342. Sans doute, l‘organe de gestion jouit d‘un pouvoir souverain, quant à la fixation du
montant de la rémunération attribuée à chacun des dirigeants755. La procédure d‘attribution se fonde, certes, sur le droit, mais la part de l‘humain est très importante. La protection de la société ou la protection de la souveraineté des actionnaires exige un encadrement des rémunérations des dirigeants sociaux, qui relève du droit plus que de l‘humain. Pourtant, les interventions du droit s‘inscrivent dans une autre voie non affichée. En effet, l‘humain gagne encore du terrain ; sinon, comment justifier que les critères de performance soient fixés par l‘organe de gestion ?
343. Pourtant, il convient de souligner que la rémunération, en pratique, est presque toujours
négociée entre le futur dirigeant et la société756. Celle-ci, par ailleurs, a le droit d‘accepter ou de refuser la rémunération proposée par le dirigeant757. De là découle le caractère unilatéral de la décision émanant de l‘organe de gestion758.
Paragraphe 1/ L’évolution du régime des rémunérations des dirigeants sociaux antérieurement à la loi Breton
344. L‘évolution de la transparence se fait sur plusieurs étapes faisant l‘objet de plusieurs
réformes au fil des années. D‘abord, la loi NRE met fin à la culture du secret sur la rémunération des dirigeants sociaux. Désormais, les actionnaires ont le droit de connaître le montant des rémunérations des dirigeants sociaux (I). Ce dispositif est complété par la loi de la sécurité financière, qui limite l‘obligation d‘information aux seules sociétés admises sur un marché règlementé (II).
I/ Les apports de la loi NRE
755 La jurisprudence, pour sa part, applique strictement ce principe ; il a été jugé que l‘engagement de verser une
pension de retraite, pris par l‘actuel président à l‘endroit de son prédécesseur, ne satisfait pas aux prévisions de l‘ancien article 110 de la loi du 24 juillet 1966. Cass. com., 3 novembre 1988, précité ; une validation de la décision
a posteriori n‘est pas non plus admise : V° Cass. com., 6 février 2004, Rev. soc., 2005, p. 631, note J.-F. Barbiéri ; Bull
Joly, 2005, p. 391, note P. Le Cannu.
756 Un auteur a relevé que « les dirigeants sont les mieux armés pour les pourparlers contractuels, si on les
compare à la majorité des salariés, qui concluent un contrat d‘adhésion avec la société qui accepte de les employer », P. Moretti, note sous Cass. com., 3 novembre 1988, LPA, 1988, n°155.
757 J. Hamel, L‘article 40 de la loi de 1867 et la rémunération des Présidents des Sociétés anonymes, Gaz. Pal, 1957,
II, doctrine, p. 60 : « Le président ne peut pas discuter ce chiffre […] il ne peut qu‟accepter ou refuser d‟entrer dans
l‟institution ; s‟il accepte, il prend le chiffre d‟émoluments que le Conseil a fixé».
160
345. La rémunération des administrateurs est fixée par l‘assemblée générale. Mais, est-il
opportun que la fixation de la rémunération des personnes clés dans la société soit l‘œuvre du conseil d‘administration, comme cela est le cas de la rémunération du président du conseil d‘administration759, de celle du directeur général760 et des directeurs généraux délégués ?
346. En s‘inspirant des principes de la corporate governance, et afin de tempérer le dispositif, la
loi NRE a franchi un pas considérable en soumettant le conseil d‘administration à des mesures de transparence en matière de rémunération. Désormais, la loi du 15 mai 2001 impose au conseil d‘administration ou au directoire, à l‘occasion du rapport présenté à l‘assemblée, la divulgation de « la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l‘exercice, à chaque mandataire social. Il comprend également des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçus durant l‘exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l‘article 233-16 »761. Dès lors, sont visées toutes les rémunérations fixes ou proportionnelles, qu‘elles soient versées au titre d‘un mandat social ou d‘un contrat de travail, ou encore de missions ou mandats exceptionnels. La COB, de son côté, a déjà recommandé, dans ses règlements n°95-01 et n°98- 01, de faire figurer dans le document de référence, « pour les représentants des personnes morales exerçant ces fonctions, outre les jetons de présence alloués, les rémunérations perçues par les mandataires sociaux sous forme de commissions de gestion payées par la société cotée à une société tierce hors groupe consolidé (holding, société sœur etc.) et qui permettent de rémunérer indirectement les mandataires de la société cotée ». En outre, la COB a rappelé que l‘information pertinente pour le marché concerne les rémunérations allouées aux « dirigeants » et qu‘à ce titre, les salaires versés aux administrateurs qui ont un contrat de travail avec la société et qui représentent les salariés ou les salariés actionnaires, n‘ont en principe pas à être individualisés dans les documents de référence.
