Section 1/ Le renforcement de l’information pré-assemblée
1/ Les documents demandés par les actionnaires
211. De façon périodique, l‘actionnaire a le droit de demander des renseignements sur la
société pour éclairer son vote et connaître la réalité du pouvoir et du capital dans la société. Il a le droit d‘obtenir la communication de la liste des actionnaires (actionnaires titulaires des actions nominatives et des actions au porteur) quinze jours avant la tenue de l‘assemblée538, avec tous les documents mentionnés aux articles R225-81 et R225-83, en application des articles L225-108 et L225-115 ainsi que de l‘article 135 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.
212. Ces documents sont établis conformément aux articles L225-115 et R225-81, R225-83 et
R225-84. Il s‘agit des comptes obligatoires et, le cas échéant, des comptes consolidés ; du rapport de gestion du conseil d‘administration et du président du conseil d‘administration ; du rapport général du commissaire aux comptes ; de la liste des dirigeants sociaux ; du texte des projets de résolution présentés par le conseil d‘administration ou le directoire ; du montant global des rémunérations des cinq ou dix personnes les mieux rémunérées, certifié exact par les commissaires aux comptes539 ; et la liste et l‘objet des conventions portant sur
538Art. L225-116 du Code de commerce. 539 Depuis la loi NRE de 2001.
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des opérations courantes et conclues à des conditions normales540. L‘envoi de ces documents étant jugé coûteux pour la société, le décret d‘application de la loi du 15 mai 2001 prévoit que désormais, ces documents peuvent être envoyés par un moyen électronique de télécommunication541.
Grâce à toutes ces informations, les actionnaires vont pouvoir apprécier la gestion des dirigeants. Mais, si les informations données sont insuffisantes, ils ne sont pas démunis : ils pourront obtenir des précisions grâce aux questions écrites.
2/Le droit de poser des questions écrites
213. Ce mécanisme traduit le fait que le droit à l‘information est, en effet, en train de
progresser de réforme en réforme542. Pour compléter leur information, les actionnaires ont le droit de poser, dès la convocation543, des questions écrites aux dirigeants544. Le recours aux questions peut avoir lieu lorsque « les associés n‟ont pas, de la part des dirigeants, déjà obtenu
toutes les informations qui leur semblent nécessaires, là où les questions postulent une insatisfaction - réelle ou simulée »545. L‘AMF favorise une démocratisation du temps de parole lors de l‘assemblée générale. De surcroît, l‘AMF, dans son rapport de 2012, propose de mettre à disposition des actionnaires des réponses aux questions écrites adressées préalablement à l‘assemblée générale, examinées et approuvées par le conseil dès que possible, avant l‘ouverture de l‘assemblée, dans une rubrique dédiée sur le site Internet de la société (L225- 108, al. 4). L‘AMF insiste sur le fait qu‘« une telle facilité légale ne doit cependant pas constituer
pour le président un prétexte pour éluder un débat sur la même question, si un ou plusieurs actionnaires en font la demande en séance »546.
214. Ces derniers devront y répondre au cours de l‘assemblée générale547. Par ailleurs, certains considèrent que le recours aux questions préalables avant de demander une expertise de gestion, est une mesure régressive à l‘encontre des actionnaires548. Pour notre part, nous pensons que les questions écrites permettent, au cas où elles donnent satisfaction aux actionnaires, de leur éviter une procédure judiciaire assez longue. Dans ce cadre, la
540 Ajouté par l‘article 168 de la loi NRE.
541 Article 31 (article R225-88) du décret n°2002-803 du 3 mai 2002, modifiant l‘article 138 du décret de 1967 ; il
convient de préciser que cette faculté doit être prévue dans les statuts de la société.
542A. Couret, « L‘évolution juridique du cadre », Rev. Française de gestion, 2002, n°141.
543A défaut de dispositions statutaires ou réglementaires, on pourra utiliser tout moyen de convocation : affiches,
lettres individuelles, presse, courriel.
544 Article L225-108 du Code de commerce.
545 P. Le Cannu, « Des questions sans réponse, in Aspects actuels du droit des affaires », Mélanges Y. Guyon,
Dalloz, 2003, p.603
546 Rapport Poupart- Lafarge
547L225-108 al. 3 du Code de commerce.
