIX Swiss Exchange du 29 octobre 2008 concernant la publicité événementielle (DPE), de publier tout fait susceptible d'entraîner une modification notable des cours et d'influencer l'opérateur moyen dans sa décision d’investissement.²⁸

L'évaluation des risques s'inscrit dans le devoir de diligence et de fidelité de l'article 717 al. 1 CO. L'article 717 CO reste à ce jour inchangé depuis 1992.²⁹ Aux termes de cette disposition, les dirigeants sociaux doivent gérer la société "avec toute la diligence nécessaire" et veiller "fidèlement aux intérêts de la société".

Les temps changent et les risques évoluent. De nos jours, les dirigents d'entreprise ne sauraient ignorer l'impact négatif des activités de l'entreprise notamment en termes sociaux. Ils ne sauraient omettre de tenir compte des risques de violation des droits humains et de mettre en œuvre les moyens raisonnables pour diminuer

ces risques. La doctrine et les tribunaux suisses reconnaissent la nécessité de penser aux intérêts de l'entreprise sur le long terme, en opposition au court terme.³⁰ La question de la poursuite d'une shareholder value (avantage financier pour les actionnaires) ou d'une stakeholder value value (avantage pour toutes les parties prenantes) peut même rester ouverte. Une violation des droits de l'homme est un fait susceptible d'entraîner une modification notable des cours. Elle est aussi de plus en plus susceptible d'influencer l'investisseur moyen, puisque le mouvement de l'investissement socialement responsable (intégrant les facteurs ESG dans les investissements, selon les trois dimensions du développement durable tel que défini en 1992 lors de la Conférence de Rio) est en constante croissance. De même en est-il pour le respect de l'environnement, dans l'application de la triple bottom line, devenue, depuis l'Agenda 2030, quintuple bottom line.³¹

En pratique, on assiste même à un passage de l'atténuation de l'impact négatif à la création d'impact positif. Une fois arrivée au bout du processus de diminution des risques d'impact négatif, l'entreprise sera vraisemblablement amenée à se poser la question de la nécessité de contribuer à un impact positif. L'évolution du concept de développement durable et le poids croissant du mouvement de l'économie durable sont d'importants facteurs moteurs en ce sens. Plusieurs multinationales³² ont déjà fait le pas d'une conversion d'une activité de fourniture de produits en une fourniture de services, selon le concept de l'économie circulaire.³³

Le risque de violation des droits de l'homme est donc un risque dont l'évaluation ressortit d'une obligation du conseil d'administration. Ce risque devrait aussi tomber dans les éléments sur lesquels le délégataire de la gestion devrait faire rapport au conseil d'administration. Il y a donc déjà un devoir de diligence des dirigeants d'entreprise en matière de droits de l'homme en droit suisse. Ce devoir s'étend indirectement à l'entreprise elle-même, dès lors que cette dernière n'agit qu'au travers de ses organes.

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2. La responsabilité du conseil d'administration

La responsabilité du conseil d'administration peut être fondée soit sur l'article 754 CO, qui exige la violation d'un devoir des membres du conseil, soit sur l'article 41 CO.

L'article 41 CO suppose que l'acte illicite consiste en une violation d'un devoir universel. La violation d'un devoir relatif ne permet pas de recourir à l'article 41 CO. Une violation d'une norme du droit de la société anonyme conçue exclusivement pour protéger les créanciers ou les actionnaires constitue une violation d'un devoir relatif.³⁴

Certes, nous défendons l'idée que le devoir de diligence (article 717 al. 1 CO) inclut, de nos jours, un devoir de diligence en matière de droits de l'homme. Cela dit, le devoir de diligence est, encore à ce jour, conçu dans une perspective de shareholder value, ou plutôt de stakeholder value dans son sens premier promu par Freeman.³⁵ Autrement dit, si les intérêts des autres parties prenantes (stakeholder) doivent être pris en compte, c'est toujours et exclusivement au service des intérêts à long terme des actionnaires (shareholders). En effet, les intérêts durables de l'entreprise³⁶ sont compris sous l'angle écononomique. L'article 717 al. 1 CO reste conçu pour protéger les actionnaires ou les créanciers qui seraient affectés par une baisse des résultats ou qui risqueraient de perdre leur investissement. La violation de l'article 717 al. 1 CO ne peut donc fonder l'acte illicite, sous l'angle de l'article 41 CO, nécessaire à une responsabilité des dirigeants face aux tiers lésés par une violation des droits humains. Sauf à modifier la conception suisse du droit des sociétés. Ce qui reviendrait alors à dire que les dirigeants d'entreprise ont les mêmes devoirs (légaux) envers la société civile qu'envers l'entreprise qui les mandate. Ceci ne nous semble pas souhaitable.

