B. Limites du droit suisse
4. La responsabilité de la société mère pour sa filiale
Si un devoir de diligence justiciable de la société en matière de droits de l'homme devait être institué, reste à comprendre s'il serait acceptable en droit suisse qu'une entreprise réponde pour les actes de ses filiales. Ceci questionne la notion de groupe de sociétés.
Certains37 affirment que la Suisse demeure campée sur la fiction juridique de l'indépendance juridique des sociétés appartenant au même groupe. Cette affirmation ne fait pas l'unanimité. Rappelons qu'Henry avait proposé, en 1998 déjà, de traiter le groupe de sociétés comme une société simple, afin d'éviter que la structure verticale ne serve d'échappatoire aux responsabilités.38
Le droit suisse a néanmoins reconnu la notion de "groupe de sociétés". En droit administratif, la notion de groupe de sociétés est reconnue dans les lois fiscales.
Les dispositions du droit comptable, notamment sur le bilan consolidé, reconnaissent implicitement la notion de groupe de sociétés aussi en droit privé.
La concrétisation de l'initiative Minder sur les rémunérations abusives a même offert aux groupes de sociétés une base constitutionnelle.
La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale n'a par contre été explicitée que par la jurisprudence et la doctrine. Elle reste tout de même
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exceptionnelle. La société mère a été tenue pour responsable pour les actes de ses filiales sous l'angle des dispositions et principes suivants39 :
−Responsabilité fondée sur la confiance40 ;
−Levée du voile corporatif (principe de la transparence, "Durchgriff")41 ;
−Organe de fait (art. 754 CO)42 ;
−Double organe.43
La source de responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales n'est donc pas clairement identifiée. Elle peut varier de cas en cas et une telle responsabilité reste exceptionnelle.
L'objectif de l'initiative populaire est de rendre la responsabilité de l'employeur pour les actes de ses employés une source plus systématique (après modification) de la responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales (avec un nouvel article 101a a. 1 Cst.). Nous sommes favorables à cette proposition, reprise, sur le principe, par le possible contre-projet (et son nouvel article 55a CO44). L'article 55 CO a l'avantage de conférer la qualité pour agir à tout lésé. La responsabilité est fondée sur un rapport de subordination, similaire à celui établit sous l'angle de la responsabilité fondée sur la confiance. Cette responsabilité présuppose la violation d'un devoir de diligence composé des trois curae : cura in eligendo, cura in instruendo, cura in custodiendo.
Conclusions
L'initiative multinationales responsables et le contre-projet en discussion ont pour ambition d'établir une responsabilité claire des sociétés mères pour défaut de vigilance en matière de droits de l'homme, y compris pour défaut de vigilance de leurs filiales. A ce jour, le droit suisse n'institue pas une telle responsabilité. C'est bien là la limite de la mise en œuvre du deuxième pilier des Principes Ruggie en Suisse.
exceptionnelle. La société mère a été tenue pour responsable pour les actes de ses filiales sous l'angle des dispositions et principes suivants39 :
−Responsabilité fondée sur la confiance40 ;
−Levée du voile corporatif (principe de la transparence, "Durchgriff")41 ;
−Organe de fait (art. 754 CO)42 ;
−Double organe.43
La source de responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales n'est donc pas clairement identifiée. Elle peut varier de cas en cas et une telle responsabilité reste exceptionnelle.
L'objectif de l'initiative populaire est de rendre la responsabilité de l'employeur pour les actes de ses employés une source plus systématique (après modification) de la responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales (avec un nouvel article 101a a. 1 Cst.). Nous sommes favorables à cette proposition, reprise, sur le principe, par le possible contre-projet (et son nouvel article 55a CO44). L'article 55 CO a l'avantage de conférer la qualité pour agir à tout lésé. La responsabilité est fondée sur un rapport de subordination, similaire à celui établit sous l'angle de la responsabilité fondée sur la confiance. Cette responsabilité présuppose la violation d'un devoir de diligence composé des trois curae : cura in eligendo, cura in instruendo, cura in custodiendo.
