245. Le législateur a essayé de dépasser le phénomène d‘absentéisme aux assemblées par
l‘introduction de la mesure de vote par correspondance, instaurée par la loi n°83… du 3 janvier 1983, complétée par le décret d‘application n°86-584 du 14 mars 1986 (L1966, art. 161- 1)607. Au départ, ce mode de représentation des actionnaires était considéré « comme un
véritable instrument du renouveau de la fonction d‟actionnaires »608. Or, ce mécanisme n‘a pas pu remédier à la situation d‘absence609. Il est vrai que le formulaire à remplir est complexe, mais ce n‘est pas un obstacle contre la participation d‘un actionnaire absent à l‘élaboration des décisions sociales, car « la démocratie vaut bien quelques efforts »610.
246. Par souci d‘améliorer encore la participation des actionnaires à la vie sociale611, l‘article L225-107 du Code de commerce précise que tout actionnaire peut voter par correspondance au moyen d‘un formulaire permettant à chaque résolution d‘émettre un vote favorable ou défavorable ou encore de s‘abstenir612. A noter en outre que l‘article R225-81 du Code de commerce précise qu‘à toute formule de procuration adressée aux actionnaires, par la société ou par le mandataire qu‘elle a désigné à cet effet, doit être joint un formulaire de vote par correspondance. Avec le formulaire envoyé, il faut préciser que l‘actionnaire n‘ayant pas la possibilité d‘assister physiquement à l‘assemblée peut choisir entre trois formules : soit donner une procuration à un autre destinataire ou à son conjoint, soit voter par correspondance, soit enfin adresser une procuration à la société sans indication de mandataire. Cette dernière formule n‘est pas sans inconvénients, puisqu‘elle favorise le développement des pouvoirs en blanc ; mais au moins, elle donne à cette pratique une légitimité légale613.
247. Cependant, la grande innovation qui résulte de la loi NRE réside dans l‘introduction du
vote électronique à distance. Le législateur profite du développement des nouvelles technologies. Dès lors, l‘actionnaire peut voter à distance, soit en remplissant le formulaire de vote par correspondance afin de l‘envoyer par voie postale, soit en votant directement sur
607L‘organisation des votes par correspondance a été introduite par la loi du 1er janvier 1988 pour restreindre
l‘abus d‘utilisation des pouvoirs en blanc.
608 H. Chezaud, Thèse précitée, p. 114.
609 Selon une étude réalisée par l‘ANSA, ce nouveau moyen a permis de faire participer de 4 à 15 % des
actionnaires ayant choisi ce mode de vote, communication ANSA, nov. 1998, n°2433.
610Y. Guyon, La société anonyme, une démocratie parfaite !, précité.
611 Ripert et Roblot, Traité de droit des affaires, par M. Germain et V. Magnier, LGDJ, 20e éd., p. 392, n°1562. 612 L‘AMF propose de permettre aux actionnaires d‘exprimer un véritable vote d‘abstention. V° supra, n°216. 613 P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, précité, n°313, p. 266.
124
Internet après réception du formulaire envoyé sur le site de la société614. Conformément à l‘article R225-75, la demande de vote par correspondance doit être déposée ou reçue au siège social au plus tard six jours avant la date de réunion. Une fois que l‘actionnaire reçoit le formulaire, il doit l‘envoyer la veille de la réunion de l‘assemblée, au plus tard à 15 heures, heure de Paris615. La formule du vote par correspondance pose des complications quant à l‘actionnaire non résident, en particulier américain. L‘AMF, dans son rapport de 2012, a relevé les incohérences du système lors de la phase de retour des formulaires de vote. Devant la complexité de la pratique actuelle, l‘AMF propose d‘«aligner l‘information relative aux investisseurs non résidents sur celle exigée pour les actionnaires résidents, et pour cela accompagner les formulaires de vote par correspondance globaux adressés par les intermédiaires inscrits d‘un fichier reprenant le détail de l‘identité et des votes des actionnaires concernés »616. De surcroît, l‘AMF suggère, dans sa proposition n°11, de « mettre en place une ou plusieurs plates-formes de vote électronique de nature à favoriser le traitement rapide et fiable des flux d‘informations entre les émetteurs et les actionnaires. Permettre aux actionnaires non résidents de bénéficier de ce dispositif en incitant l‘ensemble des acteurs de la chaîne de vote, y compris les intermédiaires étrangers et notamment les agences de proxy voting, à procéder aux démarches nécessaires afin de se connecter à ces plates-formes le plus rapidement possible ».
