137 3/Conditions des travaux du conseil
2/ La procédure de contrôle interne
2.2/ Les procédures relatives au contrôle comptable et financier
294. Les données comptables et financières occupent une place particulière dans le cas d‘une
société cotée, c‘est pourquoi le législateur intervient par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008, pour rendre obligatoire la communication des données comptables et financières. Ainsi, l‘article L225-37 dispose que « dans les sociétés faisant appel public à l‘épargne, le président du conseil d‘administration rend compte… ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l‘élaboration et au traitement de l‘information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés… ».
295. Le législateur prend en considération la valeur d‘une information comptable et
142
ne sont pas propres aux sociétés cotées, mais dans le cadre d‘une société cotée, le marché évalue la société en fonction de l‘information financière692.
296. Parmi les documents comptables, le bilan est un document qui donne une image
concrète de l‘état financier de la société, alors que le compte de résultat permet de juger la société sur la période écoulée. Cependant, le président ne doit pas rendre compte uniquement d‘une information comptable et financière sur une période passée ; il doit en outre décrire l‘état financier et comptable de la société sur la période à venir et donner des nouvelles mesures que la société puisse éventuellement mettre en œuvre en vue d‘améliorer la quantité et la qualité de l‘information comptable financière.
297. A cet égard, ce n‘est pas dans la responsabilité du président de s‘engager sur les moyens
susceptibles de faire évoluer l‘information comptable et financière. Il veille uniquement à ce que l‘information comptable et financière de la société reflète pertinemment l‘état financier de la société. En bref, il s‘agit, pour le président du conseil d‘administration, de rendre compte des normes comptables et financières applicables.
298. L‘on observe que le référentiel comptable n‘est pas unique ; mais, dans le cadre de
l‘Union européenne, un référentiel comptable IFRS est choisi en vue de permettre aux investisseurs de comparer les sociétés selon un même référentiel693. La référence à la norme comptable indiquée par le règlement est obligatoire pour la préparation des comptes consolidés, et elle peut par ailleurs être étendue pour l‘élaboration des comptes annuels. L‘ordonnance n°2004-1382 du 20 décembre 2004 permet de mettre en œuvre les normes comptables internationales par les sociétés françaises694. En résumé, ce nouveau dispositif permet d‘orienter une société cotée pour l‘élaboration des comptes695.
692H. Bouthinon-Dumas, thèse précitée, p. 241, n°297 et s. ; R. Ricol, « Vers une normalisation comptable
internationale, condition de la transparence de l‘information financière », in Le juge et le droit de l‘économie, Mélanges en l‘honneur de P. Bézard, Montchrestien, 2002, p. 137 et s.
693 Règlement communautaire n°2002/1606 du 19 juillet 2002, modifié par le règlement 1126/2008 du 3 novembre
2008 portant adoption de certaines normes comptables et financières internationales. Ainsi, les normes comptables internationales, dites «International Financial Reporting Standards », sont adoptées par l'organisme international de normalisation comptable, l'« International Accounting Standards Board ». A cet égard, le règlement indique que : « Pour qu'une norme comptable internationale puisse être adoptée, son application doit fournir une image fidèle et honnête de la situation financière et des résultats de l'entreprise, répondre à l'intérêt public européen et satisfaire aux critères d´intelligibilité, de pertinence, de fiabilité et de comparabilité exigés de l´information financière nécessaire à la prise de décisions économiques et à l´évaluation de la gestion des dirigeants de la société. » La Commission se concerte avec le Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CERVM) pour développer une approche commune en matière d'exécution de ces règles.
694L‘ordonnance de 2004 portant adaptation des dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises
aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable.