Conclusions
L'initiative multinationales responsables et le contre-projet en discussion ont pour ambition d'établir une responsabilité claire des sociétés mères pour défaut de vigilance en matière de droits de l'homme, y compris pour défaut de vigilance de leurs filiales. A ce jour, le droit suisse n'institue pas une telle responsabilité. C'est bien là la limite de la mise en œuvre du deuxième pilier des Principes Ruggie en Suisse.
Nous estimons qu'il existe déjà un devoir de diligence contraignant en matière de droits de l'homme en Suisse, directement pour les dirigeants d'entreprise et indirectement pour l'entreprise elle-même. L'article 717 al. 1 CO est suffisament large pour permettre une telle interprétation en adquéation avec notre temps. Ce devoir de diligence reste, pour l'heure, un devoir dont la violation ne peut être invoquée que par les actionnaires et les créanciers (à certaines conditions). Les investisseurs du mouvement de la finance durable pourraient faire appel à l'article 754 CO en cas de violation des droits humains (à certaines conditions, notamment celle de prouver le dommage subi).
Dans le contexte du débat lancé par l'initiative multinationales responsables, il convient de s'interroger notamment si l'on veut une responsabilité des entreprises, invocable par tout stakeholder et/ou une responsabilité des dirigeants, également invocable par tout stakeholder. Nous sommes favorables à une réinterprétation de l'article 717 CO, sans pour autant ouvrir la qualité pour agir en violation de ce devoir à d'autres parties prenantes de l'entreprise que les actionnaires et créanciers. Les administrateurs devraient continuer à ne répondre qu'à l'égard de l'entreprise qui les a mandatés, respectivement des actionnaires qui les élisent. Par contre, il conviendrait de rendre justiciable (par toutes les parties prenantes) le devoir de diligence de l'entreprise en matière de droits de l'homme et de développer une responsabilité de l'entreprise fondée sur 55 CO pour les activités de ses filiales, éventuellement aussi celles de ses cocontractants les plus dépendants. L'entreprise pourra ensuite se retourner contre ses dirigeants si les conditions sont réalisées. Il conviendra alors de s'assurer que les exigences de la preuve disculpatoire demeurent raisonnables en pratique.
La responsabilité sociétale des entreprises devient toujours plus juridique. La thématique de la diligence en matière des droits de l'homme en est un exemple.
Qu'Henry soit ici remercié de m'avoir orienté vers ce sujet d'étude passionant et m'avoir offert de nombreuses occasions d'en approfondir diverses facettes, avec tous les ponts que cela comporte entre diverses disciplines universitaires et au sein même du droit.
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Bibliographie
BOUTILIER,ROBERT /THOMSON,IAN,The Social License – The history of the San Cristobal Mine, 2018
BÜHLER, CHRISTOPH B., .IV. Gesellschaftsrecht/Konzernhaftungsrisiken und mögliche Vorkehrungen zu deren Minimierung, in Festschrift für Anton K.