II/Le vote par visioconférence ou par télécommunication
248. La loi NRE pose la règle suivante : « Si les statuts le prévoient, sont réputés présents
pour le calcul du quorum et de la majorité, les actionnaires qui participent à l‘assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification»617. Le vote par visioconférence, à la différence du vote par correspondance, met l‘actionnaire en contact direct avec ses collègues : « Elle introduit l‟actionnaire éloigné dans le cénacle de
614 Revoir article Le rapport de gestion après l‘ordonnance n°2004-1382 du 20 décembre 2004, sur la signature
électronique.
615 R225-77 du Code de commerce. 616 Proposition n°10.
617 Article L225-107-II et R225-61. V° sur le sujet : ANSA, Rapport du groupe de travail dirigé par Ph. Bissara,
L‘utilisation des moyens de télétransmission et les assemblées générales d‘actionnaires, déc. 1999 ; T. Aballéa et S. Cohen-Salmon, « Le vote électronique dans les sociétés commerciales : vers une internationalisation du rôle des organes de décisions (réflexions à partir des lois NRE et signature électronique) », Rev. dr. aff. Internationales, 2003, n°3, p. 285 ; V. De Brosses et J. Haelling, « L‘utilisation des moyens de télécommunication aux conseils et assemblées générales des sociétés anonymes », Bull. Joly, 2002, p. 1089 ; F.-X. Lucas et J.-P. Valuet, « L‘utilisation des moyens de télécommunication et la tenue des assemblées générales des actionnaires », Dr. sociétés actes pratiques, mars-avril 2003, p. 6 ; C. Cathiard, « L‘utilisation des moyens de télécommunication pour la préparation et la tenue des assemblées générales des actionnaires », Dr. Sociétés Actes pratiques, mars-avril 2003, p. 6 ; E. Caprioli, « Le vote électronique dans les assemblées générales », Dr. et Patrimoine, nov. 2003, n°120, p. 93. ; X. Linant De Bellefonds, « Le vote électronique pour les assemblées d‘actionnaires », in Mélanges J. Dupichot, Bruylant, 2004, p. 313 ; Thouch, Le vote électronique, Bull. Joly, 2008.
125
l‟assemblée »618. Il ne s‘agit pas d‘une présence physique sur le plateau de l‘assemblée générale mais d‘une présence technicienne qui garantit les droits de la personne qui en bénéficie619. L‘article 40 du décret d‘application n°2002-803 du 3 mai 2002 dispose que « les moyens de visioconférence mentionnés au 3° alinéa de l‘article L225-37 du Code de commerce doivent satisfaire à des caractéristiques techniques garantissant une participation effective à la réunion du conseil dont les délibérations sont retransmises de façon continue ». Pour cette raison, cette disposition demeure facultative, parce que l‘installation de ce moyen est relativement coûteuse. En cas d‘incident technique relatif à l‘utilisation du moyen de visioconférence, « le procès-verbal des délibérations mentionné à l‘article 149 fait état de la survenance éventuelle d‘un incident technique relatif à la visioconférence ou à la télécommunication électronique lorsqu‘il a perturbé le déroulement de l‘assemblée ». Le dispositif est important en dépit des incidents techniques que ce système peut rencontrer620. L‘essentiel est que les actionnaires parviennent à faire entendre leurs voix pour prendre une position dans le vote des décisions sociales.
249. Le décret du 11 décembre 2006 est venu préciser, pour sa part, les modalités d‘utilisation
des moyens de télécommunication, de ce fait l‘article R225-97 du Code de commerce dispose que les moyens de télécommunication doivent transmettre la voix et l‘image ou à tout le moins, la voix des participants. Ces innovations auront vocation à lutter contre le phénomène d‘absentéisme.
250. Ainsi, la directive n°2007/36/CE, en son article 5.4, impose aux sociétés de mettre à la
disposition des actionnaires, via un site Internet, un certain nombre d‘informations pendant un délai minimum de diffusion. En réponse à cette nouvelle disposition, l‘article R210-20 du Code de commerce impose aux sociétés cotées de mettre en place un site Internet destiné à l‘information des actionnaires. Dans le même contexte, l‘AMF avait déjà publié, en 2007, une recommandation pour les sociétés cotées afin qu‘elles publient leur avis de réunion et l‘avis de convocation sur leur site Internet621. L‘autorité régulatrice œuvre depuis des années en faveur d‘une meilleure communication de l‘information aux actionnaires. Pour cela, elle encourage les sociétés à utiliser les nouvelles technologies pour assurer une grande diffusion des documents dont l‘actionnaire doit prendre connaissance, afin de faciliter sa participation
618 C. Ducouloux-Favard, « Grandeur et décadence des assemblées générales d‘actionnaires », précité. 619 Ibid.
620 La société se procure comme bon lui semble des outils techniques nécessaires pour réussir le recours à cette
nouvelle technique, l‘essentiel étant que le système mis en place garantisse aux utilisateurs de suivre le débat convenablement.