347. Ainsi, l‘obligation de révéler le montant des rémunérations des mandataires sociaux a
fait son entrée en droit français depuis la loi NRE, pour rétablir des rapports de confiance basés sur la transparence entre les actionnaires et leurs mandataires762. Cependant, depuis la loi NRE, le débat sur la transparence des rémunérations de mandataires sociaux n‘a cessé de
759L225-47 Code de commerce. ud 760L 225-57 Code de commerce. ud
761 L‘article 116 introduit l‘article L225-102-1.
762 Ceci est indiqué clairement dans le projet de loi proposé devant le Sénat : « L‘exposé des motifs de la présente
loi insiste sur la nécessité de doter les sociétés d‘un fonctionnement plus transparent et d‘améliorer l‘information des actionnaires. »
161
prendre de l‘ampleur, et les réformes se succèdent. L‘enjeu est d‘une grande importance ; il pose la problématique de la légitimité des rémunérations exorbitantes attribuées aux dirigeants face à des scandales financiers récurrents. Partant, les dispositifs mis en place par les réformes successives sont censés donner aux actionnaires des moyens concrets, en vue de contrôler les critères sur lesquels l‘organe de gestion se fonde dans la fixation de la rémunération.
348. L‘organe de gestion, de son côté, justifie l‘importance des montants versés aux
dirigeants en se fondant sur plusieurs arguments en leur faveur et en faveur de la société. C‘est d‘abord un moyen de donner une valeur attractive à la société sur le marché. C‘est ensuite un moyen de mieux qualifier les dirigeants sur le marché du travail, d‘autant que la fonction assumée par le dirigeant est précaire. Cependant, avant d‘analyser les différentes interventions législatives dans le domaine des rémunérations, on doit d‘emblée revenir sur le principe de la compétence attribuée à l‘organe de gestion à propos de la fixation de la rémunération des dirigeants sociaux.
349. La compétence du conseil d‘administration ou du directoire est exclusive et
discrétionnaire. Au premier abord, elle est d‘abord exclusive, ce qui signifie que le législateur attribue ce pouvoir exclusivement à l‘organe de gestion ; cela signifie aussi que ce pouvoir relève de l‘ordre public sociétaire et obéit aux principes de hiérarchie et de séparation de pouvoirs. Le code de gouvernement d‘entreprise recommande aux sociétés de mettre en place des comités de rémunérations chargés de fixer les rémunérations des dirigeants sociaux. Il est proposé que ce comité soit composé majoritairement d‘administrateurs indépendants, afin de garantir la transparence des rémunérations. Toutefois, l‘avis du comité de rémunération ne serait que consultatif. La décision finale revient à l‘organe de gestion763. La jurisprudence, pour sa part, a confirmé que l‘assemblée générale ne peut, en fonction du principe de la hiérarchie, fixer de sa propre initiative le montant des rémunérations764. Au second abord, la décision de l‘organe de gestion est discrétionnaire, ce qui signifie que l‘organe de gestion fixe le montant de la rémunération des dirigeants sociaux en toute liberté, sans avoir à en justifier les raisons.
763 R225-28.
162
II/ Les apports de la loi de la sécurité financière n°2003-706 du 1er août 2003
350. D‘un côté, cette loi limite l‘information sur les rémunérations aux seules sociétés
admises sur un marché réglementé (L225-102-1, al. 5 du Code de commerce, dans sa version antérieure à la loi dite « Breton »). D‘un autre côté, la loi étend l‘obligation de révélation de l‘information aux administrateurs et membres du conseil de surveillance. De surcroît, l‘article L225-102-1, tel que modifié par la loi de la sécurité financière, impose aux mandataires sociaux de révéler les transactions effectuées sur leurs titres de capital. Par ailleurs, les sociétés concernées doivent communiquer à l‘AMF les acquisitions, cessions ou échanges de leurs titres réalisés par tous les mandataires sociaux765.