Une fois l'article 41 CO écarté, reste l'article 754 CO. L'article 754 CO ne donne, à l'heure actuelle, qualité pour agir qu'aux actionnaires et créanciers. Les détenteurs des droits fondamentaux dont la violation est à risque, soit souvent des parties tierces à l'entreprise, ne la possèdent pas (pour les mêmes raisons que l'article 717 CO ne protège que les actionnaires et les créanciers). Cela dit, les investisseurs du mouvement de la finance durable peuvent s'en prévaloir (en tant qu'actionnaires), à condition bien sûr de prouver notamment le dommage subi en raison de la violation des droits de l'homme.

2. La responsabilité du conseil d'administration

La responsabilité du conseil d'administration peut être fondée soit sur l'article 754 CO, qui exige la violation d'un devoir des membres du conseil, soit sur l'article 41 CO.

L'article 41 CO suppose que l'acte illicite consiste en une violation d'un devoir universel. La violation d'un devoir relatif ne permet pas de recourir à l'article 41 CO. Une violation d'une norme du droit de la société anonyme conçue exclusivement pour protéger les créanciers ou les actionnaires constitue une violation d'un devoir relatif.³⁴

Certes, nous défendons l'idée que le devoir de diligence (article 717 al. 1 CO) inclut, de nos jours, un devoir de diligence en matière de droits de l'homme. Cela dit, le devoir de diligence est, encore à ce jour, conçu dans une perspective de shareholder value, ou plutôt de stakeholder value dans son sens premier promu par Freeman.³⁵ Autrement dit, si les intérêts des autres parties prenantes (stakeholder) doivent être pris en compte, c'est toujours et exclusivement au service des intérêts à long terme des actionnaires (shareholders). En effet, les intérêts durables de l'entreprise³⁶ sont compris sous l'angle écononomique. L'article 717 al. 1 CO reste conçu pour protéger les actionnaires ou les créanciers qui seraient affectés par une baisse des résultats ou qui risqueraient de perdre leur investissement. La violation de l'article 717 al. 1 CO ne peut donc fonder l'acte illicite, sous l'angle de l'article 41 CO, nécessaire à une responsabilité des dirigeants face aux tiers lésés par une violation des droits humains. Sauf à modifier la conception suisse du droit des sociétés. Ce qui reviendrait alors à dire que les dirigeants d'entreprise ont les mêmes devoirs (légaux) envers la société civile qu'envers l'entreprise qui les mandate. Ceci ne nous semble pas souhaitable.

Une fois l'article 41 CO écarté, reste l'article 754 CO. L'article 754 CO ne donne, à l'heure actuelle, qualité pour agir qu'aux actionnaires et créanciers. Les détenteurs des droits fondamentaux dont la violation est à risque, soit souvent des parties tierces à l'entreprise, ne la possèdent pas (pour les mêmes raisons que l'article 717 CO ne protège que les actionnaires et les créanciers). Cela dit, les investisseurs du mouvement de la finance durable peuvent s'en prévaloir (en tant qu'actionnaires), à condition bien sûr de prouver notamment le dommage subi en raison de la violation des droits de l'homme.

3. La responsabilité de l'entreprise

Si le devoir de diligence des dirigeants en matière de drois de l'homme (évoqué plus avant sous B.1.) s'étend indirectement à l'entreprise elle-même, dès lors que cette dernière n'agit qu'au travers de ses organes, il n'est pas justiciable de lege lata.

En effet, cette responsabilité ne peut être implémentée, à ce jour, que par le biais de l'article 754 CO. Les réflexions susmentionnées concernant l'article 41 CO et la conception patrimoniale du droit des sociétés (sociétés de capitaux) font qu'elle ne peut être invoquée par les détenteurs des droits fondamentaux violés.

L'institution d'une telle responsabilité justiciable de l'entreprise est le noyau dur de l'initiative multinationales responsables. Il s'agit d'implémenter le troisième pilier des principes Ruggie (accès à la réparation) par un devoir de diligence dont la violation pourrait être invoquée (à certaines conditions) par toutes les parties prenantes à l'entreprise.

4. La responsabilité de la société mère pour sa filiale

Si un devoir de diligence justiciable de la société en matière de droits de l'homme devait être institué, reste à comprendre s'il serait acceptable en droit suisse qu'une entreprise réponde pour les actes de ses filiales. Ceci questionne la notion de groupe de sociétés.