Schnyder, 2018, pp. 989-1016
FREEMAN, EDWARD R,Strategic Management : A stakeholder Approach, 1984, Pitman series in Business and Public Policy
JONKER, JAN / KOTHMAN, IVO / FABER, NIELS / MONTENEGRO NAVARRO, NAOMI, Organizing for the circular economy, a workbook for developing Circular Business Models, 2018
KAUFMANN,CHRISTINE, Global agieren, local profitieren – und keine Verantwortung ?, in : SWZ, 2018
NERI-CASTRACANE, GIULIA,Les règles de gouvernance comme moyen de promotion de la responsabilité sociale de l'entreprise – réflexions sur le droit suisse dans une perspective internationale, 2016
NERI-CASTRACANE, GIULIA, On the way to the crime of ecocide, Natural Resources Exploitation : Business and Human Rights, 2018, Chap. 5, pp. 72-86 PETER,HENRY /BIRCHLER,FRANCESCA, Les groupes de sociétés sont des sociétés simples,
in : SWZ/RSDA 3/98, pp. 113-124
PETER,HENRY /NERI-CASTRACANE, GIULIA Einfluss und Wirkungen von Corporate Social Responsibility auf den Finanzplatz, in St. Galler Handbuch zum Finanzmarktrecht, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfra-strukturen, 2018, § 6, pp. 135-164
SAVOLAINEN,SYLVAIN /PACHOUD,GÉRALD, The Unsuspected Hard Law : The Binding Nature or the United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights under Swiss law, in Natural Resources Exploitation : Business and Human Rights, Chap. 3, 2018, pp. 42-55
Comité de l'initiative sur les multinationales responsables, Explications sur le texte de l'initiative, Factsheet V (Initiative multinationales responsables I) Comité de l'initiative sur les multinationales responsables, Rapport explicatif de l’initiative
populaire fédérale « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » (Initiative multinationales responsables II) Economiesuisse, Code suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d'entreprise, 2016.
PwC/WWF, Paradigm shift in financial markets- The economic and legal impacts of the EU Action Plan Sustainable Finance on the Swiss financial sector, 2019 Swissholdings/Economiesuisse, Corporate Social Responsibility from a Business
Perspective, Septembre 2015
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droits de l'homme et d'environnement en rapport avec les activités d'entreprises suisses à l'étranger, 2014
Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats, 16.077 CO. Droit de la société anonyme (Projet 2) - Rapport du 19 février 2019 (CAJ-E Rapport) Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats, 16.077 CO. Droit de la société
anonyme - Propositions du 19 février 2019 - contre-projet indirect à l'initiative populaire fédérale "Entreprises responsables – pour protéger l'être humain et l'environnement" (CAJ-E Propositions)
Commission des affaires juridiques du Conseil National, 16.077 CO. Droit de la société anonyme - Rapport complémentaire du 18 mai 2018 sur les propositions de la commission en vue du dépôt d’un contre-projet indirect à l’initiative populaire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme (CAJ-N Propositions)
Commission des affaires juridiques du Conseil National, 16.077 CO. Droit de la société anonyme - Propositions destinées à constituer un contre-projet indirect à l’initiative populaire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » (CAJ-N contre-projet)
Commission européenne, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions - Boucler la boucle - Un plan d'action de l'Union européenne en faveur de l'économie circulaire, 2 décembre 2015 (COM(2015) 614 final)
Commission européenne, Rapport de la Commision au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions relatif à la mise en œuvre du plan d'action en faveur de l'économie circulaire, 26 janvier 2017 (COM(2017) 33 final)
Commission européenne, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, à la Banque centrale européemme, au Comité économique et social européen et au Comité des régions- Plan d'action: financer la croissance durable (COM(2018) 97 final)
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Transformer notre monde : le Programme de développement durable à l’horizon 2030 (A/RES/70/1)
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Nations Unies, Résolution adoptée par le Conseil des droits de l'homme le 17 juin 2014 26/22 Les droits de l’homme et les sociétés transnationales et autres entreprises (A/HRC/RES/26/22)
Nations Unies, Résolution adoptée par le Conseil des droits de l’homme le 14 juillet 2014, 26/9, Élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme Élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme (A/HRC/RES/26/9)
Nations Unies, Haut- Commissariat des droits de l'homme, Questions courantes sur les Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme, 2014 (Nations Unies (2014)
Nations Unies, Résolution de la Commission des droits de l'homme, 2005/69 Les droits de l’homme et les sociétés transnationales et autres entreprises (RES/2005/69)
Nations Unies, Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, John Ruggie, du 21 mars 2011 - Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme: mise en œuvre du cadre de référence «protéger, respecter et réparer» des Nations Unies (A/HRC/17/31)
OCDE, Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales (2011)