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directive n°2007/36/CE, en son article 9, a prévu des mesures simplifiées aux émetteurs pour répondre aux questions. Ainsi, deux options sont ouvertes aux émetteurs : d‘une part, la société peut répondre par une seule réponse à des questions ayant le même contenu ; d‘autre part, il est considéré que l‘information a été donnée si elle est disponible sous la forme de questions-réponses sur le site Internet. L‘AMF propose de publier sur Internet des réponses aux questions écrites afin que les actionnaires puissent en prendre connaissance avant la tenue de l‘assemblée. Au-delà, l‘AMF suggère que des actions consistant à « annexer la réponse intégrale aux questions écrites au procès-verbal de l‘assemblée, sont de bonnes pratiques qui méritent d‘être relevées »549.
215. Les questions posées doivent avoir un rapport direct avec l‘ordre du jour. Cette
technique paraît plus efficace que les questions posées oralement au cours de l‘assemblée. Préalablement à l‘entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2006, la loi ne fixait aucun délai pour les actionnaires au-delà duquel ils devaient s‘abstenir de poser des questions écrites aux dirigeants550. La Chambre de commerce et d‘industrie de Paris avait préconisé que les questions écrites devaient être adressées dans des délais raisonnables, avant l‘assemblée. L‘ANSA avait suggéré un délai de sept jours551 ; le décret du 11 décembre 2006 a retenu un délai de quatre jours ouvrés avant la tenue de l‘assemblée552.
216. Une fois que l‘assemblée a eu lieu, les résultats du vote doivent être publiés dans les
quinze jours, conformément au nouvel article R225-106-1 du Code de commerce, issu du décret du 23 juin 2010. En outre, l‘AMF encourage la publication d‘un compte rendu synthétique de l‘assemblée sur le site de la société, dans les trois mois suivant la tenue de l‘assemblée553. Dans la même voie, afin de permettre un plus haut degré de collaboration, l‘AMF propose de « recevoir, dans la mesure du possible, postérieurement à la tenue de l‘assemblée, les actionnaires qui le souhaitent pour discuter des éventuels désaccords portant sur des points importants accordés en assemblée afin d‘en tirer, le cas échéant, des
549 Rapport Poupart Lafarge 2012, précité.
550 Le décret du 11 décembre 2006 mettait un terme à un conflit qui faisait jurisprudence ; s‘agissant des questions
assez complexes, les dirigeants peuvent ne pas y répondre. Dans le même sens, la Cour d‘appel de Paris, à l‘occasion d‘un litige concernant la SARL, a jugé que le conseil d‘administration ne peut répondre à une question complexe reçue la veille de l‘assemblée. Paris, 23 avril 1985, RJCom, 1986, p. 143, note P. Le Cannu.
551 ANSA, observations sur l‘avant-projet de réforme, 3 mars 2006.
552 L‘article R225-84 modifié par le décret du 11 décembre 2006 précise que : « Les questions écrites sont envoyées
au siège social par lettre recommandée avec demande d‘avis de réception adressé au président du conseil d‘administration ou du directoire ou par voie de télécommunication électronique à l‘adresse indiquée dans la convocation, au plus tard le quatrième jour ouvré précédant la date de l‘assemblée générale. Elles sont accompagnées d‘une attestation d‘inscription soit dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société, soit dans les comptes de titres au porteur tenus par l‘intermédiaire habilité ».
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enseignements en vue de l‘assemblée suivante »554. En définitive, l‘AMF œuvre en vue d‘institutionnaliser un dialogue structuré entre les actionnaires et l‘organe de gestion ; c‘est ainsi qu‘elle incite à élaborer un code de bonnes pratiques à l‘adresse des investisseurs institutionnels555.