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299. S‘agissant de l‘obligation, pour les sociétés cotées, de transmettre à leurs actionnaires
des informations en matière sociale et environnementale696, celle-ci a été l‘objet de modifications par la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010, dite « Grenelle II », qui a tenté de corriger les carences de la loi NRE de 2001697. En effet, le dispositif est véritablement intéressant, mais le mode de sa mise en œuvre est insuffisant. Déjà, la loi dite « Grenelle I » a soulevé les carences de la loi NRE en indiquant que « la qualité des informations sur la manière dont les sociétés prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité et l‘accès à ces informations constituent des conditions essentielles de la bonne gouvernance des entreprises »698. Moins d‘un an après, la loi dite « Grenelle II »699 avait pour objectif de promouvoir une gouvernance d‘entreprise intégrant l‘environnement et le développement durable en tant qu‘opportunités stratégiques et sources de création de valeur durable700. Cette loi a étendu le champ de la disposition à certaines sociétés non cotées701, « dont le total de bilan ou le chiffre d‘affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d‘Etat ». Ainsi, la loi étend l‘obligation à certains groupements : il s‘agit des établissements de crédit, des compagnies financières702, des sociétés d‘assurance mutuelle703.
300. Par ailleurs, la loi « Grenelle II » procède à un élargissement du contenu de l‘information
à fournir. En effet, l‘article L225-102-1 du Code de commerce impose désormais aux sociétés cotées d‘intégrer dans leur rapport annuel « des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable » ; la liste des informations et les modalités sont renvoyées à un décret d‘Etat.
696 V° D. Poracchia et Th. Granier, « Des relations entre éthique et droit financier », in Mélanges en l‘honneur de
Ph. Merle, précité ; A. Sobczak, « L‘obligation de publier des informations sociales et environnementales : lecture critique de la loi NRE », JCP, E, 2003, p. 598 ; F.-G. Trébulle, « L‘environnement en droit des affaires », in Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 1035.
697 Article L225-102-1 alinéa 5.
698 Loi n°2009-967, 3 août 2009, de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l‘environnement/
JO, 5 août 2009 : H. Vesteur, Grenelle I : une loi « hors norme »… Environnement 2010, n°2, étude 4.
699 Loi n°2010-788 du 12 juillet 2010, portant engagement national pour l‘environnement, JO, 13 juillet 2010, p.
12905.
700 V. M. Teller, L‘intégration des enjeux environnementaux et sociétaux par les sociétés, LPA, 10 septembre 2010,
n°181, p. 19 ; V. F.-G. Trébulle, L‘information environnementale : quelle place en droit des sociétés, dr. Sociétés, juillet 2006, étude 14 ; V. Mercier, La loi Grenelle II étend le champ d‘application de l‘obligation de présenter un bilan social et environnemental, Bull. Joly, sociétés, janvier 2011 ; C. Malecki, « La loi Grenelle II et la gouvernance d‘entreprise sociétale », Bull. Joly, sociétés, n°9, 2010, p. 704.
701 L‘alinéa 8 de l‘article L225-102-1 du Code de commerce. 702 C. Mon. fin, article L511-35.
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301. La nouveauté concerne l‘intégration d‘un acteur nouveau dans le processus de
vérification des données relatives aux conditions sociales et environnementales704. En effet, l‘article L225-102-1, dans son alinéa 9, prévoit expressément que les informations sociales et environnementales seront réalisées par « un organisme tiers indépendant », selon des modalités fixées en Conseil d‘Etat. La vérification donne lieu à un avis qui sera transmis à l‘assemblée des actionnaires au même titre que le rapport annuel.
III/Le code de gouvernement d’entreprise 2E RAPPORT
302. Le code de gouvernement d‘entreprise devient un code de déontologie pour toute
société anonyme, notamment cotée705. En effet, la société qui se soumet aux règles du gouvernement d‘entreprise contribue à restaurer la confiance des actionnaires et des investisseurs. En revanche, la société qui ne se réfère à aucun code sera jugée sévèrement par le marché706.
303. Dans ce contexte, le législateur intervient par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008, dite
« d‘adaptation du droit des sociétés au droit communautaire »707, afin d‘ajouter l‘alinéa 6 de l‘article L225-37 du Code de commerce. Ainsi, l‘alinéa 6 dispose que « lorsqu‟une société se
réfère volontairement à un code de gouvernement d‟entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l‟ont été. Se trouve également précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d‟entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n‟appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d‟entreprise ».