351. Le nouveau dispositif faisait l‘objet d‘une recommandation de la COB, et « l‘objectif était
de répondre au souci d‘une meilleure transparence, gage d‘efficience et de l‘intégrité des marchés »766. De surcroît, la loi de la sécurité financière767 étend l‘obligation de révélation non pas seulement aux rémunérations reçues de la part des sociétés contrôlées, mais également à celles qui sont reçues de la société contrôlante. L‘ordonnance du 24 juin 2004 modifie, de son côté, l‘article L225-102-1, en précisant que la rémunération totale et les avantages visent également les rémunérations versées sous forme d‘attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant doit à l‘attribution de titres de créances de la société ou des sociétés mentionnées aux articles L228-13 et L228-93.
Le fil des réformes continue, la plus heureuse étant celle qui soumet les rémunérations post- mandat social au régime des conventions règlementées.
Paragraphe 2/ Attribution d’un pouvoir de décision rationnel dans le cadre de la loi Breton 352. Par la loi Breton n°2005-842 du 26 juillet 2005768, le législateur instaure un dispositif
heureux mettant en avant l‘intérêt des actionnaires. Les objectifs, en apparence, consistent à renforcer la transparence pour renforcer la démocratie769. Cependant, il n‘est pas certain que cette alliance entre transparence et démocratie soit juste. Le nouveau dispositif consiste à soumettre les rémunérations post-mandat social, ou parachutes dorés selon l‘appellation de la pratique, au droit à l‘information des actionnaires. Bien au-delà, elles seront désormais soumises au régime des conventions règlementées. La période après mandat social pose des
765 Article L621-18-2, Code monétaire financier. 766 Recommandation, n° 2002-01.
767L‘article L225-102-1, al. 2 du Code de commerce.
768 Dite « loi Breton pour la confiance et la modernisation de l‘économie », JO n°173, 27 juillet 2005, p. 12160 ; Bull.
Joly sociétés, 2005, p. 1003, § 238.
769 C. Malecki, « La loi Breton et les rémunérations des dirigeants sociaux : le long chemin vers la transparence »,
163
interrogations, notamment si les indemnités accordées aux dirigeants sortants ne sont pas vraiment méritées770. La mesure est rationnelle du moment qu‘elle entend concilier les intérêts des actionnaires avec ceux des dirigeants771.
353. Quant à la retraite complémentaire ou l‘avantage en nature, son caractère est toujours
flou. Si elle est considérée comme un complément à la rémunération, elle sort du domaine des conventions règlementées. En revanche, si elle est conventionnelle, il convient de la soumettre à la procédure des conventions règlementées. De leurs côtés, les tribunaux balancent ; « tantôt [ils] soumettent l‟avantage à la procédure des conventions règlementées772, tantôt
ils l‟en exemptent773 et le traitent comme un complément de rémunération si l‟avantage est la
contrepartie de services particuliers rendus à la société, n‟est pas excessif et proportionné auxdits services »774.
354. Par ailleurs, certains considèrent que la soumission de l‘indemnité de départ au régime
des conventions règlementées constitue une dénaturation de la rémunération775. Loin de
l‘aspect technique de la rémunération des dirigeants sociaux, on observe que la soumission des avantages perçus par le dirigeant au régime de conventions règlementées pose un problème de droit. En effet, la fixation de la rémunération est une décision unilatérale émanant de l‘organe de gestion, fondée sur une norme attributive de pouvoir. La soumission de certains éléments de la rémunération au régime de conventions règlementées perturbe le fondement juridique du régime de rémunérations des dirigeants sociaux. P. Le Cannu observe, à l‘occasion d‘un arrêt de la Cour de cassation, « qu‟on peut donc affirmer que c‟est
l‟intérêt social qui doit guider le conseil d‟administration et qui peut justifier la mesure unilatérale
qu‟il prend »776. A notre sens, la soumission du régime de la rémunération, et même certains
éléments de la rémunération, au régime des conventions règlementées, altère le régime de pouvoir et soumet la rémunération à une obligation contractuelle. Dans cette voie, Storck, en commentant le même arrêt du 24 octobre 2000, a observé que « la délibération du conseil fixant
770 M. Cozian, A. Viandier et FL. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2002, 15e éd., n°697, p. 310.
771 V° C. Malecki, « Prévenir ou guérir, Remarques sur les propositions des rapports AFEP/ANSA/ MEDEF et
CCIP relatives à la prévention des conflits d‘intérêts », D, 2004, p. 43 et s.
