368. Désormais, la compétence du dirigeant se mesure à l‘aune de la performance de la
société pendant son exercice de mandat792. Le dirigeant ne reçoit pas son indemnité de départ s‘il ne prouve pas qu‘il a été performant : « pas de parachute doré pour les bras cassés », a observé un auteur793. Un autre a relevé que, « Les juristes aiment les adages : à dirigeant excellent,
stabilité souhaitable ; à mauvais dirigeant, siège éjectable »794. Dans ce contexte, le code de gouvernement d‘entreprise considère qu‘« il n‘est pas acceptable que des dirigeants dont l‘entreprise est en situation d‘échec ou qui sont eux-mêmes en situation d‘échec la quittent avec des indemnités »795.
369. La loi TEPA prévoit une condition au versement de la rémunération, qui ne sera
attribuée que si le dirigeant intéressé a fait preuve de performance ; à la lettre du texte de l‘article L225-42-1, « sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n‘est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d‘administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée ». Désormais, la loi TEPA encadre strictement les parachutes dorés en subordonnant « les éléments de rémunérations, indemnités et avantages » au « respect des conditions liées aux performances du bénéficiaire »796.
370. Ce nouveau dispositif s‘applique aux présidents des conseils d‘administration, aux
directeurs généraux ou directeurs généraux délégués et aux membres du directoire ; ou à une personne liée par un contrat de travail à une société cotée ou à une société de groupe, nommée président, directeur général ou directeur général délégué797. Le nouveau dispositif
792 V° P. Le Cannu, ―Encadrement des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées‖, Rev. soc., juillet,
septembre 2007, p. 465. Sur l‘interprétation de la notion de performance, V° ANSA, Comité juridique, 5 septembre 2007, n°07-037.
793 F.-X. Lucas, « Pas de parachute doré pour les bras cassés », Bull. Joly, soc., 2007, n° 8-9. 794 Y. Chaput, Colloque la stabilisation de pouvoirs, 12 septembre 2007, CREDA.
795 Recommandation 20.2.4 du code de gouvernement d‘entreprise.
796 L‘article L225-42-1 du Code de commerce dispose que : « Sont interdits les éléments de rémunération,
indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d'administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée.
L'autorisation donnée par le conseil d'administration en application de l'article L225-38 est rendue publique selon des modalités et dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat.
La soumission à l'approbation de l'assemblée générale en application de l'article L225-40 fait l'objet d'une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire. Cette approbation est requise à chaque renouvellement du mandat exercé par les personnes mentionnées au premier alinéa.
Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d'administration ne constate, lors ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues ».
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ne s‘applique pas au président du conseil de surveillance, qui se trouve ainsi dans une position aisée par rapport au président du conseil d‘administration.
371. La loi élargit les pouvoirs de l‘organe de gestion, auquel il attribue le pouvoir de
décider du versement éventuel du « parachute doré ». Soumettre le versement de l‘indemnité de départ au critère de la performance est une perspective fort heureuse. Cependant, les modalités de sa mise en œuvre sont contestables. En effet, le législateur renforce le pouvoir de l‘organe de gestion par rapport au pouvoir de l‘organe de contrôle, en imposant au conseil d‘administration ou de surveillance d‘être garant de sa propre performance798. En d‘autres termes, le conseil d‘administration juge la performance de son propre dirigeant799. Si le conseil a le pouvoir de sanctionner la mauvaise performance, qu‘en est-il de la sienne ? Naturellement, c‘est l‘assemblée des actionnaires, mais dans ce cas, il sera sanctionné quant au choix erroné du dirigeant qui a causé un préjudice à la performance de la société.
372. La loi TEPA était déjà précédée par un autre dispositif, l‘objet de la loi n°2006-1770 du 30
décembre 2006 dite « DAPS », qui exige du conseil d‘administration ou du conseil de surveillance d‘arrêter les principes et les règles destinés à déterminer « les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux »800.
373. La nouvelle mesure apportée par la loi dite « LCME », puis renforcée par la loi du 30
décembre 2006801 et enfin par la loi dite « TEPA », est très intéressante. Ainsi, nous partageons le commentaire de M. Le Cannu, considérant que « ce n‟est pas dans son champ
d‟application des rémunérations à autoriser qui change, mais la validité de certaines de ces rémunérations, leur publicité et la justification de leur versement. En réglementant ces rémunérations particulières, le législateur écarte nécessairement l‟objection globale fondée sur l‟atteinte à la révocabilité ad nutum »802. Toutefois, il convient d‘observer que les indemnités de départ, de même que les indemnités de bienvenue, figurent parmi les rémunérations et avantages de toute nature soumis à la publication par l‘organe de gestion.
798 D. Vidal, « L‘étendue du pouvoir du conseil d‘administration de déterminer ou de modifier la rémunération
des mandataires sociaux (note sous Cass. com., 30 novembre 2004 », Bull. Joly, 2005, p. 391).
799 V° S. Messai-Bahri, Le régime juridique des parachutes dorés, Bull. Joly soc., juin 2008, § 114. 800 Art. L225-37 du Code de commerce.
801 Loi pour le développement de la participation et de l‘actionnariat salarié.
802 P. Le Cannu, ―L‘encadrement des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées : l‘apport de la loi n°2007-