304. Le législateur a transposé, tardivement, la directive 2006/ 46/CE du 14 juin 2006708 modifiant la 4e et la 7e directive. En effet, l‘article 10 de la directive impose aux sociétés
704 F.-G. Trébulle, « L‘environnement en droit des affaires, Aspects actuels du droit des affaires », Mélanges en
l‘honneur de Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 1035.
705 En application du principe « appliquer ou expliquer », il était précisé par la directive en date du 14 juin 2006
que : « Dans la mesure où une société, conformément à la législation nationale, déroge à un des codes de gouvernement d‘entreprise […], elle indique les parties du code auxquelles [elle] déroge et les raisons de cette dérogation. Si la société a décidé de n‘appliquer aucune disposition d‘un code de gouvernement d‘entreprise, elle en explique les raisons ».
706Dans son rapport de 2010, l‘AMF a constaté que le « taux de conformité au code AFEP-MEDEF continue de
s‘améliorer, pour atteindre un niveau qui va du satisfaisant à l‘excellent. On constate ainsi que beaucoup de recommandations sont appliquées par l‘ensemble des sociétés du SBF 120 et on enregistre une progression sur la plupart des recommandations les plus récentes ».
707 Cette loi transpose notamment la directive n°2006/ 46/ CE du 14 juin 2006 sur les obligations de transparence
des sociétés commerciales.
708 Directive sur les responsabilités du conseil d‘administration et amélioration de l‘information en matière
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cotées dont le siège statutaire se trouve dans la communauté, de publier une déclaration annuelle sur le gouvernement d‘entreprise dans une section spécifique et clairement identifiable du rapport annuel. Une société qui n‘applique aucun code devra en expliquer les raisons et déclarer toutes les informations pertinentes relatives aux pratiques de gouvernement d‘entreprise appliquées, allant au-delà des exigences requises par le droit national.
305. La nouvelle disposition est relativement souple, dans la mesure où elle n‘impose pas aux
sociétés cotées de se référer impérativement à un code de gouvernement d‘entreprise. Cependant, le dispositif engage tacitement les sociétés cotées à se doter d‘un code de gouvernement d‘entreprise. C‘est la raison pour laquelle l‘AMF a constaté que la totalité des sociétés se réfèrent à un code de gouvernement d‘entreprise709.
IV/ Les restrictions apportées aux pouvoirs du directeur général
306. Le président doit mentionner, dans son rapport, les restrictions apportées aux pouvoirs
du directeur général710. Cette disposition de l‘article L225-37 et de l‘article L225-68 du Code de commerce renforce les mesures de transparence qu‘exige le fonctionnement des sociétés anonymes. Elle est même « une obligation aux sociétés de se positionner par rapport aux pratiques
de bonne gouvernance »711. Cependant, cette disposition nous paraît relativement en discordance avec les prérogatives du directeur général : ainsi, conformément à l‘article L225- 51 du Code de commerce, « le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ». A priori, le directeur général est un organe chargé d‘une mission exécutive. Pour ce faire, la loi lui attribue un pouvoir étendu pour agir en toutes circonstances. C‘est pourquoi, des limitations statutaires ou conventionnelles à l‘égard de ses fonctions paraissent en quelque sorte paradoxales. Par ailleurs, la solution est concevable dans le contexte où la société n‘opte pas pour la
709 Le rapport AMF pour l‘année 2010 indique que 100% des sociétés de l‘échantillon (l‘AMF a retenu un
échantillon de 60 sociétés représentant, au 30 avril 2010, une capitalisation boursière de 951 milliards d‘euros, soit 74% de la capitalisation des sociétés françaises cotées et 69% de la capitalisation totale d'Euronext Paris), indiquent s‘être fondées sur le code AFEP/MEDEF relatif au gouvernement d‘entreprise (en 2008, ce ratio s‘élevait à 94% pour les sociétés du compartiment A) ; et 75% des sociétés qui mentionnent le code AFEP/MEDEF utilisent les termes « se réfère » ou « référence » (en 2008, ce ratio s‘élevait à 59% pour l‘ensemble des sociétés de l‘échantillon).