217. La consécration d’un vote d’abstention. Une fois que l‘assemblée a eu lieu, les
actionnaires sont appelés à voter les résolutions figurant dans l‘ordre du jour. L‘issue du vote se manifeste par trois choix : soit les actionnaires votent « pour », soit ils votent « contre », soit enfin ils s‘abstiennent de voter. Les deux premiers choix sont clairs, et donc, ils ne posent pas de difficultés. La difficulté provient du vote ni « pour », ni « contre ». Le législateur, conformément à l‘article L225-107 du Code de commerce, assimile les abstentions à des votes « contre » ; cet article dispose que « […] les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention sont considérés comme des votes négatifs […] ». En outre, l‘article L225-96 dispose que les décisions des actionnaires sont prises à une majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés. Le système actuel impose à l‘actionnaire de voter soit « pour », soit « contre ». L‘actionnaire sans opinion se trouve obligé de refuser ou d‘approuver la résolution. Cette pratique est critiquée par les investisseurs anglo-saxons. Ainsi, en vue d‘améliorer l‘expression du vote des actionnaires, le rapport Poupart-Lafarge propose d‘« instituer par voie législative un véritable vote d‘abstention en droit français »556. Cela permet de reconnaître le vote d‘abstention. En effet, l‘assimilation des abstentions à des votes « contre » présente plusieurs inconvénients. Ce vote « contre » donne « une prépondérance aux votes d‘opposition dans la mesure où il rend nécessaire d‘augmenter le nombre de votes favorables pour atteindre la majorité requise »557. Ceci oblige l‘actionnaire sans opinion à approuver la résolution ou à la refuser. Or, la reconnaissance du vote d‘abstention permettrait « une expression plus fine des choix de l‟actionnaire »558. Cette « troisième
voie »559permet de donner une image réaliste des positions de l‘actionnariat et, sur un autre plan, de favoriser un dialogue avec la société afin de retrouver une issue à l‘abstention560. Cette proposition, si elle a l‘écoute du législateur, permet, certes, de donner aux votes réalisés par les actionnaires une meilleure transparence. Or, dans la mesure où c‘est par le biais du droit de vote que les résolutions de l‘assemblée ont lieu, est-il possible, comme le fait
554 Proposition n°1.
555 C‘est en quelque sorte à l‘image du Stewardship Code anglais. 556 Proposition n°7.
557 Rapport AMF 2012, p. 19.
558 Ibid., V° K. Grévain-Lemercier, « Les défis actuels de la gouvernance des sociétés cotées », Dr. sociétés, 2013, p.
17.
559 AMF, précité, p. 20.
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remarquer un auteur, de rendre le droit de vote obligatoire pour qu‘il ne soit pas condamné au seul arbitre de son titulaire561 ?
218. Ces pouvoirs contribuent à restituer un cadre démocratique à l‘organisation de pouvoirs
dans la société anonyme562, utilisés essentiellement par les actionnaires minoritaires ; mais leur absence n‘affecte pas le pouvoir des actionnaires contrôlaires.
Paragraphe 2/ L’amélioration du fonctionnement du bureau de l’assemblée
219. Le pouvoir du bureau de l‘assemblée n‘est pas négligeable ; il peut jouer, dans le cadre
de son pouvoir de police563, un rôle dans l‘amélioration du fonctionnement de l‘assemblée et dans la gouvernance des sociétés de façon générale564. L‘AMF, dans son rapport Poupart-
Lafarge de 2012, a émis une série de propositions sur la constitution, la composition et le fonctionnement du bureau. On note qu‘à l‘origine, les pouvoirs du bureau de l‘assemblée sont fixés par l‘article R225-95 et s. du Code de commerce. Son pouvoir consiste à certifier l‘exactitude de la feuille de présence, dresser le procès-verbal des délibérations, insérer toute observation qu‘un actionnaire aurait souhaité y voir figurer, vérifier que le quorum est atteint, etc. La jurisprudence attribuait d‘autres missions au bureau de l‘assemblée, consistant à organiser un bon déroulement de l‘assemblée générale, et surtout, à exercer un contrôle sur l‘exercice du droit de vote des actionnaires, privant éventuellement de son droit de vote un actionnaire intéressé par le vote d‘une résolution. A cet égard, le bureau peut constater une privation du droit de vote lorsque les obligations de déclaration d‘intentions ou de franchissements de seuils n‘ont pas été respectées. Le renforcement du pouvoir de police du bureau a pris de nouvelles perspectives sous l‘effet de l‘actualité jurisprudentielle, avec l‘affaire Sacyr-Eiffage565. Par un arrêt rendu le 27 juin 2007, la Cour d‘appel de Versailles
confirme la décision du bureau privant les « concertistes » de droits de vote, en se fondant sur des indices graves et précis. Ainsi, la question était de savoir si le bureau de l‘assemblée était compétent pour priver un actionnaire du droit de vote en raison de l‘existence d‘un
561 J.-M. Moulin, « Propos introductifs sur le droit de vote de l‘actionnaire », in Colloque, Les mutations du droit
de vote dans les sociétés anonymes, précité.