126
aux assemblées des actionnaires. Désormais, le recours aux nouvelles technologies devient obligatoire pour l‘émetteur. Le nouvel article R225-73-1 du Code de commerce énumère les documents à diffuser par Internet, la diffusion devant avoir lieu au plus tard le 21e jour précédant la date de l‘assemblée générale.
Rappelons à ce titre que traditionnellement, les droits propres des actionnaires sont ceux de tout associé : le droit de participer aux affaires sociales et d‘y voter622, et celui de percevoir les bénéfices623.
Paragraphe 3/Le mécanisme d’expertise de gestion
251. Il y a lieu de rappeler que l‘actionnaire a un droit à l‘information de façon permanente
tout au long de l‘année. Il peut prendre connaissance, au siège social, des comptes et des documents sociaux intéressant les trois derniers exercices624. L‘information permanente est la plus importante, dans la mesure où elle permet à l‘actionnaire d‘évaluer la gestion sociale en continu. Par ailleurs, il convient de préciser que l‘exercice du droit à l‘information ne saurait aller au-delà et demander la communication des documents autres que ceux qui ont été présentés aux assemblées625. Quoi qu‘il en soit, le débiteur de l‘information ne peut refuser de communiquer à un actionnaire les documents sociaux visés à l‘article L225-115 du Code de commerce et à l‘article 168 de la loi de 1966626.
252. Ces informations sont envoyées aux actionnaires qui en font la demande, sauf en ce qui
concerne la liste des actionnaires, le montant des rémunérations627et l‘inventaire des biens sociaux, des documents qui doivent être consultés au siège social628. Dans l‘exercice de son droit à l‘information, l‘actionnaire peut se faire assister par un expert judiciaire, mais non par un commissaire aux comptes, alors même que les explications d‘ordre comptable sont généralement les plus nécessaires.
622 Ainsi, P. Ledoux relève que : « Traditionnellement, on admet que la qualité s‟associé naît de la souscription ou de
l‟acquisition d‟un titre d‟associé, lequel confère à son titulaire des droits que l‟on regroupe en deux catégories, les droits financiers d‟une part, les prérogatives de gouvernement d‟autre part. Au premier rang de ces prérogatives de gouvernement figure - sans doute parce qu‟elle est la plus emblématique - le droit de voter aux assemblées générales. » Le droit de vote des
actionnaires, préf. Ph. Merle, LGDJ, 2002, n°226.
623 Article 1832 du Code civil.
624L225-117, art. 170 de la loi du 24 juillet 1966. 625Paris, 18 octobre 1963, Gaz. Pal, 1964.1, p. 386.
626Rouen, 17 mai 1990 : Dr. sociétés 1190, n°329. Bull. Joly, 1991, p. 407 ; dans l‘espèce, l‘actionnaire a assigné en
référé le président du conseil d‘administration pour obtenir communication des procès-verbaux et des feuilles de présence. Désormais, le législateur a pallié ce point et depuis la loi NRE, il est admis d‘assigner en référé le P.-D.G.
627Le droit français admet depuis 2001 le droit à tout actionnaire de connaître le montant des rémunérations
versées aux personnes les mieux rémunérées627.
628 Concernant l‘inventaire en raison de son volume, la société garde ce document à sa disposition, l‘actionnaire
127
253. A titre périodique, l‘actionnaire peut à toute époque de l‘année, dans le respect de
l‘intérêt social, consulter au siège social les comptes annuels des trois derniers exercices et les comptes consolidés, la liste des administrateurs, le rapport de gestion des organes sociaux établis lors des trois derniers exercices, ainsi que les procès-verbaux et la feuille de présence des assemblées tenues dans la même période629. Ce droit permanent et général bénéficie à tout actionnaire ordinaire. Quant aux porteurs d‘actions de préférence, rien n‘interdit d‘exiger une information supplémentaire relative aux droits financiers. Il peut s‘agir d‘un envoi trimestriel ou semestriel d‘éléments comptables et financiers.