710 Sur le champ de ces restrictions statutaires, V° infra, n°1264.
711 H. Le Nabasque, Commentaire des principales dispositions de la loi n°2003- 706 du 1er août 2003 sur la sécurité
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dissociation des pouvoirs entre le directeur général et le président du conseil d‘administration712.
V/La représentation équilibrée des femmes
307. Estimant que la représentation des femmes au sein des conseils d‘administration est
insuffisante713, le législateur intervient par une loi n°2011-103 du 27 janvier 2011, pour imposer des quotas fixes, afin de conserver une représentation équilibrée entre hommes et femmes. Dans la même perspective, l‘AFEP et le MEDEF, prenant en considération les débats parlementaires faisant l‘objet du projet de loi présenté le 3 décembre 2009, ont anticipé l‘intervention législative. Ainsi, selon un nouvel article 6.3 du code AFEP/ MEDEF, adopté le 19 avril 2010, l‘AFEP et le MEDEF recommandent des quotas d‘au moins 20% de femmes dans un délai de trois ans et d‘au moins 40% dans un délai de six ans à compter de la publication de la recommandation ou de l‘admission des titres de la société aux négociations sur un marché règlementé. A ce titre, la société qui ne procède pas à une représentation équilibrée entre hommes et femmes au sein de son conseil doit s‘expliquer selon le principe
« comply or explain ».
308. La loi retient les mêmes quotas recommandés par le code AFEP/MEDEF. Ainsi, l‘article
5.II de la loi prévoit un quota égal ou supérieur à 20% au sein des conseils d‘administration et de surveillance des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché règlementé, dans un délai de l‘ordre de trois ans à compter de la publication de la loi. Dans les sociétés non admises sur un marché règlementé, la loi instaure une représentation égale ou supérieure à 40% au sein des conseils d‘administration et des conseils de surveillance, dans un délai de l‘ordre de six ans à compter de la publication de la loi (article 1er II, article 2.III et article 5.I de la loi).
309. La représentation équilibrée entre les deux sexes ne peut se produire dans la simple
perspective de l‘égalité de droits entre hommes et femmes. En effet, l‘intérêt de la société prime. Toutefois, la société doit désormais accorder une attention particulière aux candidatures présentées par des femmes, celles-ci pouvant présenter des qualifications
712 L‘AMF constate, dans son rapport de 2010, que « le taux élevé de sociétés qui limitent les pouvoirs de leur directeur
général [est] en nette progression par rapport au constat réalisé l‟année dernière ». L‘AMF réitère les recommandations
qu‘elle avait formulées dans son rapport 2009 sur le gouvernement d‘entreprise et recommande à cet égard que soit présenté l‘ensemble des limitations des pouvoirs du directeur général, et, le cas échéant, de ses délégués, avec un renvoi au règlement intérieur si ces informations y ont été formalisées. Si aucune limitation n‘a été apportée, l‘AMF recommande que la société le mentionne explicitement.
713 V° les résultats de l‘étude réalisée par Capitalcom, 6e baromètre annuel sur la mixité hommes/ femmes au sein
des entreprises du CAC 40, 2 mars 2010, cité par J. Reenius-Hoevermann. D. Weber-Rey, La représentation des femmes dans les conseils d‘administration et de surveillance en France et en Allemagne, Rev. soc., avril 2011, p. 203.
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professionnelles intéressantes. En résumé, la société devrait chercher un juste milieu entre son intérêt et le respect d‘une représentation équilibrée entre hommes et femmes.
313. D‘après ce qui précède, il apparaît que le rapport du président est une pièce maîtresse
permettant aux actionnaires de se familiariser avec leur société. En effet, le président assume désormais une grande responsabilité à l‘égard des actionnaires.