Certains³⁷ affirment que la Suisse demeure campée sur la fiction juridique de l'indépendance juridique des sociétés appartenant au même groupe. Cette affirmation ne fait pas l'unanimité. Rappelons qu'Henry avait proposé, en 1998 déjà, de traiter le groupe de sociétés comme une société simple, afin d'éviter que la structure verticale ne serve d'échappatoire aux responsabilités.³⁸

Le droit suisse a néanmoins reconnu la notion de "groupe de sociétés". En droit administratif, la notion de groupe de sociétés est reconnue dans les lois fiscales.

Les dispositions du droit comptable, notamment sur le bilan consolidé, reconnaissent implicitement la notion de groupe de sociétés aussi en droit privé.

La concrétisation de l'initiative Minder sur les rémunérations abusives a même offert aux groupes de sociétés une base constitutionnelle.

La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale n'a par contre été explicitée que par la jurisprudence et la doctrine. Elle reste tout de même

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exceptionnelle. La société mère a été tenue pour responsable pour les actes de ses filiales sous l'angle des dispositions et principes suivants³⁹ :

−Responsabilité fondée sur la confiance⁴⁰ ;

−Levée du voile corporatif (principe de la transparence, "Durchgriff")⁴¹ ;

−Organe de fait (art. 754 CO)⁴² ;

−Double organe.⁴³

La source de responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales n'est donc pas clairement identifiée. Elle peut varier de cas en cas et une telle responsabilité reste exceptionnelle.

L'objectif de l'initiative populaire est de rendre la responsabilité de l'employeur pour les actes de ses employés une source plus systématique (après modification) de la responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales (avec un nouvel article 101a a. 1 Cst.). Nous sommes favorables à cette proposition, reprise, sur le principe, par le possible contre-projet (et son nouvel article 55a CO⁴⁴). L'article 55 CO a l'avantage de conférer la qualité pour agir à tout lésé. La responsabilité est fondée sur un rapport de subordination, similaire à celui établit sous l'angle de la responsabilité fondée sur la confiance. Cette responsabilité présuppose la violation d'un devoir de diligence composé des trois curae : cura in eligendo, cura in instruendo, cura in custodiendo.

Conclusions

L'initiative multinationales responsables et le contre-projet en discussion ont pour ambition d'établir une responsabilité claire des sociétés mères pour défaut de vigilance en matière de droits de l'homme, y compris pour défaut de vigilance de leurs filiales. A ce jour, le droit suisse n'institue pas une telle responsabilité. C'est bien là la limite de la mise en œuvre du deuxième pilier des Principes Ruggie en Suisse.

exceptionnelle. La société mère a été tenue pour responsable pour les actes de ses filiales sous l'angle des dispositions et principes suivants³⁹ :

−Responsabilité fondée sur la confiance⁴⁰ ;

−Levée du voile corporatif (principe de la transparence, "Durchgriff")⁴¹ ;

−Organe de fait (art. 754 CO)⁴² ;

−Double organe.⁴³

La source de responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales n'est donc pas clairement identifiée. Elle peut varier de cas en cas et une telle responsabilité reste exceptionnelle.

L'objectif de l'initiative populaire est de rendre la responsabilité de l'employeur pour les actes de ses employés une source plus systématique (après modification) de la responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales (avec un nouvel article 101a a. 1 Cst.). Nous sommes favorables à cette proposition, reprise, sur le principe, par le possible contre-projet (et son nouvel article 55a CO⁴⁴). L'article 55 CO a l'avantage de conférer la qualité pour agir à tout lésé. La responsabilité est fondée sur un rapport de subordination, similaire à celui établit sous l'angle de la responsabilité fondée sur la confiance. Cette responsabilité présuppose la violation d'un devoir de diligence composé des trois curae : cura in eligendo, cura in instruendo, cura in custodiendo.

Conclusions

L'initiative multinationales responsables et le contre-projet en discussion ont pour ambition d'établir une responsabilité claire des sociétés mères pour défaut de vigilance en matière de droits de l'homme, y compris pour défaut de vigilance de leurs filiales. A ce jour, le droit suisse n'institue pas une telle responsabilité. C'est bien là la limite de la mise en œuvre du deuxième pilier des Principes Ruggie en Suisse.