254. N‘ayant pas été satisfait par l‘ensemble des informations communiquées, au même titre,
pendant toute l‘année, tout actionnaire représentant au moins 5% du capital social peut630, deux fois par exercice, poser des questions écrites aux dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l‘exploitation, en application de l‘article L225-232 du Code de commerce. Il s‘agit de la procédure de l‘expertise de gestion, dite aussi « expertise de minorité » ; celle-ci fait une sanction d‘une insuffisance d‘information, elle ne concerne pas la sanction d‘une mauvaise gestion631.
255. Cette technique était l‘objet d‘améliorations récurrentes632. En donnant aux actionnaires minoritaires la possibilité de s‘informer à titre d‘égalité avec les actionnaires majoritaires, l‘expertise de gestion s‘inscrit dans une logique de protection des premiers633. L‘expertise de gestion demeure une procédure préalable à une action en justice mettant en péril la responsabilité des dirigeants sociaux. L‘égalité devant l‘information apparaît, aujourd‘hui, une nécessité technique qui assure un meilleur fonctionnement des marchés financiers634. Cependant, afin que la technique ne soit pas une mesure qui renforce l‘abus des minoritaires, l‘article L225-231 pose des conditions635 : il dispose que l‘actionnaire ne peut demander de désigner en référé un expert, sans au préalable poser des questions écrites adressées au
629 Article L225-117 du Code de commerce.
630Sous l‘empire de la loi de 1966, le pourcentage était fixé à 10%. Toutefois, il convient de remarquer que le seuil
de 5% est difficilement atteignable dans le cadre des sociétés cotées.
631 P. Le. Cannu, Eléments de réflexion sur la nature de l‘expertise judiciaire de gestion, Bull. Joly, 1988, note sous
Cass., 1er décembre 1987, p. 559 ; CA Pau, 29 avril 2009, note A, Lecourt, Bull. Joly, 2009, p. 969.
632 V° sur la question, L. Boy, « Réflexion sur le sort de l‘expertise de minorité », D, 1980, chron., p. 79 ; Y. Chartier,
« L‘expertise de l‘article 226 de la loi du 24 juillet 1966 », JCP, 1972, I, 2507 ; R. Houin, « La désignation de l‘expert de minorité », RTD com, 1971, p. 375 ; R. Contin, H. Hovasse, « L‘expertise de minorité dans les sociétés par actions », D, 1971, chron., p.75 ; Y. Guyon, « Les nouveaux aspects de l‘expertise de gestion », JCP, 1985, éd. E, I, 14953.
633 A. Cerati-Gauthier, La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information aux actionnaires
minoritaires ? LPA, 5 avril 2002, n°69, p. 4 ; H. Lechner, Les droits propres de l‘actionnaire, Nancy, 1993.
634 H. Bouthinon- Dumas, thèse précitée, n°302.
635 « Une association… ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital, soit
individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d‘administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion… »
128
président du conseil d‘administration636. Il doit être répondu aux questions demandant des explications sur une ou plusieurs opérations de gestion637, « par écrit dans un délai d‘un mois »638. Dans le cadre de la formule dissociée, naturellement, le directeur général serait le mieux placé pour répondre aux questions.
256. A l‘issue de cette première démarche, plusieurs hypothèses se présentent : soit la
réponse est satisfaisante, et dans ce cas, la procédure s‘arrête ; soit l‘actionnaire reçoit une réponse inadéquate.
257. Une réponse inadéquate. Le problème se pose lorsque les réponses ne sont pas
satisfaisantes pour les actionnaires, soit parce que les dirigeants négligent de répondre, soit parce qu‘ils répondent de façon inadéquate, soit enfin parce qu‘ils répondent à la marge de la question. Dans ces différentes hypothèses, les réponses sont trompeuses par rapport à la réalité. Les dirigeants font en sorte que l‘information transmise aux actionnaires soit compliquée, afin de contraindre les actionnaires à utiliser l‘information pour menacer la stabilité des dirigeants dans les postes639.
258. En cas d‘insatisfaction, les actionnaires peuvent agir de deux manières. Soit ils
provoquent une expertise de gestion640, soit ils demandent au président du conseil d‘administration de convoquer le conseil d‘administration à une réunion. Il n‘est pas évident que les actionnaires siégeant dans ce conseil approuvent l‘initiative. Dans ce cas, le champ de conflit se déplace pour s‘installer entre les actionnaires. Ce phénomène, qui oppose l‘apparence à la réalité641, aboutit à une ineffectivité de la communication, qui se transforme en un sentiment de désaveu et de frustration chez les actionnaires minoritaires.