562 V° A. Couret, « Déroulement des assemblées générales de sociétés cotées : pas de « révolution » en vue », Bull.
Joly, 2012, p. 377 ; Ph-H. Conac, « Rapport du groupe du travail sur les assemblées générales d‘actionnaires de sociétés cotées », Rev. soc., 2012, p. 258 ; Revoir C. Clerc, « Réflexions sur la démocratie actionnariale », RTDF, 2007, n°3, p. 88.
563 V° J.-P. Valuet, « Le bureau de l‘assemblée générale des actionnaires », Rev. soc., 2012, p. 543. Son pouvoir de
police lui permet de contrôler l‘exercice du droit de vote, d‘arrêter le quorum et de vérifier qu‘il est atteint pour chaque résolution, de vérifier l‘application des règles de majorité, et de résoudre certaines difficultés qui peuvent survenir en cours de séance.
564 K. Grévain-Lemercier, « Les défis actuels de la gouvernance des sociétés cotées », Dr. sociétés, mai 2013. 565 V° infra pour plus de détails sur cette célèbre affaire, n°856.
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conflit d‘intérêt. Statuant en référé, le tribunal de commerce de Nanterre et la Cour d‘appel de Versailles approuvent la décision du bureau. Cependant, ce même Tribunal de commerce de Nanterre, dans son jugement rendu le 6 mai 2008566, tempéra le pouvoir de l‘assemblée et considéra que le bureau de l‘assemblée n‘avait pas reçu une délégation du législateur et ne disposait que d‘un pouvoir de constatation et non de décision567. Ainsi, la décision du bureau privant du droit de vote les actions détenues par les parties au concert, est abusive et porte atteinte au pouvoir de tout actionnaire de participer aux décisions collectives ; il fut prononcé la nullité des délibérations au cours desquelles les droits de vote de concerts n‘étaient pas comptabilisés568.
220. Un auteur constate que le principal mérite de ce jugement aura été de démontrer, « non pas l‟excès de pouvoir du bureau qui se prononce sur l‟existence d‟un concert contesté, mais l‟inadaptation aux besoins de la pratique de la privation judiciaire des droits de vote en cas de franchissement de seuil non déclaré »569. Il ajoute qu‘« en cas de doute sur l‟existence d‟une action de
concert, de deux choses l‟une : si les membres du bureau décident de prononcer la sanction de la privation des droits de vote sans attendre qu‟une décision judiciaire au fond soit rendue, ils s‟exposent à ce que leur responsabilité civile – si ce n‟est pénale – soit engagée, dans l‟hypothèse où l‟action de concert serait judiciairement reconnue ; s‟ils laissent l‟assemblée se dérouler normalement, ils prennent le risque que la sanction de la nullité des résolutions ne puisse être effective parce que le juge se sera prononcé tardivement ». Dans cet esprit, un auteur a considéré que « le bureau devrait
ainsi pour de telles mesures, statuer à titre conservatoire, et en toute hypothèse, il intervient sous réserve d‟un contrôle judiciaire a posteriori »570. Comme le décrit C. Baj : « Le management
(d‟Eiffage) a joué l‟audace plutôt que l‟orthodoxie juridique. »571 Ainsi, il peut décider de priver les actionnaires de droits de vote lorsque l‘évidence s‘impose dans l‘hypothèse où l‘accord n‘est ni avéré ni présumé.
221. La Cour de cassation confirma la décision du tribunal de Nanterre en estimant
qu‘« aucun texte n‟attribue au bureau de l‟assemblée le pouvoir de priver des actionnaires de leurs
droits de vote au motif qu‟ils n‟auraient pas satisfait à l‟obligation de notifier le franchissement d‟un
566 A. Lebescond, « L‘encadrement du pouvoir du bureau de constater la privation des droits de vote
d‘actionnaires supposés agir de concert », Lexbase Hebdo n°306 du mercredi 28 mai 2008, Edition privée générale.
567 Note 113.
568Frank Martin Laparde, « Action de concert : risque d‘instrumentalisation par le bureau de l‘assemblée »,
Recueil Dalloz 2008, p. 2411.
569 Y. Paclot, note sous tribunal de commerce de Nanterre, 6 mai 2008, SA Grupo Rayet c/ SA Eiffage et SAS Effaime,
Revue des sociétés, 2008, p. 842.
570 Michel Storck, note n°112.
571 Cl. Baj, « Action de concert et dépôt d‘une offre publique d‘achat : réflexions à la lumière de l‘affaire Eiffage »,
115
seuil de participation dès lors que l‟existence de l‟action de concert d‟où résulterait cette obligation est contestée »572.