772 Cass. soc., 14 janvier 1999, Rev. soc., 1999, p. 616, note B. Saintourens ; CA, Paris, 28 mai 2001, BRDA 2002, n°2,
p. 3 ; convention d‘assurance collective ayant pour objet la constitution d‘un régime de retraite complémentaire réservé aux cadres supérieurs et aux dirigeants.
773 Cass. com., 10 février 1998, RJDA, 1998, n°611.
774A.Viandier, « La soumission des indemnités de départ des dirigeants sociaux à la procédure des conventions
règlementées », JCP, E, n°44, 3 novembre 2005, 1585.
775 J. De Clabac, Les avantages sociaux des dirigeants d‘entreprise, Thèse, Paris Assas, 2010, p. 86. 776 P. Le Cannu, note sous Cass. du 24 octobre 2000, Rev.soc., 2001, p. 98.
164
la rémunération du président [est] un acte unilatéral pris dans le cadre du pouvoir institutionnel du
conseil, et non une convention entre la société et le dirigeant bénéficiaire (…) »777.
356. Toutefois, en vue de renforcer la transparence sur la rémunération des dirigeants
sociaux, un auteur a justifié la validité de l‘application de la procédure des conventions règlementées en considérant que la cause indemnitaire de l‘engagement et la présence des négociations préalables justifient la soumission de l‘indemnité de départ à la procédure des conventions règlementées778. Quoi qu‘il en soit, en soumettant à l‘approbation de l‘assemblée des « rémunérations différées », ce dispositif renforce le pouvoir de l‘assemblée779.
357. Outre cette nouveauté, la loi du 26 juillet 2005 élargit le champ de la transparence
portant sur les rémunérations des mandataires sociaux, et ajoute à l‘article L225-102-1 un troisième alinéa : « Ce rapport décrit en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis. Il indique également les engagements de toute nature, pris par la société au bénéfice de ces mandataires sociaux correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d‘être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci. L‘information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. Hormis les cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance des dispositions du présent alinéa peuvent être annulés».
358. Désormais, le champ de l‘information due aux actionnaires s‘étend aux indemnités ou
avantages différés ou post-mandat social ; il s‘agit d‘une nouveauté essentielle de la loi Breton. Les articles L225-42-1 et L225-90-1, ainsi que L225-1 et L225-79-1, mentionnent les éléments de rémunération, les indemnités ou les avantages… perçus « à raison de la
777 M. Storck, note sous Cass. com., 24 octobre 2000, Bull. Joly, janvier, 2001, p. 57.
778 V° J. El Ahdab, « Les parachutes dorés et autres indemnités conventionnelles de départ des dirigeants :
approche pluridisciplinaire et comparée », Rev. soc., 2004, p. 18. L‘auteur observe que la résolution de l‘organe de gestion n‘est qu‘une consécration d‘un accord déjà préétabli, « conventionnelle, car elle fait toujours l‟objet de
négociations et donc d‟un accord de volontés formalisé dans un contrat ou une clause contractuelle, même si une résolution unilatérale d‟un organe social vient parfois sanctionner et consacrer cet accord ». Quant aux juges, la position de la
jurisprudence n‘est pas tranchée ; tantôt, elle considère que « si pour être déterminée conformément aux dispositions de l‘article 110 de la loi du 24 juillet 1966, ou autorisée conformément aux dispositions de l‘article 101 de ladite loi lorsqu‘elle procède d‘une convention, la rémunération allouée au président, notamment sous forme d‘un complément de retraite, doit faire l‘objet d‘une délibération du conseil d‘administration sur son montant et ses modalités » (Cass. Com., 4 juillet 1995, Bull. Joly Sociétés, 1995, p. 968, note J.-F. Barbiéri) ; tantôt., elle place le débat sur un autre champ, en considérant que l‘absence d‘incidence du défaut d‘approbation de l‘assemblée des actionnaires sur la validité de l‘indemnité, justifie le rejet de la demande (Cass. soc., 8 juillet 2009, JCP, E, 2009, 2034, note Y. Paclot ; RTD com., 2009, p. 762, note P. Le Cannu et B. Dondero).