259. Néanmoins, une absence d‘information ou une information masquée peut provoquer la
colère du marché. De toute façon, l‘unique mesure qui demeure à la disposition des
636 La condition de la phase « précontentieuse » a été critiquée ; cette mesure peut tout simplement retarder la
nomination de l‘expert. V° L. Godon, Des actionnaires, des dirigeants et des salariés de sociétés anonymes, in Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003 ; B. Saintourens a observé que « le bilan du profit retiré par les actionnaires de cette
réforme de l‟expertise de gestion est donc mitigé[…]. On peut s‟interroger sur l‟opportunité de l‟échange question/réponse préalable, car ce tiers sur l‟opération visée pour pouvoir se faire une opinion qui ne dépende pas des informations (sélectionnées) émanant de l‟organe de direction de la société », Les réformes du droit des sociétés par la loi relative aux
nouvelles régulations économiques », Defrénois, 2001, p. 1465, spéc. n°53.
637 C‘est une condition ajoutée par la loi NRE. 638 Article L225-231 du Code de commerce.
639 G. Ripert, R. Roblot par M. Germain, Traité de droit commercial, tome 1, volume 2, 18e éd., Paris, LGDJ, 2002,
p. 348, n° 1568.
640Les actionnaires peuvent solliciter une expertise de gestion sur la base de l‘article L225-231 ou sur la base de
l‘article 145 NCPC pour obtenir une mesure d‘instruction in futurum. Pour la concurrence entre les deux articles, revoir A. Couret, note sous tribunal. Com. Paris, référé 27 juin 2002.
641 Sur ce phénomène, revoir J.-P. Arrighi, Apparence et réalité en droit privé, contribution à l‘étude de la
129
actionnaires, dans le cas d‘une réponse insuffisante ou en l‘absence d‘information, est de signaler le problème au commissaire aux comptes qui en fera mention dans son rapport. De même, les actionnaires peuvent signaler la non-réponse à l‘AMF qui, à son tour, peut déclencher la procédure de référé prévue aux articles 808 et 810 du NCPC. A noter, dans le même ordre d‘idées, que l‘AMF est désormais avisée par écrit, dans le cadre d‘une procédure d‘alerte, sur les faits de nature à compromettre la continuité de l‘exploitation de l‘entreprise (L621-22, IV du Code monétaire et financier)642.
260. Cette procédure permet au président du Tribunal de grande instance de contraindre les
dirigeants à répondre voire à désigner un mandataire ad hoc. A l‘issue de cette procédure, les actionnaires peuvent demander une expertise de gestion ou, « pour éviter les pièges de l‘article L225-231 »643, une mesure d‘instruction in futurum conformément aux dispositions prévues à l‘article 145 NCPC644.
642 A noter que le commissaire aux comptes invite par écrit le président à réunir le conseil d‘administration pour
une délibération sur la nature des faits relevés et susceptibles de compromettre l‘activité (L234-1 al. 2 du Code de commerce). Par la suite, les commissaires aux comptes transmettent également à l‘autorité les conclusions du rapport qu‘ils envisagent de présenter à l‘assemblée générale en application de la procédure de révélation de faits délictueux (L225-240 du Code de commerce).
643 P. Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 2002, n°882, p. 532.
644La concurrence entre les deux procédures n‘est pas encore tranchée par les juges de fond, « concurrence qui
semble pour l‟instant échapper à une véritable rationalité ». A. Couret, Bull. Joly, février 2003, p. 217. Toutefois, dans
un arrêt récent rendu par la Cour de cassation, les juges ont admis l‘absence de subsidiarité de l‘expertise in
futurum par rapport à l‘expertise de gestion de l‘article L225-231 du Code de commerce : « Cela signifie que les
actionnaires d‘une société comprise dans le champ d‘application du texte spécial du Code de commerce ont la possibilité de recourir à l‘expertise in futurum, et ce, même s‘ils satisfont aux conditions d‘application du texte spécial en termes de capital social détenu ». Cass. com., 18 octobre 2011, n°10-18989 (FPB) Sté Unis, note B. Dondero, Bull. Joly, février 2012. Rappelons que la procédure traditionnelle prévue par l‘article 145 NCPC dispose que tout intéressé peut demander des mesures d‘instruction par voie de requête ou de référé s‘il existe un