222. Il apparaît incontestable que l‘amélioration du pouvoir de l‘assemblée contribue à une
amélioration des conditions du fonctionnement de l‘assemblée. Les réformes ne sont pas encore achevées, l‘amélioration des droits des actionnaires pré-assemblée prend d‘autres figures avec l‘instauration du régime de record date.
Section 3/ L’amélioration de la représentation des actionnaires
223.
La libéralisation de la représentation des actionnaires en assemblée marquecertainement une étape considérable dans la professionnalisation du droit de vote et le renforcement de la transparence. Dans ce cadre, les agences de conseil en vote (proxy advises) prennent de plus en plus un rôle bénéfique573. Les nouvelles techniques consistent essentiellement dans l‘instauration du régime de record date, permettant d‘encadrer les sollicitations actives de mandat en période d‘assemblée et les pratiques de prêt-emprunt de titres (Paragraphe 1).
224. Outre ces mécanismes, le renouveau des assemblées des actionnaires est lié également à
la nécessité de s‘approprier des outils indispensables à un contrôle rigoureux de l‘organe de gestion. Il fallait pallier les carences dues aux difficultés techniques afin que l‘assemblée d‘actionnaires constitue un lieu de pouvoir574 et dispose d‘un véritable pouvoir délibérant. De ce fait, l‘amélioration des modes de représentation des actionnaires, en introduisant la visioconférence et l‘usage de divers moyens de télécommunication, permet de faciliter la mise en œuvre du droit de vote (Paragraphe 2). La réflexion sur le principe de hiérarchie nécessite de revoir également les mécanismes mis à la disposition des actionnaires susceptibles d‘améliorer leurs droits. Pour ce faire, le législateur prévoit des mesures de protection supplémentaires en faveur de l‘actionnaire. La technique de l‘expertise de gestion est révisée (Paragraphe 3).
Paragraphe 1/ Le régime de record date
225. Ce régime de record date a été instauré par le décret n°2006-1566 du 11 décembre 2006 sur
les sociétés commerciales, précédé par le décret du 3 mai 2002 ayant supprimé
572 Cass. com., 15 mai 2012, n°10-23. 389. Dt. sociétés, 2012, comm. 144, note M. Roussille ; Bull. Joly, 2012, p. 557,
n°315, note A. Couret et B. Dondero ; Dalloz, 2012, p. 2688, obs. E. Lamazerolles ; Rev. soc., 2012, p. 514, note Y. Paclot ; RTD com. 2012, p. 590, obs., N. Rontchevsky.
573 V° infra sur le rôle potentiel exercé de plus en plus par ces organismes, n°1162.
574 P. Marchandise, « Les assemblées générales, nouveaux lieux de pouvoirs ? », in L‘organisation du pouvoir
116
définitivement le mécanisme de blocage d‘actions en période d‘assemblée575. En effet, cette forme constituait une restriction à la libre négociabilité des actions, ce que revendiquaient beaucoup d‘investisseurs576.
226. Le système de record date permet, désormais, de limiter les abus liés à l‘utilisation du
droit de vote. Ce record date à la française avait anticipé la directive du 11 juillet 2007. En effet, celle-ci prévoit, en son article 7, un système de date d‘enregistrement interdisant les techniques de blocage de titres. Ainsi, l‘ordonnance du 9 décembre 2009 et le décret du 23 décembre 2010 ont introduit des mesures ayant vocation à libéraliser les mandats de vote (I), et dans un second temps, à encadrer la pratique de prêt-emprunt de titres en période d‘assemblée. Ce nouveau régime permet de renforcer le dialogue entre la société et les actionnaires afin que les délibérations de l‘assemblée soient transparentes (II).
I/ La libéralisation des mandats de vote
227. L‘évolution des droits des actionnaires à l‘échelle européenne s‘attache, désormais, à
améliorer les modalités d‘information des actionnaires non résidents, afin de renforcer la présence des actionnaires au sein des assemblées. En effet, il s‘agit de mettre fin aux blocages de titres et de libéraliser le régime des mandats de vote. Cependant, la transposition de la directive en droit français était tardive en raison d‘une crainte à l‘égard d‘une grande libéralisation des procurations de vote.
228. Le nouveau régime de record date permet à l‘actionnaire d‘une société cotée de donner