310. La responsabilité du président du conseil d’administration. « Le président doit rendre
compte » : l‘expression de l‘article L225-37 du Code de commerce est floue ; il est difficile de savoir si le président est tenu de décrire ou de décrire et d‘analyser. A notre sens, il s‘agit pour le président de rendre compte d‘une situation de fait, d‘indiquer ce qui existe en matière de contrôle interne. Il ne peut émettre des avis concrets sur la situation de la société. A cet égard, l‘on s‘est interrogé à propos du rôle dévolu au président lors de la préparation du rapport sur les procédures de contrôle interne : est-ce qu‘il « appartient au président de
souligner les faiblesses de l‟organisation aux destinées desquelles il préside ? »714. Il apparaît que la mission du président ne consiste, en fait, qu‘à décrire des faits ; il doit relater les procédures sans être tenu de les évaluer ou d‘apprécier leur adéquation ou leur efficacité715.
311. L‘AMF716 et le CNCC717 considèrent que le président ne doit pas tenir une position passive, mais qu‘il doit procéder à une évaluation des informations requises. Par ailleurs, l‘information que le rapport contient doit transmettre aux investisseurs une image fidèle de la société718. De ce fait, le président assume un rôle de garant de la transparence.
312. De surcroît, l‘article L225-37 du Code de commerce ne précise pas comment le président
doit rendre compte à l‘assemblée des actionnaires. Le terme « rendre compte » est tellement imprécis que ce texte n‘a pas reçu une application pratique considérable. Si le président omet de rendre son rapport, le législateur ne prévoit aucune sanction pénale. En conséquence, seule la responsabilité civile du président peut être engagée à son encontre (article L225-251).
313. Dans ce cadre, la directive 2006/ 46/CE du 14 juin 2006, modifiant la 4e et la 7e
directive, institue la notion de responsabilité collective des membres des organes d‘administration, de gestion et de surveillance en ce qui concerne l‘établissement et la publication des comptes annuels et consolidés et du rapport de gestion. Dans le même
714 A. Couret, « Transparence, indépendance des opinions et chaîne de sécurité de l‘information », art. préc. 715 Rép. Min. n° 37190 : JOAN Q, 15 juin 2004, p. 4516.
716 Communication AMF du 23 janvier 2004.
717 Communication ANSA, Bull. ANSA, n° 3267, novembre 2003.
718 Le principe de l‘image fidèle est une particularité française issue du droit comptable ; il s‘agit en effet de veiller
à donner une image claire portant des informations pertinentes sur la société. V° sur ce principe Fr. Pasqualini, Le principe de l‘image fidèle en droit comptable, Litec, 1992, n°42.
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contexte, l‘AFEP/ MEDEF719 a élaboré un rapport contenant des lignes directrices sur le contenu du rapport du président. De son côté, l‘ANSA a mis en place une note sur l‘interprétation juridique des nouvelles dépositions720.
314. L'AMF constate également que la présentation des procédures de contrôle interne ne
correspond pas forcément au référentiel choisi par l'émetteur. Dans un souci de lisibilité et de comparabilité de l'information donnée dans les rapports, l'AMF recommande aux sociétés de se conformer, dans leurs descriptions, au plan correspondant au référentiel sur lequel elles s'appuient. La mise en place d'un cadre de référence devrait ainsi permettre l'instauration d'une trame qui soit à la fois facile d‘utilisation pour les sociétés et d‘une lecture plus aisée pour les actionnaires. Ainsi, l'AMF recommande que les sociétés renforcent le lien entre les objectifs énoncés et la description des procédures de contrôle interne figurant dans le rapport du président. Par ailleurs, l'AMF insiste sur le fait que les descriptifs des procédures de contrôle interne ne devraient pas rester à des niveaux de considération trop générale, mais devraient se référer à celles qui sont effectivement mises en place par la société.
315. Lorsqu‘il s‘agit d‘un groupe de sociétés, le rapport doit se réaliser au niveau de chaque
société du groupe. S‘agissant de la société qui se trouve à la tête du groupe, le président doit