165
cessation » « ou du changement de ses fonctions » « ou postérieurement à celles-ci ». La nouveauté est grande, car non seulement l‘information porte sur les éléments de la rémunération perçus au cours de l‘exercice social, mais également, elle s‘étend aux « golden
parachutes ». De même, sont inclus les « indemnités ou avantages dus ou susceptibles d‘être
dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci ».
359. L‘idée n‘est pas nouvelle ; déjà, le comité d‘éthique du MEDEF avait établi un rapport en
2003780, recommandant que tous les éléments de la rémunération des mandataires sociaux puissent être certifiés par un commissaire aux comptes. En outre, il proposait que les indemnités de départ soient fixées dès la désignation du dirigeant à son poste, en se basant sur la part fixe de sa rémunération.
360. L‘expression « dus ou susceptibles d‘être dus » est précise, c'est-à-dire que l‘information
couvre tous les éléments de la rémunération, à savoir non seulement ceux qui sont déjà dus, mais aussi ceux qui sont susceptibles d‘être dus. L‘article L225-102-1 évoque également les éléments de la rémunération susceptibles d‘être dus lors de la « prise » de fonctions « golden
hellos »781 ou les « signing-on bonus »782. La nouveauté principale prévue par la loi Breton consiste à soumettre toutes les rémunérations post-mandat social, c'est-à-dire les indemnités et les avantages, à la procédure des conventions réglementées783 ; autrement dit, à l‘autorisation préalable du conseil d‘administration ou du conseil de surveillance, à l‘approbation de l‘assemblée générale et au contrôle des commissaires aux comptes dans leur rapport spécial784.
780 La rémunération des dirigeants d‘entreprise, mandataires sociaux, in Rapport du comité d‘éthique du MEDEF,
mai 2003, p. 2.
781 La prime de bienvenue, voir B. Dondero, « Les golden hellos » : Le salut impossible, Bull. Joly sociétés, juin
2008, § 113.
782 J.-L. Magnier, ―Golden parachutes et « retraites chapeaux »‖, Option finance, n°860 du 5 décembre 2005, p. 43. 783 Une nouveauté qui a donné une abondance doctrinale ; voir B. Saintourens, « Les réformes du droit des
sociétés par les lois du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l‘économie et du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises », Rev. soc., 2005, p. 527 ; J.-P. Dom, Le nouveau dispositif légal relatif à la transparence des rémunérations, Lex-base Hebdo, n°180, 8 septembre 2005 ; C. Malecki, La loi Breton et les rémunérations des dirigeants sociaux : le long chemin vers le transparence, Bull. Joly, 2005, 1194 ; A. Viandier, « La soumission des indemnités de départ des dirigeants sociaux à la procédure des conventions règlementées », JCP, E, 2005, 1874 ; V. Jamet, La transparence, la confiance et la modernisation de l‘économie, retour sur un étrange combinat alchimique : « l‘entre-deux » et le « tout ou rien », Bull. Joly bourse, 2006, p. 137. Rappelons que le régime des conventions réglementées concerne « toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l‘un de ses directeurs généraux délégués, l‘un de ses administrateurs, l‘un de ses actionnaires disposant d‘une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou s‘il s‘agit d‘une société actionnaire, la société la contrôlant… ». La loi de la sécurité financière a modifié le pourcentage de droits de vote détenu de 5% à 10%.
784 P. Le Cannu, « Le dessus et le dessous (à propos des conventions réglementées dans les sociétés anonymes
166
361. Jusqu‘à présent, le conseil d‘administration juge seul de l‘octroi des indemnités ou des
avantages. Depuis la loi Breton, le législateur tend à l‘exhaustivité ; désormais, le rapport annuel doit fournir un descriptif détaillé des rémunérations et avantages et surtout « les