Nous estimons qu'il existe déjà un devoir de diligence contraignant en matière de droits de l'homme en Suisse, directement pour les dirigeants d'entreprise et indirectement pour l'entreprise elle-même. L'article 717 al. 1 CO est suffisament large pour permettre une telle interprétation en adquéation avec notre temps. Ce devoir de diligence reste, pour l'heure, un devoir dont la violation ne peut être invoquée que par les actionnaires et les créanciers (à certaines conditions). Les investisseurs du mouvement de la finance durable pourraient faire appel à l'article 754 CO en cas de violation des droits humains (à certaines conditions, notamment celle de prouver le dommage subi).

Dans le contexte du débat lancé par l'initiative multinationales responsables, il convient de s'interroger notamment si l'on veut une responsabilité des entreprises, invocable par tout stakeholder et/ou une responsabilité des dirigeants, également invocable par tout stakeholder. Nous sommes favorables à une réinterprétation de l'article 717 CO, sans pour autant ouvrir la qualité pour agir en violation de ce devoir à d'autres parties prenantes de l'entreprise que les actionnaires et créanciers. Les administrateurs devraient continuer à ne répondre qu'à l'égard de l'entreprise qui les a mandatés, respectivement des actionnaires qui les élisent. Par contre, il conviendrait de rendre justiciable (par toutes les parties prenantes) le devoir de diligence de l'entreprise en matière de droits de l'homme et de développer une responsabilité de l'entreprise fondée sur 55 CO pour les activités de ses filiales, éventuellement aussi celles de ses cocontractants les plus dépendants. L'entreprise pourra ensuite se retourner contre ses dirigeants si les conditions sont réalisées. Il conviendra alors de s'assurer que les exigences de la preuve disculpatoire demeurent raisonnables en pratique.

La responsabilité sociétale des entreprises devient toujours plus juridique. La thématique de la diligence en matière des droits de l'homme en est un exemple.

Qu'Henry soit ici remercié de m'avoir orienté vers ce sujet d'étude passionant et m'avoir offert de nombreuses occasions d'en approfondir diverses facettes, avec tous les ponts que cela comporte entre diverses disciplines universitaires et au sein même du droit.

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Bibliographie

BOUTILIER,ROBERT /THOMSON,IAN,The Social License – The history of the San Cristobal Mine, 2018

BÜHLER, CHRISTOPH B., .IV. Gesellschaftsrecht/Konzernhaftungsrisiken und mögliche Vorkehrungen zu deren Minimierung, in Festschrift für Anton K.

Schnyder, 2018, pp. 989-1016

FREEMAN, EDWARD R,Strategic Management : A stakeholder Approach, 1984, Pitman series in Business and Public Policy

JONKER, JAN / KOTHMAN, IVO / FABER, NIELS / MONTENEGRO NAVARRO, NAOMI, Organizing for the circular economy, a workbook for developing Circular Business Models, 2018

KAUFMANN,CHRISTINE, Global agieren, local profitieren – und keine Verantwortung ?, in : SWZ, 2018

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in : SWZ/RSDA 3/98, pp. 113-124

PETER,HENRY /NERI-CASTRACANE, GIULIA Einfluss und Wirkungen von Corporate Social Responsibility auf den Finanzplatz, in St. Galler Handbuch zum Finanzmarktrecht, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfra- strukturen, 2018, § 6, pp. 135-164

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Comité de l'initiative sur les multinationales responsables, Explications sur le texte de l'initiative, Factsheet V (Initiative multinationales responsables I) Comité de l'initiative sur les multinationales responsables, Rapport explicatif de l’initiative

populaire fédérale « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » (Initiative multinationales responsables II) Economiesuisse, Code suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d'entreprise, 2016.

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anonyme - Propositions du 19 février 2019 - contre-projet indirect à l'initiative populaire fédérale "Entreprises responsables – pour protéger l'être humain et l'environnement" (CAJ-E Propositions)

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Commission des affaires juridiques du Conseil National, 16.077 CO. Droit de la société anonyme - Propositions destinées à constituer un contre-projet indirect à l’initiative populaire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » (CAJ-N contre-projet)

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Transformer notre monde : le Programme de développement durable à l’horizon 2030 (A/RES/70/1)

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Nations Unies, Résolution adoptée par le Conseil des droits de l’homme le 14 juillet 2014, 26/9, Élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme Élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme (A/HRC/RES/26/9)

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Nations Unies, Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, John Ruggie, du 21 mars 2011 - Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme: mise en œuvre du cadre de référence «protéger, respecter et réparer» des Nations Unies (A/HRC/17/31)

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